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摘要 控股股东滥用控制权法律问题研究 摘要 伴随着我国证券市场的发展，控股股东在参与公司治理中的角色日益 重要，这不仅有效地降低了代理成本，而且提高了上市公司的治理效率。 但是，近年来一些控股股东滥用控制权侵害上市公司利益，由此引发了控 股股东与中小股东的冲突，从而逐渐成为制约上市公司发展的瓶颈。 研究控股股东滥用控制权行为有助于我们发现控股股东行使控制权 的制度缺陷，为完善约束控股股东滥用控制权提供一条思路，以达到维护 广大中小股东的权益为目的，促进我国证券市场稳步、健康的发展。 本文采用比较研究方法和实证研究方法，立足于我国上市公司的真实 数据，对比发达国家对控股股东典型行为的规制，探索并建立适合于我国 控股股东的法律约束机制。 通过研究，本文取得了一定的突破与创新。本文指出现代公司治理的 核心是约束控股股东行为，以解决大股东与中小股东的冲突问题。通过对 我国上市公司控股股东滥用控制权的现实考察，认为资本多数决的滥用、 中小股东对控股股东的股权制衡能力较弱，以及公司治理结构的失衡是导 致控股股东滥用控制权的重要原因。在参考发达国家的先进经验后，结合 我国实际情况，提出完善的控股股东约束机制应当包括内部和外部约束机 制两个方面。内部约束机制即明确控股股东的诚信义务的对象与内容，并 对控股股东的控制权加以权力制衡。外部约束机制则包括外部市场环境的 北京化工大学硕士学位论文 制约、控股股东表决权的限制、民事责任的完善以及对控股股东监管的强 化。 关键词：控股股东，控制权，滥用，约束机制 i i 摘要 t h er e s e a r c ho nl e g a li s s u eo ft h e a b u s eo f co n t r o l l i n gp o 砸ro f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n t o fc h i n a ss e c u r i t i e s m a n e t ，c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e rp l a ya l li m p o r t a n tr o l ei nt h ec o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e i no n eh a n d ， i tl o w e r e dt h e a g e n c y c o s t sa n dr a i s e dt h e e f f i c i e n c y o fc o r p o r a t i o n g o v e r n a n c e i nt h eo t h e rh a n d ，c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r i n t e n dt oh a r mt h e i n t e r e s to ft h ec o m p a n yt h e s ey e a r s ，w h i c ht r i g g e r e dt h ec o n f l i c tb e t w e e n c o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e ra n d m i n o r i t ys h a r e h o l d e r , a n d b e c o m et h e “b o t t l e n e c k t h a tr e s t r i c t e di t sd e v e l o p m e n t i t i sh e l p f u lt of i n dt h ed e f e c t so ft h es y s t e mb yr e s e a r c h i n go nt h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e rp a r t i c i p a t i o ni nc o r p o r a t eg o v e m a n c e i ta l s oc a n p r o v i d eu s ac l e a rt h o u g h tt oi m p r o v ei t ，s o a st op r o t e c tt h ei n t e r e s to f m i n o r i t ys h a r e h o l d e ra n dp r o m o t et h ed e v e l o p m e n to f o u rs e c u r i t i e sm a n e t t h i sp a p e ru s e dt h ec o m p a r i s o nm e t h o da n de m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d ， b a s e do nt h es t a t u so fl i s t e dc o m p a n i e s ，c o m p a r e dw i t hs i m i l a rr e g u l a t i o ni n a d v a n c ec o u n t r y , s oa st oe x p l o r ea n de s t a b l i s has u i t a b l er e s t r i c tm e c h a n i s m o fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r i i i 北京化工大学硕士学位论文 t h i sp a p e rh a sg a i n e ds o m eb r e a k t h r o u g ha n di n n o v a t i o ni nf o l l o w i n gp a r t s i t p o i n t e d t h a tt h ec o r eo fm o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei st or e g u l a t et h e b e h a v i o ro fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r , t h r o u g hw h i c ht od e a lw i t ht h ec o n f l i c t b e t w e e nm a j o r i t ys h a r e h o l d e ra n dm i n o r i t ys h a r e h o l d e r a f t e rr e f e r r i n gt ot h e e x p e r i e n c eo fa d v a n c e dc o u n t r y , ip o i n t e do u tt h a ta r e s t r i c t i v em e c h a n i s mo f c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa b u s eo fc o n t r o l l i n gp o w e r s h o u l di n c l u d et w op a r t s f i r s to fa l l ，w ee s t a b l i s ht h er e s t r i c t i v em e c h a n i s mi n t e r n a l l yb yd e f i n i n gt h e o b l i g a t i o n so ft h ec o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e rw i t ht h eo b je c ta n dc o n t e n t ， f o l l o w i n gw i t hk e e p i n gt h eb a l a n c eo fc o n t r o l l i n gp o w e r s e c o n d l y , w es h o u l d e s t a b l i s ht h er e s t r a i n tm e c h a n i s me x t e r n a l l y , i n c l u d i n gt h ec o n s t r a i n to f e x t e r n a lm a r k e te n v i r o n m e n t ，r e s t r i c t i o no nv o t i n gr i g h t s ，p e r f e c t i o no fc i v i l l i a b i l i t ya n dr e i n f o r c e m e n to nr e g u l a t i o n k e y w o r d s ：c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ，c o n t r o l l i n gp o w e r , a b u s e ，r e s t r i c t i v e m e c h a n i s m i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 隧二竺蚕 日期： 关于论文使用授权的说明 洳参t 7 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在一年解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授 权书。 作者签名： 导师签名： 日期：丝翌：互二2 _ 7 日期：型：至：2 ：生翊 监班 前言 绪论 随着市场经济的发展，我国证券市场的参与主体得以不断地壮大，增添了市场的 活力。目前，我国证券市场正处于初级发展阶段，由于资本委托制度并不完善，导致 一些上市公司的大股东或实际控制入以利益至上、侵害上市公司利益的现象频繁发 生。 诚然，控股股东参与公司治理具有一定的积极意义，这可以有效地解决传统公司 治理理论中的委托代理问题，大大地降低了代理成本，并且有效地提高了公司治理的 效率。由于历史的原因，我国上市公司中普遍存在大股东，乃至控股股东。在市场经 济条件下，股东通过持有上市公司股份的所占比例来争夺控制权，提高自己在董事会 中的话语权和决策权。控股股东操纵上市公司管理层以达到控制公司的目的，从而铺 平了为己谋利的宽广大道。风险与利益并存，大股东在占有利益的同时，不得不考虑 风险带来的不确定性。为了降低操作风险，大股东唯有通过掠夺中小股东的利益来规 避自己的风险。这种保障自己权益、侵害其他股东利益的行为是众多股东与法治社会 所不容的。 目前，现代公司中大都存在着股权集中度较高的问题。上市公司高度集中的股权 结构，决定了董事会的人员构成。董事会的成员主要来源于控股股东，新董事的提名 主要由控股股东决定，董事的选聘标准主要体现控股股东意见，因此拥有绝对控制权 的大股东可以绝对地控制公司。董事会完全按照大股东的意愿履行决策职能，大股东 通过董事会直接对公司进行管理。由此虽然解决了股东与经营者的委托一代理问题，但 是引发了大股东与中小股东的利益冲突。 近年来，一部分控股股东无视公司的独立地位和人格，通过违法违规操作，任意 侵害公司和中小投资者的利益。公司的控股股东以绝对控股地位滥用控制权，侵占上 市公司资产，使得上市公司独立的法人财产权得不到有效保护，从而逐渐成为损害我 国上市公司质量的突出问题。由此，现代公司治理的核心问题是大股东对中小股东的 掠夺，治理的重心在于对大股东进行监督。由于我国“一股独大”的高度集中型股权 结构决定了大量控股股东的必然存在，这也就要求我国公司治理的重心应更偏重于大 股东与中小股东的利益冲突之上。因而，规制控股股东滥用控制权成为公司治理的重 心。 控股股东的滥权行为引发了我国证券市场的信用危机，极其严重地挫伤了中小投 资者的积极性，阻碍证券市场稳步地发展。为改善这种局面，我们需要从控股股东的 权力来源入手，探讨如何通过法律的方法，对控股股东的滥用控制权行为加以规制， 从而保护公司及股东的利益，实现法律对公平与正义的价值追求。 北京化工大学硕士学位论文 第一章控股股东及其相关概念辨析 1 1 控股股东的概念界定 股东是公司设立和存续中不可缺少的条件。“公司的股东，是指对公司的投资或 基于其他原因，而合法持有公司一定的资本，因此享受股东权利的主体。，【l j 按照公司 的不同分类，股东可以分为有限责任公司股东和股份有限公司股东。一般而言，股份 有限公司的股东是指在公司设立时或成立后，合法取得公司股份并对公司享有权利和 承担义务的人。目前，我国的公司数量巨大，且规模差异较大。基于上市的股份有限 公司的数据公开可查，且其公司治理结构相对完整，基于这类公司的数据进行研究能 够较好地体现控股股东参与公司治理过程中的作用和影响，因此本文以我国上市的股 份有限公司为研究对象。 如上所述，持有股份是股东享有股权的权利来源，因此股票份额的多寡决定了股 东的地位和权利。由于现代公司的所有权与经营权的分离，公司的控制权不一定掌握 在公司的发起者手中，而是掌握在拥有多数股份的控股股东手中。控股股东对公司的 经营行为，关系着公司的整体发展水平和运作水平。 由于公司的类型和股权结构不尽相同，各国对控股股东的认定存在一定的差异。 以我国为例，由于历史的原因，股权集中度较高，因此我国上市公司中广泛存在控股 股东。而英美国家的公司股权结构相对分散，则少有像我国控股超过5 0 的多数股股 东，因而它们在定义控股股东时更关注实际对“控制权”的界定。 1 1 1 英美国家的界定 1 英国的界定 英国1 9 8 9 年公司法第7 3 6 条规定：如果股东具备如下条件，则该股东就可被认 为是控制公司或控股股东：( 1 ) 拥有多数的表决权；( 2 ) 有权任命或解除董事会的多 数董事：( 3 ) 依据股东约定的协议，单独拥有多数表决权；( 4 ) 通过子公司控制了该 公司的子公司。与1 9 8 5 年公司法相比，1 9 8 9 年的英国公司法修正案在控制股东的定 义上，关注的重点由股份的占有转向了对公司表决权的控制。【2 】这一定义表明，英国 对控制股东的界定，从形式控制向实质控制的转变。 在英国证券法领域，“一致行动人 是非控制股东，但在一定条件下也可推定为 实际控制股东。英国伦敦城市守则( l o n d o n c i t y c o d e ) 对“一致行动人”的界定为： 依据正式或非正式的协议，通过积极的合作，使得其中任何一方取得了被控制公司的 股份，从而对该公司拥有控制权的人。t 3 1 2 第一章控股股东及其相关概念辨析 上述表明，英国对“控制 的定义采取相对灵活的标准。这主要是由于英国的公 司股权相对分散，大部分公司没有持股相对较高的大股东，也缺少具有优势地位的中 小股东。如果从“控制权 实质性来看，那些持有少量股份的股东，即使与大股东持 股比例差距较大，仍可以通过单纯地增持股票，或者其他方式，以达到行足够行使实 质控制权的目的。这给我们提供了从非控制股东，向控制股东转变的两条思路。 2 美国的界定 在美国，需要通过对具体事实的认定，以判断该股东是否具有控制权。因此法院 在审理案件时，参考相关的因素得出具体的结论。美国法律研究院：公司治理准n - 分析与建议( 1 h e a l ip 血c i p l c so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 第1 1 0 节对控制股东的界定， 需符合下述条件之一：( 1 ) 拥有5 0 以上表决权股份；( 2 ) 通过个人股东的身份，对公 司的管理、决策或交易行为加以控制性影响。【4 】如果公司没有更大的股东存在，那么 可以假定持有2 5 以上股份的股东拥有控制权。但是，这并不意味着，如果一人拥有 或能够决定这家公司中的发行在外的有表决权股权的表决权，该人就被认为拥有了对 公司的控制权。只有在一人单独或联合( 通过与他人达成协议或共识) ，持有了该公 司发行在外的有表决权股份的2 5 以上的股份，或有权决定公司发行在外的有表决权 股份的2 5 以上的表决权，该人才能够被认定其享有对公司的控制权。 综而观之，在股权相对分散的英美国家，无论是立法或是执法，都更偏向于采取 推定标准，在承认客观标准的基础上，将其与推定标准并行使用。所谓客观标准，就 是以持有半数以上股权或表决权为准。而推定标准则是指，如果直接或间接地持有某 公司的股权或表决权达到了一定比例，虽然这一比例没有达到客观标准的要求，但仍 可推定其为控制股东，除非他能做出相反的证明。至于推定标准的具体数额，不同的 国家有不同的规定，不同的行业之间也有较大差异，因此推定标准的基准差距也较大， 从5 - - 一5 0 不等。虽然各国对“控制”的标准有一定差异，但实质上都以是否享有控 制权作为标准，在这一方面达成了一致。 1 1 。2 我国的界定 在我国，2 0 0 5 年公司法第二百一十七条，以5 0 为界限，分为两个层次对控 股股东予以规定。第一个层次，如果出资比例达到有限责任公司总资本的5 0 以上， 或者其持股占股份有限公司总股本的5 0 以上的股东。第二个层次，即使出资额或者 持有股份的比例不足5 0 ，但所代表的表决权能够对股东会、股东大会的决议产生重 大影响的股东。由此可见，我国对控股股东的定义，主要是从所占比重的客观标准出 发。公司法第二百一十七条，不仅明确了控股股东的出资额范围，而且由此可以 推定控股股东分可分为两类：前者为绝对控股股东，后者为相对控股股东。该定义既 采用了数额标准以定“量”，又关注了股东对公司的事实控制和支配关系以重“质 。 3 北京化工大学硕士学位论文 此外，2 0 0 6 年修订的上市公司章程指引第一百九十二条也明确了控股股东的 定义，其定义内容基本与公司法的界定相同。更为进步的是，该条首次提出了实 际控制人的概念。所谓实际控制人，是指虽然不是该公司的股东，但通过各种合法途 径，比如合同或者投资行为，能够在事实上控制该公司行为的人。由此保证了上市 公司章程指引与公司法对控股股东的界定保持一致。 采用实质标准与形式标准相结合的方式界定控股股东，成为各国公司法一致推崇 的选择。从形式标准向实质标准的转变，是现代市场经济和公司规模发展的必然结果。 1 2 控股股东与相关概念区别 在法学研究中，需要对每个概念加以明确，因此有必要对控股股东与控制股东、 大股东做出区分。笔者将这三个概念的关系理解为下图1 - 1 所示。 图1 1 控股股东、控制股东与大股东关系图 f i gl lt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ， d o m i n a t i n gs h a r e h o l d e r sa n dm a j o r i t ys h a r e h o l d e r s 1 2 1 控股股东与控制股东 控制股东是指控股比例虽然不足5 0 ，但是只要股东所占比例相对多数，形成了 控制地位，就可认为是控制股东。可以说，控制股东属于相对控股股东，范围大于控 股股东。控制股东可以分为直接控制股东和间接控制股东。直接控制股东，就是指以 其持有的绝对股份数额，通过行使表决权直接干预公司经营的股东。间接控制股东则 是指，股东通过订立合同、代理投票权等法律规定的方式，或者通过一定的经济行为 而取得了对公司的控制权。尽管各国对“控制权”的认定标准存在一定的差异，但基 本上都强调以实质控制作为判断的主要标准。 控股股东一般都是公司的控制股东，但控制股东并不都是控股股东，两者具有关 联性。控股股东强调的是股东在公司中的控股地位，即拥有最多比例的投票权，是一 种静止的客观存在。而控制股东则是指股东通过各种方式，如资本控制、人员选任、 关联方控制等掌握公司实际控制权，是一个动态的过程。 4 第一章控股股东及其相关概念辨析 1 2 2 控股股东与大股东 从严格意义上来讲，“大股东”不是严格的法律概念，而是为比较不同股东的持 股数量而言的。如果某股东所持股份大于其他大多数股东，该股东就可称为大股东， 因此“大股东”是一个相对的概念。大股东既包括控制股东，也包括控股股东。我们 一般所指的“第一大股东”和“第二大股东”强调的是股东的排列序位。大股东并不 一定具有控制地位，也不一定享有控股权，其权利和地位需要以持股数量为基础。 综上所述，控股股东、控制股东和大股东三者之间既相互关联又有区别。笔者认 为，一般来说控股股东包含于控制股东，控制股东包含于大股东，控股股东和控制股 东都包含于大股东。 1 3 对控股股东行为约束的理论分析 1 3 1 对控股股东行为约束的法理分析 公司自设立时起，便以实现股东利益最大化为目标贯彻始终。股权作为对公司行 使权力的载体具有两方面含义。“其一，股权体现为股东与公司之间的法律关系，这 是由股东出让财产权的对价。其二，股权体现了股东相互之间的法律关系，这是由股 东出资的多少所决定的。【5 】 在市场经济条件下，股东通过持有上市公司股份的所占比例来争夺控制权，提高 自己在董事会中的话语权和决策权。控股股东操纵上市公司管理层达到控制公司的目 的，从而铺平了为己谋利的宽广大道。然而风险与利益并存，大股东在占有利益的同 时，不得不考虑风险带来的不确定性。为了降低操作风险，大股东通过掠夺中小股东 的利益来规避自己的风险。这种保障自己权益、侵害其他股东利益的行为是众多股东 与法治社会所不容的。 “人们为了协调社会主体之间的发生的利益矛盾或冲突，可根据法律自行调整， 也可通过法定程序予以解决。【6 】个体利益与社会利益的协调更离不开法律的作用。 由此，我们便通过对个体利益的限制来协调个人利益与社会利益的关系。当然，法律 的限制是有限度的。就控股股东滥用股东地位而言，法律对权力的限制是防止权力的 滥用。比如公司法中规定的“刺破公司面纱”即公司法人人格否认制度，便是对上市 公司交易过程中的大股东权力滥用的否定，保障了中小股东利益不被侵害。 在市场交易中，交易双方地位平等，交易遵循市场竞争的原则，双方从各自的利 益出发，讨价还价，竞价成交，实现彼此利益最大化。交易自由，是社会主义市场经 济发展的根本保障，需要法律规范予以保护。自由是人类追求的最高境界，自由就是 不受他人的干预和限制。人们在社会生活中自由交易，自主选择交易对象和交易价格。 5 北京化工大学硕士学位论文 在现代公司中，自由表现为公司与公司之间自主交易，不受政府或其他组织的干预。 上市公司关联交易行为，也是交易自由的体现，但近年来却暴露出一些问题。由于不 公平、不公正的关联交易，会损害上市公司的利益，令某些股东获取不当利益。自由 不是绝对的，而是相对的，需要法律确定其边际。因此，需要法律规范关联交易的行 为准则，以完善和监督上市公司的自由交易行为。 控股股东利用控股绝对地位参与上市公司治理毋庸置疑，但是随着上市公司治理 中暴露出的一些问题，我们不难发现，有些控股股东并没有很好地起到促进作用，而 是滥用地位谋取自身利益。这时，需要法律作为保护投资者的最终保障，以达到公平、 自由地发展市场经济的要求。 1 3 2 传统委托代理理论重心的转移 公司治理一词，乃是英文c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 的直译。但国内绝大多数学者将 c o r p o r a t eg o v e r n a n c e 译成公司治理结构或者公司法人治理结构。“b e r l ea n dm e a n s ( 1 9 3 2 年) 在其经典著作现代企业与私有产权中提出的委托代理理论，既为公 司治理结构的存在提供了理论基础，也指明了公司治理所要解决的核心所在。，f7 l 由于 公司的股权高度分散，股东不可能管理公司而委托经营者来治理，而股东与经营者的 目标不一致，引发了两者之间的利益冲突，因此公司治理的研究重点集中在股东如何 对经营者进行监督和约束的问题上。 传统公司治理重心在于解决股东与经营者之间的利益冲突。传统公司治理理论中 的委托代理问题，其前提是在公司股权高度分散，唯有在这种股权结构下才会出现所 有权与经营权的分离。现代公司中，为了有效地解决委托代理问题，股东给予经营者 丰厚的收入以及各种优待，诸如较高的分红以及股票期权等一系列激励措施。 然而实证分析表明，现代公司中大都存在着股权集中度较高的问题。上市公司股 权结构的高度集中，决定了董事会成员的构成。董事会的成员主要来源于控股股东， 新董事提名主要由控股股东决定，董事的选聘标准主要体现控股股东意见，因此拥有 绝对控制权的大股东可以绝对地控制公司。董事会完全按照大股东的意愿履行决策职 能，大股东通过董事会直接对公司进行管理( 详见图1 2 ) 。由此虽然解决了股东与经 营者的委托代理问题，但是引发了大股东与中小股东的利益冲突，此时，代理问题的 重心发生了一定转移。 以上市公司为例，股东持有的股份越高，就越有可能向董事会派出代表自己利益 的董事，从而控制公司的经营；股东持有的股份较低，则通过“用脚投票”的方式参 与公司经营。大股东为了谋取更大利益，通过滥用股东权力，侵占上市公司的利益， 以至于侵害中小股东利益的现象屡见不鲜。例如，大股东通过与关联公司交易取得不 当利益，利用内幕消息从事内幕交易，占用上市公司资产将其“掏空 等行为，都成 6 第一章控股股东及其相关概念辨析 为中小投资者心中抹不去的痛。我国立法引入美国独立董事制度和累积投票制度，以 期抑制大股东滥权行为；建立公司法律人格否认制度和股东派生诉讼制度以加强对中 小股东的保护，应当说在一定程度上起到了效果。由此，人们开始关注在股权相对集 中的现代公司中，另一类代理问题产生了，即大股东对小股东的掠夺，使得代理问题 的重心发生转移从传统的股东与经营者之间的代理问题转移到控制股东与中小 股东之间的代理问题。 圉一圈一圉 图l - 2 控股股东操控公司经营的路径 f i g1 - 2c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sp a t ho fc o n t r o l l i n gc o m p a n y 综而观之，现代公司治理的核心关注大股东对中小股东的掠夺，治理的重心在于 对大股东进行监督。由于我国“一股独大”的高度集中型股权结构决定了控股股东的 必然存在，这也就要求我国公司治理的重心应更偏重于大股东与中小股东的利益冲突 之上。因而，规制控股股东行为成为公司治理的重心。 7 北京化工大学硕士学位论文 第二章对我国控股股东滥用控制权的现实考察 目前，我国的上市公司中有很大一部分是由国有企业转制而来的。因此，国有股 “一股独大”以及国有公司中非流通股所占比重较大一直是我国股权结构的主要特 点。随着市场经济的发展，许多民营公司加入到资本市场，补充了市场的主体，增添 了市场的活力。但我国证券市场正处于初级发展阶段，资本委托制度并不完善，促使 了一些上市公司的控股股东滥用控制权，侵害上市公司利益的现象频发。 2 1 控股股东滥用控制权的现实情形 控股股东以绝对控股地位滥用控制权，侵占上市公司资产，使得上市公司独立的 法人财产权得不到有效保护，从而逐渐成为损害我国上市公司质量的突出问题。具体 而言，主要体现为占用资金、关联交易、违反程序和操控利润等。 2 1 1 占用资金 纵观世界各国证券市场，大股东及其关联方占用上市公司资金的情况时有发生。 由于历史环境及背景的原因，近年来，大股东通过占用上市公司资金、违规担保等手 段掏空上市公司的情况现象普遍，比如三九医药、s t 猴王、s t 轻骑等实例。大股东占 用上市公司资金，主要出于以下三种目的：通过关联交易，以低买高卖的形式虚构 利润，用华丽的报表数据渲染上市公司的融资能力，从而有力地保护了上市公司这个 壳资源。在达到目的后，将获得的更多利益又输送回控股股东手中。当控股股东经 营出现困难时，为了维持自身的经营，便“理所当然 占用上市公司资金。当控股 股东需要进一步投资时，如果不能通过正当渠道获得投资资金，有可能占用上市公司 资金用于投资。由此可见，控股股东为达到利己目的而占用上市公司资金，目的多种 多样，且数额愈加庞大。 近几年，我国监管部门针对大股东占款现象不断加大了清理力度。2 0 0 5 年，中国 证监会下发关于集中解决上市公司资金被占用和违规担保问题的通知，国务院批 转证监会关于提高上市公司质量的意见，提出清理资金占用工作的最后时限，要 求确保在2 0 0 6 年底全部偿还所占用资金。但是，据2 0 0 7 年上市公司年报披露，共有3 0 家公司存在被大股东及其关联方违规占用资金问题。截至2 0 0 8 年4 月底，仍有约7 0 亿 元资金被大股东及其关联方占用。【8 】控股股东通过侵占上市公司资金，将公司沦为自 己的提款机，不仅会造成上市公司经营亏损，削弱了上市公司的盈利能力和资产质量， 8 第二章对我国控股股东滥用控制权的现实考察 而且极大地挫败投资者的信心，不利于证券市场的稳定发展。 2 1 2 关联交易 “关联交易，实质上是上市公司及其子公司，与关联人之间进行的交易。 【9 】不 可否认，关联交易是上市公司正常的经营活动和商业行为，在市场经济中关联交易是 不可避免的。特别地，目前我国处于特殊的经济环境、股权分置改革的程序下，关联 交易更有其存在的必要性。但是，由于关联交易有可能损害其他中小股东利益，因此 关联交易行为一直受到中小股东的关注，并处于有关部门的监督管理之下。 商业行为的交易本质，应体现双方的意志，通过协商达成一致。有些控股股东基 于对上市公司的控制权或影响力，干涉上市公司的自主经营权，或通过限定交易来促 成关联交易的达成。这种交易在本质上仅体现了控股股东一方的意志，不符合商业交 易的本质特征。 根据2 0 0 8 年9 月修订的 彗 深市a 股上市公司( 7 2 7 家) 第一大股东第二大股东 持股比例 家数 家数 6 6 6 7 以下 1 82 1 3 1 2 第二章对我国控股股东滥用控制权的现实考察 5 0 以下1 3 3 1 8 2 9 2 5 以下5 2 0 7 1 5 3 2 0 以下6 2 9 8 6 5 28 71 1 9 7 1 0 以下1 4 1 9 34 5 35 9 8 3 5 以下3 0 4 12 7 23 7 4 1 3 以下2 o 2 81 6 32 2 4 2 1 以下 10 1 45 4 7 4 3 第一大股东持股比例高于 3 9 5 5 4 3 3 第二大股东2 0 的公司数占比 通过以上两表的数据，我们可以得出以下两个结论： 1 控股股东股权比例有明显优势 如前所述，我国公司法将控股股东分为绝对控股和相对控股。当第一大股东 绝对控股时，通过控制公司的过半数投票权便可掌握公司的控制权。“而第一大股东 相对控股时，其能否掌握公司控制权则取决于两个方面：股权的分散程度；与其 它大股东相比，控股股东在持股比例上是否具有绝对优势。【1 5 】具体来说，第一大股 东与其它股东的持股比例差距越大，那么第一大股东掌握控制权的可能性就越大。国 际上通常认为，控股股东掌握公司控制权所必须的持股比例在2 0 一2 5 之间。 观察以上数据可知，沪市、深市a 股上市公司中第一大股东持股比例为5 0 以上， 即存在绝对控股股东的公司分别占2 2 8 7 和1 8 2 9 。两市中第一大股东持股比例为 2 0 以上，即存在相对控股股东的公司占比分别高达8 4 9 5 和8 6 5 2 。这说明，两 市的上市公司中广泛存在着相对控股股东。此外，沪市、深市a 股上市公司中第一大 股东的持股比例高于第二大股东2 0 的公司数占比分别为6 0 4 3 和5 4 3 3 ，这清晰 地表明大多数上市公司第一大股东的持股比例较第二大股东有明显优势。 2 第二大股东制衡能力较弱 一般认为，第二大股东持股2 0 以上，即可对第一大股东形成较强的竞争力。根 据法律规定，达到一定持股比例的中小股东可以启动股权制衡机制。然而，我们发现， 沪深两市中第二大股东的持股比例尚不足以满足行使这一权利的法定最低要求。具体 来说，单独或者合计持有公司1 0 以上股份的股东，可请求召开临时股东大会，如 果请求被拒绝，则可自行召集和主持。而两市中分别有7 7 1 3 、5 9 8 3 的第二大股 东因持股比例不足1 0 而无法行使这两项权利。单独或者合计持有公司3 以上股份 的股东可以向股东大会提出临时提案，而两市中分别有3 1 5 2 、2 2 4 2 0 , 6 的第二大股 东因持股比例不足3 而无法单独行使该权利。显然，在一些上市公司中第二大股东 对第一大股东的股权制衡作用微弱。 1 3 北京化工大学硕士学位论文 上述两个特点体现了我国上市公司股权结构的问题，说明了我国高度集中股权结 构下的特点。尽管我国在立法上对中小投资者起到了一定的保护作用，但是控股股东 的控股地位难以动摇，小股东持股比例甚低且股权制衡能力较弱，难以形成制约控股 股东的机制。 2 2 3 公司治理结构的失衡 股权结构的差异，决定了公司治理结构的不同。如前所述，我国上市公司的股权 集中度较高，且对控股股东制衡能力较弱，这成为公司内部治理结构失衡的主要原因。 1 股东大会被操纵 在公司的治理结构中，股东大会的地位是最高的，它是公司的最高权力机关。公 司法在列举股东大会的职权中，指出股东大会决定公司的经营方针和投资计划。上 市公司的股东大会，可以被看作是全体股东意思表达的平台，是参与公司经营与决策 的重要方式。因此，股东大会的决议被寄予厚望，决定了公司日后的发展命运。 公司法第一百零一条规定了股东大会至少每年召开一次。我国的上市公司， 一般规模较大，股东人数众多，且股东身处地理位置分散，召开股东大会的成本相对 较高。由于市场信息的不对称，以及外部治理环境并不发达，使得股东获取上市公司 的全面信息的成本较高。此外，由于自身对公司经营管理和技能的认识有限，中小股 东很难提出有价值的议案或建议，导致其参与股东大会的兴趣不高。如果仅依靠每年 一次的股东大会或少有的临时股东大会，上市公司的经营决策不可能得到有效的管 理。目前我国的广大中小投资者，往往通过“用脚投票 的方式参与公司经营。从委 托代理理论来看，实际上体现了大股东与中小股东之间的委托代理问题。持有多数 股份的控股股东掌握的上市公司的信息全面、真实，成为对股东大会的议案进行决议 的主要主体，因此控股股东具有操纵股东大会的可能。 从股东大会的职权范围来看，审议的议案主要由董事会提出。公司法第一百 零三条赋予了少数股东的临时提案权，从而打破了只有董事会向股东大会提案的局 面。然而，代表少数股东意见的临时提案能够通过股东大会审议的几率则是微乎其微。 倘若控股股东并不赞成少数股东的提案，在决议时便可以绝对优势否定该议案。在这 种情形下，少数股东的临时提案权是名存实亡，毫无意义。当控股股东处于绝对控股 地位时，股东大会完全可能被其操纵。控股股东很容易通过相关决议以达到利己目的， 将经营风险转嫁给上市公司，利用绝对股权优势排挤、压制中小股东。 2 董事会缺乏独立性 公司法第四十七条规定了董事的职权范围。从制度上看，董事会处于股东大 会的从属机关：但在实践中，董事会却处于中心地位。董事会作为公司的最高决策机 关，有权决定公司的未来经营和投资计划。上市公司的经营，大多由董事会领导下的 1 4 第二章对我国控股股东滥用控制权的现实考察 经理层来管理，因而董事会在治理结构中处于核心地位。 “董事会是连接公司与股东、股东与经营者之间的纽带。”f 1 6 】从委托一代理关系来 看，董事会是公司中双重委托一代理关系的交汇点。一方面，相比众多股东来说，董事 会能够更全面地掌握上市公司的信息与情况，从全局出发把握上市公司的未来发展方 向，肩负着维护公司长远利益及股东利益的责任。另一方面，董事会承担了选聘经理 层的职责，并对其进行监督、考核，并将董事会的精神渗透到上市公司每一步经营中 去。 我国上市公司高度集中的股权结构，决定了董事会人员构成的特点，即董事会的 成员主要体现大股东的意志。一般来说，存在控股股东的上市公司中，其董事会成员 主要体现控股股东的意志。新董事人选提名主要由控股股东决定，董事的选聘标准主 要体现控股股东意见，因此拥有绝对控制权的大股东可以绝对地控制公司。董事会完 全按照大股东的意愿履行决策职能，大股东通过董事会直接对公司进行管理。 通过如此的董事选任操作，使得董事会成为控股股东控制上市公司的工具，也为 控股股东侵害上市公司利益提供了一条合法途径。随着相关法律制度的完善，控股股 东不再粗暴或强制地占据上市公司的资产及利益，而是通过合法的选任制度，借董事 及经理的决策行为，达到利己目的。基于控股股东对董事会的操控，导致董事会缺乏 独立性，而过多地依赖于控股股东的意志，为控股股东盗取公司及其他股东利益提供 了便利的渠道。 同时，我国对公司董事及高层管理人员的约束机制的缺乏，也是董事会失去独立 性的原因之一。相关法律制度与测评标准的空白，使得董事会成员失去自我，违背本 职的初衷，被控股股东所利用。由此不难看出，我国制度上的“股东大会中心主义 与实践中的“董事会中心主义的矛盾。“董事会中心主义 是现代公司治理的发展 必然趋势，在确立董事会在治理结构中的中心地位后，仍需要一系列的制度安排以监 督和控制董事及经营者的行为。 3 监事会作用微弱 在上市公司治理结构中，我国股份公司的股东会、董事会、监事会的三角结构， 是比较理想的组织结构模式。根据上市公司治理准则第五十九条的规定，上市公 司的监事对全体股东负责，对公司的董事及高级管理人员进行监督。这样既保证董事 会在组织结构上的独立性，也满足了其双重性的要求。监事会成员中至少有一人是职 工代表，体现了职工参与公司治理的理念。监事通过参加董事会会议，畅通其行使监 督职能的途径。 。 但是，一些上市公司的监事会并没有起到法律设定的根本目的。针对上市公司重 大违规行为，没有一起是由监事会因监督而检举的，而是主要依靠新闻、媒体等社会 舆论揭露出来。监事会“不监督”，是上市公司中的普遍现象。究其原因，主要包括 两个方面。首先，监事会的成员素质不高，达不到胜任监事职责的要求。这一特点， 1 5 北京化工大学硕士学位论文 在一些国有控股的上市公司中尤为显著。其次，监事会在治理结构中处于弱势地位。 由于没有独立的经费来源，监事的工资依赖董事会的决定。在这种情形下，即使监事 发现董事会存在违规、违法的行为，恐怕也很难有勇气揭发。对于监事来说，最好的 做法就是“不作为 、“不监督，以此保证自己的薪金水平。直至上市公司暴露出了 巨大黑洞，除了外部监督机制不健全以外，监事会也难辞其咎，但监事却并未因此承 担责任。监事会的设置形同虚化，更不要说监督作用了。 有学者为监事会提出辩护，认为“目前监事会的监督作用主要是内部监督，其以 平衡上市公司的高级管理人员和股东、职工之间的利益为目的。 【1 7 】笔者认为，这是 对独立董事和监事会职能的刻意区分与曲解。这种认为“独立董事是针对外部监督而 设置，监事会是针对内部监督而设置 的分类是错误的。独立董事制度的引入，本身 就是对监事会职能弱化起到补充的作用。我们不能为了引入独立董事，而反过来重新 定位设置监事会的初衷。弥补制度的缺陷，不能依靠一个新制度的建立，而应当是在 原制度上加以解决。 1 6 第三章我国对控股股东滥用控制权的立法现状及缺陷 第三章我国对控股股东滥用控制权的立法现状及缺陷 中国证券市场经过三十多年的发展，我国中小股东的维权意识逐步增强。要实现 股东权利的保护，则需要配套的法律制度予以保证。本章探讨了对控股股东行为的立 法现状，并指出存在的缺陷。 3 1 我国对控股股东滥用控制权的立法现状 目前，我国法律关于规定控股股东滥用控制权的具体规定相对缺乏，仅有上市 公司治理准则第二章“控股股东与上市公司 中单列出对控股股东行为的规范性要 求。我国公司法及证券法中涉及控股股东的规定很少，而法律规范主要多数 集中在中国证监会制定的部门规章及发布的规范性文件，比如上市公司治理准则、 上市公司章程指引。笔者对涉及规范控股股东行为的现有法律规定加以梳理，拟 从基本原则的确立、表决权行使的限制以及中小股东权利的救济方面进行阐述。 3 1 1 基本原则的确立 目前，我国针对控股股东行为的立法规制，按立法效力可分为三个层面：一是国 家颁布的法律，如证券法和公司法：二是中国证监会的部门规章，如上市 公司治理准则：三是沪深两市发布的交易规则。这其中，既有对根本原则的明确， 也有对具体规则的阐释。而法律原则是法律制度内部协调、统一的保证，直接决定了 法律制度的根本性质。在对控股股东行为的立法原则上，我国主要体现为禁止权力滥 用原则和诚信义务原则。 1 禁止权力滥用原则 权力滥用理论来源于近代民法，该原则是在制止个人利益的过度膨胀，以及可能 危及其他民事主体的合法权益的基础上发展而来。【l8 】根据该理论，控股股东不得以牺 牲公司和其他股东利益为代价为己获利。公司法第二十条则是禁止权力滥用原则 在公司法中的体现。公司股东不得滥用股东权力侵害公司或者其他股东的利益，不能 违反法律或公司章程的规定，而是依法行使自己的权利。同时，公司的股东不得滥用 法人独立地位或承担责任的有限性，危害公司债权人的利益。该条即公司法人人格否 定原则，股东要为滥用权力造成的