（宪法学与行政法学专业论文）对“剥夺政治权利”刑的宪法学考察.pdf

1 对“剥夺政治权利”刑的宪法学考察 摘 要 “剥夺政治权利”刑是我国现行刑法规定的一种附加刑，对其具 体的内容刑法做出了明确的规定。 “政治权利”一词同样出现在我国 宪法文本当中，但是我国现行的宪法并没有正面规定政治权利，只是 在但书中引入了“政治权利”这个概念，因此对但书之后的这一宪法 规范的理解成为了明确政治权利内涵的关键。刑法将公民的言论、出 版、集会、结社、游行、示威的自由作为附加剥夺政治权利的内容， 无疑对宪法上“政治权利”的涵义作了扩大化的解释，不符合我国现 行宪法第 35 条的规定，应予修改。此外，选举权和被选举权可以剥 夺，但是应该只限于全国人大和地方各级人大的“选举” ，而不包括 其他领域的选举权和被选举权。 现代国家都在宪法内明文肯定公民基本权利的存在和价值， 同时 也规定了公民基本权利的限制问题。 如何在一个正确理念和价值观的 引领下， 使公民基本权利的限制和实现能在法律的框架下得以完善的 运作，无疑对宪政的形成和发展都有极其重要的意义。 关键词：剥夺政治权利，法律保留，比例原则，违宪审查 2 the constitutional investigation to “ deprivation of political rights” abstract “ deprivation of political rights” punishment is that one kind of provisions of the criminal law of our country currently in effect has appended punishment, corporal punishment has done out explicit regulations to whose concrete content. “ political right” one word same appear in our country constitution version middle, constitution of our country currently in effect has not stipulated political right directly but, has been only this concept having led into “ political right” in only write, has become the key making political right connotation clear therefore to this one standard constitution understanding after only write. corporal punishment comes out with civil remarks, the rally, forms an association , demonstrates in protest, “ the political right” implication has done making an explanation broadening the scope beyond doubt face to face on constitution, the regulation not according with our country constitution article 35 currently in effect, should be revised freely, as the content 3 appending deprival of political rights. but besides, right to vote and to be elected is not bad deprive, ought to be limited to npc and the local people s congresses at different levels s “ election” , but no including that the right to vote of field composes in reply other right to stand for election. the modern country affirms that citizen fundamental right existence and value, have stipulated at the same time also citizen fundamental right s proclaimed in writing all within constitution restricting a problem. under how to craning one s neck to look forward in a correct idea and outlook on values s, the operation making citizen fundamental right restricting and realization can manage to improve and perfect under the law frame, draws beyond doubt to the constitutional government formation developing having wondrously important meaning. key words:deprivation of political rights, legal reservation, proportionality principle, unconstitutional review 2 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 3 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 1 引言 宪法是刑法最根本的渊源，刑法来源于宪法，而且受制于宪法，可以说，刑法是根据宪 法制定的，不以宪法为根据的刑法目的及刑法规范、违反宪法的刑法目的及刑法规范，都无 存在的理由和根据，而且刑法规范也是无效的。因此，国家刑事立法权、司法权和刑罚权与 公民权利的合理配置的根本依据，应当是宪法条文及其所蕴涵的法治目的和价值观。惟有如 此，生成的刑法目的才具有合宪性、合理性. 通过对宪法文本和刑法文本中“政治权利”的解读，我们发现， 刑法中的政治权利的内 容明确而又具体，宪法中的政治权利含糊而又概括。宪法是确定政治权利范围的最高依据， 其他法律对于宪法赋予公民的政治权利的限制和剥夺应该以宪法的规定为基础， 而不得任意 扩大或缩小其内容。这就决定了对于其他法律中规定的被限制和剥夺的政治权利的理解，必 须与宪法学中有关该政治权利的理解保持一致。但是，由于我国宪法学界对于“政治权利” 一词没有明确的、一致的看法，因此导致刑法上 “剥夺政治权利” 的刑罚出现了一定的问题。 比如说，刑法对宪法上“政治权利”一词作出解释能否在法律程序上成立？宪法和刑法上的 政治权利各自的背景是怎样的？刑法对于宪法文本上未明确的政治权利范围所做出的界定 是否符合宪法宽容精神和保障人权原则？刑法对宪法中的政治权利是否作出了合宪性的解 释？从宪法上讲， 对公民基本权利限制的合理性在哪儿？同时又应该遵循哪些程序要求？这 些都是本论文所要探讨的问题。 考虑到文章的篇幅及笔者能力所限，本文只对刑法上“剥夺政治权利”刑中的剥夺选 举权和被选举权以及剥夺言论、出版等六大自由和权利进行重点分析，因为选举权和被选举 权以及言论、出版等六大自由乃是我国现行宪法上明确规定的公民基本权利，而本文正是从 宪法的角度来考察普通法律对于公民基本权利限制的制度性要求。 2 第一章 宪法关于“剥夺政治权利”条款的实施情况 第一节 宪法关于“剥夺政治权利”的规定 “政治权利”一词只在我国宪法上出现过一次，即我国现行宪法第 34 条规定： “中华人民共和国年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、 家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权； 但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。 ”现行宪法第 35 条规定： “中华人民共 和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”宪法第 41 条规定： “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员， 有提出批评和建议的 权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提 出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 对 于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人 不得压制和打击报复。 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的 人，有依照法律规定取得赔偿的权利。 ”从后面这两条来看，宪法并没有对这六 大权利和自由及监督权再做出但书的规定。 关于“政治权利”的概念，我国宪法学界有许多不同的看法。一种观点认为， 政治权利是指公民依照宪法的规定参加国家政治生活， 以及在政治上享有自由地 表达个人见解和意愿的权利。这是现代国家公民的一项基本的权利。现代国家公 民就是通过将这些权利付诸实施来参加国家管理，监督国家机器的运行，从而保 障自己作为个体的权利与自由。1一种观点认为，所谓政治权利是指公民依据宪 法和法律的规定，参与国家政治生活的可能性。它表现为两种形式：一种是公民 参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；另一种 是公民在国家政治中依法发表意见，表达意愿的自由，通常表现为言论、出版、 集会、结社、游行、示威自由，简称为政治自由。2关于政治权利的内容，在宪 法学上也有多种看法。一种观点认为，政治权利包括选举权和被选举权、监督权 1 许崇德主编： 中国宪法 （修订本） ，中国人民大学出版社 1996 年版，第 411416 页。 2 周叶中主编： 宪法学 ，高等教育出版社 2000 年版，第 158 页。 3 以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。3一种观点认为，政治权利 包括选举权和被选举权、监督权、民主管理企业组织的权利以及言论、出版、集 会、结社、游行、示威的权利。4还有一种观点认为，政治权利可分为广义和狭 义两种。狭义的政治权利仅指选举权和被选举权；广义的政治权利包括参与组织 管理的权利与表达意愿，即言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。5 第二节 宪法关于“剥夺政治权利”的立法实施情况 根据我国 1997 年刑法规定，剥夺政治权利是刑罚附加刑的一种（第 34 条） ，其内涵是指剥夺下列权利：选举权与被选举权；言论、出版、集会、结社、 游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业 单位和人民团体领导职务的权利（第 54 条） 。适用的主体一是对于危害国家安全 的犯罪分子应当剥夺政治权利（第 56 条） ；二是对于故意杀人、强奸、放火、爆 炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利（第 56 条） ；三是对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终 身（第57 条） ；四是在一些情况下按照分则罪名作为一种附加刑独立适用附加剥 夺政治权利（第 56 条） 。可以看出，我国刑法对于剥夺政治权利的规定是十分明 确和具体的。剥夺政治权利，可以附加适用，也可以单独适用。附加剥夺政治权 利，是作为一种比较严厉的刑罚而适用于重罪，独立适用剥夺政治权利，是作为 一种不剥夺人身自由的轻刑而适用于较轻的犯罪。具体来说有两种情形：一附加 剥夺政治权利，附加剥夺又可分为两种情况：第一，对于危害国家安全的犯罪分 子应当附加剥夺政治权利。这类犯罪不论处以何种主刑，都应该附加剥夺政治权 利；第二，故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯 罪分子，可以附加剥夺政治权利。二独立适用剥夺政治权利，根据刑法分则的规 定，主要适用于罪行较轻、不需要判处管制以上刑罚的犯罪。包括： 1.武装叛乱、 暴乱罪，叛逃罪；2.侵犯公民人身权利、民主权利罪中的非法拘禁罪，侮辱罪， 诽谤罪； 3.妨害社会管理秩序罪中的拒不执行判决裁定罪， 聚众扰乱社会秩序罪， 3 许崇德主编： 中国宪法 （修订本） ，中国人民大学出版社 1996 年版，第 411416 页。 4 徐显明主编： 公民权利义务通论 ，群众出版社 1991 年版，第 147 页。 5 周叶中主编： 宪法学 ，高等教育出版社 2000 年版，第 158 页。 4 聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，招摇撞骗罪， 伪造、变造、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪，伪造、变造居民 身份证罪，非法获取国家秘密罪、物品罪等。 中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法第 3 条规定： “中华人民共和国年满 18 周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、 家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权。 依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。 ” 中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法 第 40 条第 2 款规定，被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利， 正在服刑的，暂时停止执行代表职务。第 41 条第 6 款规定，依照法律被剥夺政 治权利的，其代表资格终止。 中华人民共和国兵役法第 3 条第 3 款规定： “依照法律被剥夺政治权利 的人，不得服兵役。 ” 中华人民共和国村民委员会组织法第 12 条第 1 款规定： “年满十八周岁 的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产 状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人 除外。 ” 军人抚恤优待条例第 40 条规定： “优抚对象被判处徒刑、剥夺政治权利 或者被通缉期间，停止抚恤和优待。对犯罪情节特别严重的，经省、自治区、直 辖市人民政府批准，取消其抚恤和优待。 ” 中华人民共和国教师法第 14 条规定： “受到剥夺政治权利或者故意犯罪 受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失 教师资格。 中华人民共和国公司法第 57 条第 2 款规定，因犯有贪污、贿赂、侵占 财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年， 或者因犯罪被剥夺政治权利， 执行期满未逾五年的， 不得担任公司的董事、 监事、 经理。 中华人民共和国人民法院组织法第 34 条规定： “有选举权和被选举权的 年满二十三岁的公民， 可以被选举为人民法院院长， 或者被任命为副院长、 庭长、 5 副庭长、 审判员和助理审判员， 但是被剥夺过政治权利的人除外。 ” 第 38 条规定： “有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是 被剥夺过政治权利的人除外。 ” 中华人民共和国商业银行法第 27 条第 1 款规定，因犯有贪污、贿赂、 侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥 夺政治权利的，不得担任商业银行的高级管理人员。 证券交易所管理办法第 28 条第 1 款规定，犯有贪污、贿赂、侵占财产、 挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，或者因犯罪被剥夺政治权利，不得招聘为 证券交易所从业人员，不得担任证券交易所高级管理人员。 企业法人法定代表人登记管理规定第 4 条第 4 款规定，因犯有贪污、贿 赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未 逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判 处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的，不得担任企业法定代表人，企业登记机 关不予核准登记。 娱乐场所管理规定第 10 条第 2 款规定，因犯罪曾被剥夺政治权利的， 不得担任娱乐场所经营单位的法定代表人和主管人员， 并不得参与娱乐场所的经 营管理活动。 第三节 关于“剥夺政治权利”刑事立法的适用情况 关于我国的“剥夺政治权利”刑，在我国的刑法上对其内容、对象、期限都 有相对明确的规定，但是，并不能因为它存在相对的稳定性，就认为它在理论上 和立法上已经完全成熟，事实上，我国的“剥夺政治权利”刑作为一种资格刑在 适用中存在很多的问题。 一、司法适用及司法解释 事例 1：某大学的一位教授因犯杀人罪被判处无期徒刑，附加剥夺政治权利 终身，而该教授的一本有关知识产权的专著极有学术价值，一直作为该大学本科 生的教科书。由于该教授被剥夺政治权利，有关机关不准其著作发行，致使该学 6 校不得不另选教材。6 事例 2： 司法部监狱管理局关于罪犯李邦福撰写“ 怎样办工厂” 书稿的处理 问题的请示的复函（2000 年 7 月 20 日）中指出：由于罪犯李邦福被剥夺了政 治权利，其中包括了被剥夺出版权，因此其不能出版书籍。司法部在关于处理 未被剥夺政治权利的罪犯向社会发表文学作品的请示的批复中也指出：由于该 罪犯没有被剥夺政治权利，因此能够行使发表权和出版的权利。7 事例 3：原四川省交通厅副厅长郑道访 1994 年至 2000 年 4 月期间，利用其 职务之便， 先后为请托单位或个人谋取利益， 非法收受贿赂 19 次， 计人民币 621.2 万元、美元 10 万。2000 年 9 月 12 日，郑道访因受贿和巨额财产来源不明罪被 成都市中级人民法院依法数罪并罚，一审判处死刑。郑上诉后，法院将其改判为 死缓，剥夺政治权利终身，并处没收财产。但是后来在记者的采访中，郑表示： “最近，我 28 万字的专著公路隧道通风方式研究已由中国科学技术文献出 版社出版。 ”8经笔者查证，以署名郑道访为作者的公路隧道通风方式研究一 书确实已由中国科学技术文献出版社出版。 1984 年的全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部、民政部关于正在服刑的罪犯和被羁押的人的选举权问题的 联合通知中，第二点指出，因反革命案或者严重破坏社会秩序案被羁押正在受 侦查、起诉、审判的人，应当依照法律规定经人民检察院或人民法院决定，在被 羁押期间停止行使选举权利； 其他未经人民检察院或人民法院决定停止行使选举 权利的，应准予行使选举权利。第五点指出，对准予行使选举权利的被羁押的人 和正在服刑的罪犯，经选举委员会和执行羁押、监禁的机关共同决定，可以在原 户口所在地参加选举，也可以在劳改场所参加选举；可以在流动票箱投票，也可 以委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。 1995 年 2 月 21 日国务院发布的公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、 假释、保外就医罪犯的监督管理规定第 12 条指出：被判处剥夺政治权利的罪 犯，在执行期间不得组织或参加集会、游行、示威、结社活动；不得接受采访， 6 参见王志祥： 剥夺政治权利内容中的争议问题研究 ，载 年 12 月。 7 刘飞宇： 对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考 ，载 年 11 月。 8 参见： 年 11 月。 7 发表演说；不得在境内外发表、出版、发行有损于国家荣誉、利益或者其他具有 社会危害性的言论、书籍、音像制品等。9 1995 年 3 月 8 日公安部发布的关于实施有关问题的通知中，对上述 规定中的“其他”解释为：召开新闻发布会和向境内外发表文章、绘画、诗歌、 诗句、雕塑、签名信、宣言、标语、传单等。10 由上述的规定可知，我国刑法“剥夺政治权利”中的剥夺言论、出版、结社、 集会、游行、示威权利，具有相当重的政治色彩，甚至被提高到了敌我斗争的高 度。 1997 年最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分 子能否附加剥夺政治权利问题的批复中明确了对于故意伤害、盗窃等其他严重 破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也 可以依法附加剥夺政治权利。11 二、上海市调研情况 为了更好的了解“剥夺政治权利”刑在实践当中的运作情况，笔者以上海地 区为调研对象，到上海市人民检察院，上海市人民法院以及作为执行部门的司法 局矫正办做了实地调查。下面是关于这次调研的内容记录。 （一）上海市人民检察院调研记录12 在刑事诉讼法上是没有关于检察院的量刑建议权的，检察院的量刑建议权来 自于最高检察院的内部规定，它是作为检察院内部制度改革的一种尝试。因此， 实践当中，我们在行使量刑建议权的时候，相对来说是比较谨慎和保守的。 我们上海市检察院的做法是， 一般只建议主刑， 对于附加刑一般不建议判处。 如果法律规定既可以判处也可以不判处附加刑的话，我们一般只在主刑判处 1 0 年以上才建议附加剥夺，否则，一般由法院来决定是否附加剥夺。所以，决定是 否附加剥夺的标准是量刑的轻重以及犯罪性质的严重程度。应该说，具有一定的 弹性，从另一个角度说，也具有一定的任意性。一般地，虽然法律上有规定可以 9 参见：http:/www.law- 年 11 月。 10 参见： 年 11 月。 11 参见： 年 12 月。 12 经过童之伟教授的引荐，我对上海市检察院研究室主任龚培华进行了访谈，龚主任向我介绍了检察院对 于“剥夺政治权利”刑这一刑罚在实践当中的运作情况。 8 单处附加剥夺政治权利，但对于单处剥夺政治权利我们还从未建议过，此种犯罪 属于太轻微的罪行，一般我们会建议缓刑或罚金刑。而对于罚金、驱逐出境这两 种附加刑我们在实践当中就会经常单处适用。 （二）上海市高级人民法院调研情况 1 3 在我们的审判实践当中，从来没有单独判处剥夺政治权利，只有附加剥夺的 情况。原因有几个：首先，刑法上规定可以单处剥夺政治权利的犯罪，很多在实 践当中是极少发生的；其次，有些罪严重程度高，法院觉得单处剥夺政治权利的 惩罚力度不大；最后，对于一些犯罪较轻的，很多都不作为犯罪处理，只做出行 政处罚或治安处罚。因此，到目前为止，我们还没有单独判处剥夺政治权利的情 况。 在附加剥夺政治权利的情况下，按照刑法的规定，对于危害国家安全的犯罪 分子和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利，这一点实践当 中是比较好操作的，但是刑法同时又规定了可以附加剥夺的情况，也就是说，法 院有一定的裁量权，那就是“故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重 破坏社会秩序的犯罪分子” ，对此，实践中可能会出现一些问题。我们把这个标 准给量化了，也就是说以十年为标准，这样作也是为了法律适用的统一。对于刑 法上列举的这些犯罪，如果最后宣告刑在十年以上，那么我们一般会判处附加剥 夺政治权利，如果在十年以下，则一般不附加剥夺。 还有一个问题是，对于不属于刑法上所列举的那些犯罪，但是最后宣告刑又 是在十年以上，这样的犯罪要不要判处附加剥夺？曾经有一个受贿案件，我们高 院最后判处的刑罚是在十年以上，因此我们也附加剥夺了罪犯的政治权利，但是 这个案件到最高院以后，最高院认为，受贿案件并不属于严重危害社会秩序的犯 罪，因此附加剥夺政治权利不合理。这个案件就增加了法院审判的困惑，对于刑 法所规定的“严重破坏社会秩序的犯罪” ，实践当中应该如何把握呢？没有一个 统一的标准和做法。作为司法机关，我们更多的是考虑合法性和可操作性问题， 对于法律的合理性我们一般不会过多的去探讨，但是，当某些法律条文规定的不 合理或者不明确时，确实也给我们的司法实践带来了很多的麻烦。 （三）上海市司法局矫正办调研情况 1 4 13 经过几番的电话约谈，上海高院刑庭的黄庭长终于在百忙之中抽出一个下午的时间与我见面，上面是关 于这次访谈的记录。 9 我国宪法规定，我国的执法主体是公安机关，对于法院判处的刑事案件一般 要移交公安机关执行，包括本文所要探讨的“剥夺政治权利”刑。但是在 2 0 0 3 年 7 月，最高人民检察院、最高人民法院、公安部、司法部联合下发了关于开 展社区矫正试点工作的通知 ，大力推进社区矫正工作，以北京、上海、天津、 江苏、山东和浙江为试点，开始实施我国的社区矫正工作，于是出现了工作主体 和执法主体相分离的现象。执法主体本为公安机关，但是实际的工作主体是社区 的矫正办。 上海司法局社区矫正办的杨挺老师给我介绍了新型的社区矫正制度以 及实践中的运作情况： 社区矫正，已在发达国家普遍采用而且也已经取得了巨大的成功。在美国、 法国、加拿大、澳大利亚等一些欧美国家，他们适用社区矫正的罪犯数量大大超 过了监禁的人数，高达 7 0 以上，我国在 2 0 0 3 年才开始施行这一制度，应该说 社区矫正制度是一种积极探索提高改造罪犯质量的新途径，它目前适用于缓刑、 管制、假释、暂予监外执行、剥夺政治权利等刑罚。 剥夺政治权利，依照我国刑法的规定，可以单处也可以并处，但是直到 2 0 0 6 年末，上海地区还从未出现过单独判处的案例，都是附加剥夺的，所犯的罪行基 本上是与国家安全罪相关。 实践中，对于附加剥夺政治权利刑的社区矫正程序是这样的 1 5 ： （一）罪犯在刑满释放以后，监狱会出具一份刑满释放通知书，对于附加剥 夺政治权利的罪犯在通知书上会注明剥夺政治权利的期限， 该份通知书将送达给 公安派出所，公安派出所接到有关社区服刑人员的法律文书以后，在 5 个工作日 内将相关法律文书复印件转递至街道、镇（乡）司法所（科） （以下简称司法所） 。 （二）如果社区服刑人员没有在规定的时间内报到，公安派出所会在 5 个工 作日内向作出判决、裁定、决定的人民法院及其原服刑的监狱、看守所、拘役所 发出社区服刑人员未报到通知书 。 （三）如果社区服刑人员在规定的时间内报到，公安派出所在其报到后 5 个 工作日内召开社区矫正执行开始宣布会。 （四）在宣布会上，派出所民警会宣读社区矫正宣告书 ，明确告知社区 服刑人员在社区矫正期间必须遵守的有关规定，并要求其接受司法所的日常监 14 2007 年 6 月上海市社区矫正办访谈记录。 15 资料来源：上海市关于公安派出所配合做好社区矫正工作的规定 ，由上海市社区矫正办提供。 10 督，接受司法社工的矫正帮助和教育。 （五）社区服刑人员执行期满前一个月，司法所会出具一份社区服刑人员 期满鉴定表给公安派出所，并由公安分局签发恢复政治权利证明书 。执行 期满宣告之日起三个工作日内，公安派出所向服刑人员居住地的检察院发出社 区服刑人员期满宣告通知书 。 在我们的社区矫正宣告书中，对于剥夺政治权利的服刑人员应该遵守的 规定有以下几个方面 1 6 ： 一、 遵守国家法律、法规的有关规定； 二、 服从社区矫正，接受司法行政机关的监督管理； 三、 不得享有选举权和被选举权； 四、 不得组织或者参加集会、游行、示威、结社活动； 五、 不得出版、制作、发行书籍、音像制品； 六、 不得接受采访、发表演说； 七、 不得发表有损国家荣誉、利益或者其他具有社会危害性的言论； 八、 不得担任国家机关职务； 九、 不得担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务； 十、 每月接受司法所个别教育不少于 1 次，并报告活动情况； 十一、 遵守其他具体的监督管理措施。 在管制、缓刑、假释、暂予监外执行、剥夺政治权利这些刑罚当中，对于前 面四种有强制手段， 如果犯罪分子违反有关规定的话， 可以予以收监执行。 但是， 剥夺政治权利刑就比较特殊了，它是刑满释放以后再执行附加刑的，如果违反了 相关规定也没有相应的惩罚措施，实践中我们也是比较难操作的。剥夺政治权利 刑有其深刻的历史背景，它是阶级斗争年代遗留下来的产物，在那个泛政治化的 时代，阶级斗争是社会的主旋律，政治权利是其他一切权利的归依，因为，政治 权利的享有对于一个人来说至关重要，但是，阶级斗争的年代已经过去了，在社 会主义市场经济条件下， 剥夺政治权利刑已经不能使犯罪分子感到精神上的痛苦 性，该刑罚已经无法起到有效的改造功效了，刑罚的适用率和效果没有达到立法 者预期的效力。 16 资料来源：上海市社区矫正宣告书 （剥夺政治权利） ，上海市社区矫正办提供。 11 （1 ）关于选举权和被选举权，每到选举的时候，居民（村民）委员会的干 部就会进行选民资格登记， 这个时候该辖区的公安派出所会把该辖区内被剥夺政 治权利的人员名单送达到居民（村民）委员会那里，该部分人员就不得行使选举 权和被选举权。服刑人员被剥夺的是管理国家事务的“公权利” ，如果是小区或 者是村里“私权利”方面的自治，那么我们是不干涉的。 （2 ）在集会、游行、示威、结社、出版、言论等方面，由于被剥夺政治权 利的服刑人员每个月都要接受我们的谈话教育以及报告活动情况， 关于他们在这 方面受到的权利限制，我们都会给予说明和教育，如果发现他们有出版书籍的意 向， 不管其要出版的是哪一方面的书籍， 我们会要求他们在刑满后再发表。 但是， 如果服刑人员没有主动交待的话，我们要发现是有点困难的，因为他们可以不署 上自己的名字而用笔名的形式发表，这就加大了我们发现的难度。对于出版社来 说，以前大多数的出版社都是国有的，那时候在出版社的保卫处会有一份该行政 区内被剥夺政治权利人的名单，实行事前的审查，如果发现有被剥夺政治权利的 人一律不予以出版，但是现在的出版社都是私有的，事前的审查力度不大，实践 中也无法很好执行。退一步说，即使我们发现了，对于这种情况是没有处罚的依 据的，只能对服刑人员进行再教育，及时进行心理疏导，对于一个没有相应保障 措施的规定，其效果是可想而知的。 （3 ）对于禁止被剥夺政治权利的人担任国家机关职务、担任国有公司、企 业、事业单位和人民团体领导职务的这个规定，实践中我们也很难去监督执行， 同样是进行谈话教育，使其认识到该种权利限制，但真正对服刑人员这方面权利 的限制还在于有关的机关单位。 有关国家机关、 企事业单位都有明确的相关规定， 作为资格的限制，自然会拒绝其担任有关职务。 杨挺老师以前曾是一名监狱部门的执法人员， 因次他也给我谈了犯罪分子在 监狱里有关政治权利的行使情况： （1 ）选举权和被选举权。对于在监狱里服刑，但是没有被附加剥夺政治权 利的服刑人员，我们会保证其选举权的行使，到选举日的时候会在监狱里设置一 个流动的投票箱，让服刑人员能行使投票权。对于被剥夺政治权利的服刑人员则 不允许其行使选举权。 （2 ）在言论、出版、集会、游行、示威、结社方面，其实与社区矫正的执 12 行情况差不多，不管是出版哪一方面的书籍我们都是不允许的，告知他们在刑满 以后再出版。实践当中我们可能会看到一些“高官忏悔录” 、 “囚犯的自白”等类 似的书籍，其实那都不是犯人自己写的，而是由记者记录出版的。虽然禁止罪犯 接受采访，但是经上级批准并由执法人员在场监督的情况下，有些犯罪分子还是 可以接受采访的。一个有趣的现象是，为了丰富监狱里在押人员的文化生活，我 们经常会在监狱里举办展览，有文章，书法和画等等，但是在这些展览品上并没 有署名，而是署上某某监房。其实这也是剥夺其发表权的一种表现，并且不管是 否被剥夺政治权利，该发表权都被剥夺了。这是一直以来的做法，我也不知道为 何会这样。 （3 ）另外，在监服刑的人员，不管是否被剥夺政治权利，要担任国家机关、 企事业单位、人民团体的职务都是不可能的了，这是刑满释放以后的问题了。对 于以前曾是国家机关工作人员，国有企事业单位、人民团体的领导人员，在其入 狱服刑之后，单位都会撤掉其之前的相关职务。 总的来说，剥夺政治权利刑在实际操作中是有点困难的，而且给我的一个感 受是，它无法达到很好的处罚效果，与立法初衷有出入。 13 第二章 宪法关于“剥夺政治权利”条款实施过程中的问题 及其原因 第一节 宪法关于“剥夺政治权利”条款实施中存在的问题 一、对宪法关于“剥夺政治权利”规定的理解和评论 我国现行宪法第 34 条规定： “中华人民共和国年满 18 周岁的公民，不 分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住 期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。 ”现行 宪法第 35 条规定： “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示 威的自由。 ” 分析这两个条款，我们可以清楚地看出它们的差别，那就是对于选举权和被 选举权，宪法在其后面加了但书的规定，而对于言论、出版等六大权利和自由宪 法并没有对其附加限制的条件。 从宪法条文本身出发， 我们可以做出这样的理解： 即选举权和被选举权在一定条件下可以被剥夺，但是言论、出版等六大权利和自 由是不可剥夺的。理由如下：第一， “政治权利”并非一个纯粹的宪法和法律用 语，它既可以在法律的意义上使用，也可以在政治的意义上使用。 “政治”这一 概念本身具有很大的不确定性，对政治概念作不同的理解，政治权利就可能被赋 予不同的内容，因此宪法难以对它究竟包括哪些内容一一予以明示。但是宪法第 34 条在规定公民的选举权和被选举权时，明确地将公民的选举权和被选举权与 政治权利联系在一起，这表明，选举权和被选举权是宪法明确认可的公民基本权 利中的政治权利。第二， “依照法律被剥夺政治权利的人除外”这个权利限制的 条件只附加在第 34 条关于选举权和被选举权的规定后面， 而没有附加在 35 条关 于言论、出版等六大自由和权利后面，在第 41 条规定公民的监督权时，也没有 作出这样的限制性规定， 这就避免了直接依据宪法将这两个条文中规定的公民基 本权利理解为政治权利的可能。从文义解释的角度来看，该限制条件只能限制选 举权和被选举权而不能限制言论、出版等基本权利。第三，由于我国宪法采取逐 14 条立宪的模式，没有对基本权利进行分类，因此每一权利条款的限定条件都只能 针对本条款所规定的基本权利，如果宪法上政治权利的概念要涵盖言论、出版等 其他基本权利的话，同样应该在宪法第 35 条关于言论、出版等基本权利后面加 上“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。 ”的但书规定，或者单列某一条款 指明政治权利包涵上述哪些基本权利。因此，虽然政治权利不同于选举权和被选 举权， 但宪法文本中公民的政治权利实际仅仅是指公民的选举权和被选举权而非 其他权利。 二、刑法关于“剥夺政治权利”立法中存在的问题 我国宪法将公民政治权利的剥夺规定为“依照法律被剥夺政治权利的人除 外”这说明，宪法明确了普通法律可以规定剥夺政治权利的情形，由于宪法文本 对政治权利的含义没有做出明确的界定，在客观上导致的结果是，公民的政治权 利范围很大程度上是由法律做出界定的。这表明，一方面，通过刑事立法对宪法 上公民的政治权利做出剥夺是有宪法依据的，但是另一方面，刑法在对剥夺政治 权利做出规定的时候应该符合宪法的精神，以宪法为依据，不应对政治权利作过 于宽泛的理解，而必须与宪法中有关政治权利的理解保持一致。 我国刑法对于剥夺政治权利的规定是十分明确和具体的，那么，我国刑法对 于犯罪主体政治权利的剥夺是否符合宪法的精神呢？我国现行宪法第 35 条规 定： “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 ”从 这一宪法条款来看，它并没有像宪法第 34 条有一但书规定，应该说，宪法中关 于言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由是不能被剥夺的，刑法中的规定 无疑是对政治权利做了扩大的理解。 宪法第二章在规定公民的基本权利时，有的权利条款只是阐述公民享有何种 权利，而没有规定限制条件，有的权利条款在明确公民享有何种权利的时候，同 时在条款的后面明确了在何种情况下该权利可以受到限制。 这些看似无规律的表 述，其实无不显示了立宪者高超的立法技巧。比如宪法在规定公民的劳动权、休 息权、受教育权、平等权、人格尊严不受侵犯的权利、宗教信仰自由、言论、出 版等自由时，只表述为公民享有何种权利，而没有规定限制条件，这说明公民享 有的这些基本权利是绝对的、不可剥夺的。而在规定公民的选举权和被选举权、 人身自由不受侵犯权、通信自由和通信秘密受保护的权利、住宅不受侵犯的权利 15 时，宪法同时规定了这些权利可以受限制的情形。无形中宪法对公民的基本权利 做出了区分，即有些基本权利是“与生俱来的” 、 “不可剥夺的” ，是人作为人所 必须享有的，而有些基本权利在某些情况下是可以剥夺或者受到限制的。言论、 出版、结社、集会、游行、示威这六大自由则属于不可剥夺的基本权利。因此， 刑法对宪法规定的政治权利做了扩大的解释，不符合宪法的精神。当然，每种权 利的行使都有一定的界限，而不是丝毫不受限制的，当权利的行使侵犯到国家、 社会公共利益或其他公民的合法权益时，权利的行使就应该受到限制，但是限制 权利的行使应该符合比例原则。 从各国资格刑的发展来看，选举权和被选举权以及参加公职的权利是可以被 剥夺的，但是，上述六大自由并没有被包含在剥夺的范围内，只能被限制。如美 国的做法， 对自由的限制只能在自由造成了客观的秩序和利益的损害时方可以限 制，即要有“明显的即刻的危险” 。 对于这种一概剥夺方式早有学者在 1997 年刑法修订之前就提出过异议。 17至 此，比较分析宪法和刑法文本，结果似乎是不言而喻的了：现行刑法中政治权利 的规定是扩大化的、笼统的理解了宪法上的政治权利规定的，具体明确地说，刑 法对于选举权与被选举权的剥夺可以找到宪法依据，而对于言论、出版、结社、 集会、游行、示威自由的剥夺则缺乏宪法根据。 三、 “剥夺政治权利”司法适用中存在的问题 通过以上所述实践中的适用情况，我们可以看到，把六大自由作为政治权利 一概加以剥夺会产生以下逻辑上的错误 1 8 ：第一，当一个人被依法剥夺了政治权 利的时候，他的任何言论都是被禁止的，这无疑是宣布人为动物，法律因之也就 成为使人不成为其人的工具，这样的法律在历史上还没有出现过；第二，当一个 人被依法剥夺了政治权利的时候， 他参加政治法律关系之外的其他法律关系的权 利同时被剥夺，因为法律已宣判他不再具有意思表示的能力；第三，当一个人被 剥夺了政治权利的时候，他的合法权益不再受法律保护。因为人的言论被禁止之 后再也无法以控告、诉讼等方式进行权利救济。 1 9 17 参见陈泽宪： 刑事法制发展与公民权利保护 ，载夏勇主编： 走向权利的时代中国公民权利发展研 究 ，中国政法大学出版社 1995 年版，第 482 页。 18 从自由的表现形式和性质上讲，公民进行集会和结社是表达自由，特别是言论自由的延伸和扩展。游行 和示威从其性质和表现形式上讲，仍属于言论自由的范畴，所以为了阐述的方便和便于理解，下文仅对“ 言 论自由” 进行剖析。 19 甑树青： 论表达自由 ，社会科学文献出版社 2000 年版，第 89 页。 16 进一步分析，这一规定实际是在刑法之外加重了对犯罪分子的刑罚，也容易 扼杀公民利用这些自由和权利发挥积极作用。宪法第 3 5条规定的公民基本权利 都是十分“开放”的基本权利，它不仅可以运用于政治活动中，还可以运用于其 他经济、 社会和文化活动中， 很难定性为政治权利。 如果剥夺了这些权利和自由， 就不仅剥夺了公民利用这些自由参与政治生活的权利， 而且剥夺了公民其他方面 的权利和自由，是一种在犯罪分子应得刑罚之外加重的法外刑罚。而另一方面， 公民充分行使宪法第 3 5条规定的各项自由，不仅在政治方面，而且在其他方面 都会对国家和社会发挥积极作用。刑法不加分析地剥夺犯罪分子的这些自由，必 然会导致“误禁好言”、“误禁好书”的消极后果，剥夺了犯罪分子为国家和社 会作贡献的机会。就如上述所举的事例，被剥夺政治权利的犯罪分子在学术上的 成果很可能给社会带来巨大的贡献， 但是因为其被剥夺了政治权利就丧失了为社 会做贡献的机会，这是不合理的。 仅就剥夺言论、出版自由而言，立法的本意是要禁止犯罪分子发表、出版危 害社会秩序和国家安全的言论或者书籍， 但犯罪分子在其他刑罚执行完毕回到社 会后，不仅可能利用这六大自由危害国家和社会，还有可能利用这些自由造福于 国家和社会。所以笼统地剥夺他们的这些自由是不合适的。 从最一般的意义上来说，言论自由是一个人之所以成为一个人的根本性的、 与生俱来的自由。作为一种能够思想的动物，人不仅要运用语言进行思考，而且 要运用语言将其内在思想表达出来，用于日常的交流、学术上的创见等等，这种 自由显然不可能被剥夺的，而其他的出版、集会、结社、游行和示威自由都可视 为言论自由的延伸形式。 2 0 宪法上有许多的基本权利是以言论和出版自由为行使 的依据，如批评权、建议权、申诉权、控告权等，另外还有文学艺术创作和其他 文化艺术活动的自由，如果公民的言论和出版自由都被剥夺了，这些权利还怎么 行使呢？ 虽然剥夺政治权利刑在我国的刑罚体系中还具有一定的