（民商法学专业论文）拒签手术同意书法律问题研究.pdfVIP

中文摘要 中文摘要中又手葡要 医疗实践中，医生进行手术之前往往征得患者的同意。因为只有得到患者同意，才能阻 却侵袭性医疗行为的违法性。患者基于自己决定权，可以对医疗行为做出同意或拒绝的决定。 患者对手术行为的决定表现为是否签署手术同意书。我国目前手术同意二传签署主体的法律依 据存在不足，导致了实务中法律适用的混乱。实践中，患者可能基于多种原因，而拒绝签署 手术同意二任。原因不同导致的法律效果也不同，法律的应对措施也不一。患者可能理解医生 的说明后，做出拒签的决定；患者也可能并未理解医生的说明，而做出拒签的决定；患者亦 可能理解医生的说明后不置可否，放弃自己决定，而做出拒签决定；当患者不具备或丧失同 意能力时，他人也可能为患者做出拒签的决定。需仔细分析各情形下拒签行为的法律效果， 以更好地保障患者的自己决定权。当拒签的决定是患者自己决定权的有效行使时，需尊重患 者的决定；若非自己决定权的有效行使，则需消除影响患者真正决定的因素，以保障患者的 自己决定权。同时，法亦应权衡患者的自己决定权和医生救死扶伤的义务，以构建和谐的医 患关系。 l 关键n i 拒签；手术同意书；代为同意：自己决定权 东南大学硕士学位论文 a b s 仃a c t d u r i n gt h e i a t r i c a l p r a c t i c e s ，d o c t o r sh a v et oa c q u i r et h ep a t i e n t s c o n s e n tb e f o r et h e o p e r a t i o n b e c a u s eo n l yt h ep a t i e n t s c o n s e n tc a nm a k et h ei n v a d e di a t r i c a la c t i o nl e g a l o nt h e b a s eo fp a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n ，t h ep a t i e n t sc a l la g r e eo rr e f u s ei a t r i c a la c t i o n p a t i e n t s d e c i s i o no no p e r a t i o nh a st h ee x h i b i t i o no fo p e r a t i o n - a g r e e m e n t i no u rc o u n t r y , l e g a l r e g u l a t i o n so ft h ep e r s o nw h os h o u l ds u b s c r i b et h eo p e r a t i o n - a g r e e m e n th a v es h o r t a g e ，w h i c h l e a dt oc o n f u s i o no fa p p l i c a t i o no fl a w p a t i e n t sc a l lh a v es e v e r a lr e a s o n st or e f u s et os u b s c r i b et h e o p e r a t i o n - a g r e e m e n t a n dd i f f e r e n tr e a s o n sr e s u l ti nd i f f e r e n tl e g a lr e s u l t sa n dd i f f e r e n tl e g a l m e a s u r e st or e s o l v e m a y b et h ep a t i e n t su n d e r s t a n dt h ed o c t o r s i n f o r m a t i o n ，a n dt h e nt h e yr e f u s e ； m a y b et h ep a t i e n t sd o n tu n d e r s t a n dt h ed o c t o r s i n f o r m a t i o n ，b u tt h e yr e f u s e ；e v e nt h ep a t i e n t s u n d e r s t a n dt h ed o c t o r s i n f o r m a t i o n ，b u tt h e yd o n tk n o ww h a tt od o ，a n dr e f u s e ；w h e nt h ep a t i e n t s h a v en oo rl a c kt h ea b i l i t yt od e c i d e ，s o m e b o d ye l s em a ym a k er e f u s i n gd e c i s i o n sf o rt h ep a t i e n t s t h ea b o v es i t u a t i o nn e e dt ob ea n a l y z e dc a r e f u l l y , t oe n s u r ep a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n w h e nt h ed e c i s i o ni st h ev a l i dp a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n ，w es h o u l dr e s p e c tt h e d e c i s i o n w h e nt h ed e c i s i o ni si n v a l i dp a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n ，w es h o u l dr e m o v e i n f l u e n c i n gf a c t o r s m e a n w h i l e ，l a ws h o u l db a l a n c ep a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o na n d d o c t o r s r i g h t so fp e r m i s s i v ej u d g e m e n ti no r d e rt oe s t a b l i s hh a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e p a t i e n t sa n dd o c t o r s k e yw o r d s ：r e f u s i n gt os u b s c r i b et h eo p e r a t i o n - a g r e e m e n t ；o p e r a t i o n a g r e e m e n t ； f u n g i b l ed e c i s i o n ；p a t i e n t s r i g h t so fs e l f - d e t e r m i n a t i o n n 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：工立垄日 期： 东南大学学位论文使用授权声明 f o 器，争9 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究一：坐导师躲琏日期： 引言 己l 言 j 口 2 0 0 7 年1 1 月2 1 日下午4 时左右，李丽云因难产生命垂危，被其丈夫肖志军送至北京 市朝阿i 医院京西分院救治。但由于肖志军拒绝在手术同意书上签字，延误了抢救时机，导致 孕妇死亡。案发后，孕妇李丽云的父母以肖志军和朝阳医院为被告提起了民事诉讼，朝阳区 人民法院受理了此案。 本案源于肖志军拒绝签署手术同意书。那么，患方为何拒绝签署手术同意j 抟? 患方拒签 的情形有哪些? 在患方拒签的情况下，法律和医生该如何应对? 要回答这些问题，我们需要 了解实践中为何需要患方签署手术同意书，亦即患方签署手术同意二i 5 的法律依据何在? 手术 行为中，患方同意往往表现为签署手术同意书的形式，那么何为手术同意书? 签署手术同意 书是否就是有效的同意? 近年来，随着患者权利意识的觉醒，医患关系已由传统的医生占主导地位的主动被动模 式转变为如今的医患共同参与模式。人们意识到患者不仅是身体产生病变的对象，更具有其 独立的人格。患者已被视为与医生处于同等地位的主体。为了尊重患者的独立人格，国外产 生了“i n f o r m e dc o n s e n t ”原理，并被广泛应用于医疗实践中，以协调医患关系、减少医患纠 纷。根据该理论，医生进行有关医疗行为之前需取得患者的同意，为了患者能做出有效的决 定，医生需对患者进行与医疗有关的必要充分的说明。患者在理解医生的说明后，可以做出 同意或拒绝的决定，此即患者的自己决定权。 现代社会，人们的价值观念千差万别，医生从技术角度认为有利于患者的治疗方案，未 见得就是患者认为适当的方案。只有患者自己才知道何种医疗是自己希望接受的。为了尊重 患者的自己决定权，医生进行医疗行为之前，需取得患者的同意。我国目前也引进了 “i n f o r m e dc o n s e n t ”原理。医疗实践中，医生也意识到尊重患者自己决定权的重要性。尤其 在手术前，医生取得患者的同意才为手术，以免产生纠纷。手术行为中，患者的同意表现为 在手术同意书上签字。但是，医生常常为了照顾病人的情绪，而将签字的权利交予患者亲属， 患者本人则丧失了签字的机会。我国目前关于手术同意二i = 弓签署主体的法律依据也比较混乱， 医生和法官缺乏明确的操作依据。实践中出现了患者状告医生无视本人的意思而仅由亲属签 字就为手术的案例。这些案例的发生令多数医生谨小慎微，必须由患者本人签署手术同意书 才进行手术。若无患者或亲属的签字，医生则拒绝手术，如李丽云一案。然而，不管是仅由 患者亲属签字，还是执意要由患者签字，均是未真正理解“i n f o r m e dc o n s e n t ”原理所致。患 者本人才是医疗的主体，“i n f o r m e dc o n s e n t ”原理就是为保障患者本人的自己决定权而提出 的。在患者本人具有同意能力时，需取得患者本人的同意；只有在患者本人不能进行同意时， 才可能由其亲属代为同意。尊重患者的自己决定权，也并非任何情况下均需取得患者的同意。 自己决定权根植于一定的伦理原则，过分强调伦理原则的某一方面，则可能构成自己决定权 的滥用。在构成自己决定权的滥用时，是否仍需听从患者的意思，需要仔细分析。如李丽云 案，无患方同意的情况下医生能否进行手术，值得我们思考。医疗行为是否得到患者的同意， 关系到患者的人格利益，更关系到患者的生命和健康，也关系到医生救死扶伤的义务的履行。 法需权衡医患二者的利益，给医生的医疗实践行为提供指导。为避免医生在医疗中无所适从、 动辄得咎，我们需要对自己决定权的内涵和性质进行深入分析，以明确医生需取得患者同意 的情形。 医疗实践中，患者为了健康和生命，对医疗行为往往会做出同意的决定。但是，实务中 也不乏患者做出拒绝的决定。患者基于自己决定权可以对医疗行为做出拒绝的决定。患者可 能在理解医生的说明后做出拒绝的决定，也可能并未理解医生的说明而做出拒绝的决定。甚 至在患者本人不能同意时，患者的亲属也可能做出拒绝的决定，如李丽云案件中肖志军拒绝 东南大学硕士学位论文 签署手术同意二体。当患者亲属做出拒绝的决定时，该决定是否符合患者的利益、是否需要尊 重，必须仔细分析。患者可能基于不同的原因，拒绝签署手术同意二f 5 。不同原因导致的法律 效果不同，医生需要采取的应对措施和法官的评判也不同。因此，我们需要从法律角度分析 各情形下患者拒签手术同意二1 5 的法律效果，以减少医生的讼累。 本文将以患方拒签手术同意二1 5 的各种情形及其法律应对为核心，分析医疗实践中需要患 者同意的原因，即患方同意的法律依据患者的自己决定权及其实践表现形式手术同 意书的有关理论。在此基础上，对患方拒签手术同意书各情形下的法律虑对进行系统分析， 以便医生在患方拒签的各情形下正确应对，以减少医患纠纷，构建和谐的医患关系。 2 第一章手术为何需要患者的同意手术同意的法律基础 第一章手术为何需要患者的同意 手术同意的法律基础 第一节手术同意之侵权法依据 。医疗实践中，医生做手术之前总要征得患者的同意。问题在于，手术之前为何需要患者 的同意? 若无患者的同意，通常情况下，医生得否进行手术? 欲回答这些问题，我们应从侵 权行为法的角度为手术同意寻找合法性依据。 一、受害人同意阻却违法 各国侵权行为法理论，几乎都将受害人同意作为加害行为的违法阻却事由。我国侵权行 为法理论界和实务界亦均认可受害人同意作为加害行为的违法阻却事由。侵权责任法诸草 案，亦对此作了规定，如杨立新的“侵权责任法草案建议稿”第2 9 条。i lj 根据侵权行为法 理论，若无受害人同意，加害人的侵害行为就构成侵权，应承担相应的法律责任。那么，受 害人同意何以阻却加害行为的违法性? 所谓受害人同意，是指受害人容许他人侵害其权利，自己自愿承担损害结果，且不违背 法律和公共道德的一方意思表示。1 2 l 根据民事权利的处分原则，权利人原则上可以自由处分 自己的权利，对于权利人放弃权利的行为，法律一般并不禁止。此即英美法所谓的“自愿者 无损害可言”的原则。1 3 蠕此，受害人同意他人对己进行侵害，实质上系受害人处分自身权 利，放弃自己的权利，对此法一般不予干涉。但是，是否任何情形下，受害人同意均可阻却 加害行为的违法性? 我们需对受害人同意作功能上的分析，必须一方面区分故意加害与过失 加害，另一方面区分财产利益与人格权利益。客观地看，受害人同意主要涉及的就是有意图 的加害行为，【4 j 即故意加害。受害人同意是否适用于过失加害的场合? 理论界对此一直无定 论。欧洲著名私法学者冯巴尔认为，受害人同意实际上是无法“发生”在过失责任中的， 因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。只要我尚不知道具体会发生什么，则即使是有 意识地接受了风险实际上也希望它不要发生；换句话说，实际上我是不同意伤害结果的。【5 l 即受害人同意并不适用于过失加害的场合。对于财产利益而言，权利人可以自由处分，一般 不会因违反法律或善良风俗而无效。受害人同意加害人对其财产权的侵害，性质上等同予受 害人抛弃自己的财产权。因违反法律或善良风俗而无效的同意往往仅适用于对人格利益的处 分。因为人格权属于民事主体的专属权利，与民事主体的人身不可分离，民事主体抛弃人格 【l 】第2 9 条：受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘冒险，行为人不 承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的。行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损 害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育 活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育活动管理规则，故意或者重大 过失造成损害的除外。( 见杨立新中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明【m 】北京：法律出版社， 2 0 0 7 9 ) 【2 1 杨立新中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明【m 1 北京：法律 b 版社，2 0 0 7 8 9 p j 李显冬主编侵权责任法经典案例释论【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 2 5 2 4 1 【德】克蕾斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法【m l ：下卷第2 版焦美华译北京：法律出版社， 2 0 0 4 6 0 3 【5 1 i 德】克蕾斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法【m i ：下卷第2 版焦美华译北京：法律u ；版社， 2 0 0 4 6 0 4 3 东南大学硕士学位论文 权的一般无效，丧失人格权，也将导致民事主体丧失法律上的人格。所以，理论上一般认为， 对生命和身体完好性则原则上排除人的自由处分。1 6 j 受害人同意他人侵害其人格权利益的， 通常被认为违反公序良俗而被认定无效，不能阻却加害行为的违法。综上，受害人同意阻却 故意加害和他人侵害财产利益的违法性，而对过失加害和侵害人格权利益的场合一般并不适 用。 由此可知，受害人同意他人对己的加害行为，系其对权利的处分。权利可以行使，自然 亦可放弃，此为权利的应有之义。故受害人同意得为加害行为的违法阻却事由。 医疗行为不同于一般的侵权行为，医疗行为发生于患者肌体产生病变并求助于医生的特 定场合，具有特殊性。 二、一般医疗行为的适法性 在医疗临床中，医疗行为常常对患者的身体产生侵袭的结果，如注射、输血、手术等， 都不免对患者身体的完整性、生理机能或健康造成侵害，如果此侵害符合侵权行为的构成要 件，或者符合犯罪的构成要件，医生就要承担侵权责任或者刑事责任。但从价值判断立场来 说，无论在目前之社会通念或法学理论上，均认为其具有适法性，则几无异论。【7 】因为医疗 行为若被正确实施，病变的身体以及恶化的健康状况得以康复、疾病的发生得到防止，人类 得以繁衍，所以一般说来医疗行为又具有“救命性”。在临床上，人们为了使病变的身体得 到康复或消除患病的担忧，怀着对“救命性”的期待委身于医疗行为。瞄j 医疗行为的目的在 于通过对患者身体的侵害，来挽救患者的生命或回复患者的健康。因此具备医学适应性与医 疗正当性之医疗行为，当然具备适法性殆无疑义。1 9 】 但是，一般医疗行为的适法性，并不必然使得具体的医疗行为亦具有适法性，即在充满 个性的每个具体的医患关系中，单独医疗行为一般不具有抽象的恒常的合法性。【l0 j 那么， 每个具体的医疗行为如何获得适法性? 三、具体医疗行为的适法性患者的同意 医疗活动中，医生对患者身体的侵害是有意图的故意行为，故可以适用受害人同意阻却 违法。但是，如上分析，受害人放弃的权利仅限于财产权，人格权一般不得放弃。而医疗行 为侵害的恰恰就是患者的人格利益身体、健康等。如此看来，患方的同意似乎并不能成 为具体医疗行为的违法阻却事由。对此，学者一般认为，人格权原则上不得放弃，但是在特 殊情况下，为公众利益或他人利益而自愿捐献血液或捐赠身体器官、自愿接受某种手术治疗 等，不仅不违背法律和道德，反而有利于社会和本人，当事人的同意成立。j 如上所述，医疗行为具有救命性，其侵害患者的身体，目的在于挽救患者的生命、恢复 或者提升患者的健康。一般而言，医疗行为若被正确实施，则有利于患者，进而有利于整个 人类。如果我们因噎废食，因其具有侵害性，就否定了其有利于人类的积极意义，我们人类 将无从进步和发展。一般医疗行为具有抽象的适法性，具体的医疗行为要具有适法性，需有 嘲【德】克蕾斯蒂安- 冯- 巴尔欧洲比较侵权行为法【l 川：下卷第2 版焦美华译北京：法律出版社， 2 0 0 4 6 0 7 7 1 邱聪智民法研究( 一) 【m 1 增订版北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 3 0 3 l b l 夏芸医师的说明义务评说明南京中医药大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，2 ( 4 ) ：2 0 1 9 1 黄丁全医事法i m 北京：中国政法大学i j 版社，2 0 0 3 8 1 0 0 夏芸医师的说明义务订说明南京中医药大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，2 ( 4 ) ：2 0 1 川柳经纬主编民法【m 】厦门：厦门大学出版社，2 0 0 3 6 2 2 4 第一章手术为何需要患者莳弼意手术同意的法律基础 患者麓同意。蘑前，理论器帮实务赛是乎达成共谖：菝生静治疗行为则逶常被解释为因病人 的同意而“具有了正当性的身体伤害行为”。【1 2 j 医疗活动中，患者同意具体的医疗行为系对 人格投豹处分。社会遥念帮法学理论均认可该鬻意鹣效力，并将意者褥意撵为具体医疗孬为 的违法阻却事由。侵袭性医疗行为要取得患者的同意才能阻却违法。 各嚣立法一般均要求医生避行霞袭性医疗据为篱，取得患者的鼹意。罴疗实践孛，医垒 做手术前，也往往征得患者的同意。然而，患者的同意并非单纯的同意，患者对医疗行为做 出鼹意，戮意医生侵害自己瓣：缍体或链康，实质上是患卷自已决定权的行使。那么，懿受自 己决定权? 第二节手术同意之权利依据患者的自己决定权 自己决定权的概念 日本学者山幽卓生认为，自泥决定权是指“就与他人无关的事情，自已有决定权。仪仪 对鑫己有害麓行为，壹囊已承担责任”。b 3 1 往藤章治主张，“巍己莰定权瀚内容毡括透令方 面：( i ) 与处分自己生命、身体相关的自己决定权( 自杀、安乐死、拒绝治疗) ：( 2 ) 与人 霆荐生产攘关翡垂己决定援性行隽、妊娠、避孕、分娩、妊娠孛囊) ；( 3 ) 与家庭戆形成、 维持相关的自己决定权( 结婚、同居、离婚) ；( 4 ) 与其他事情相关的自己决定权。这些自 基决定投包含了发型、服装、臻须等与个天乡 瓣粳关的是己决定毅，吸耀、饮淫、搜建大麻 和幻觉剂、登山、冲浪运动等与个人兴趣相关的自己决定权，不系庶椅安全带、不戴头盔等 与个大好惩摆关的自己决定投等”。1 1 4 本文所探讨的是在医疗领域中患者的自己决定权，亦即上述四个方面的第一方面与 处分自己生命、身体相关盼自己决定权。本文将在这个屡面上使耀自恐决定掇这一概念。艇 谓秘己决定权，是指在使编患对冀自己之身体、洙来的a 生、追求的价值享有最终的决定校， 此种自我决定权在医疗体系内应受尊重，不应鳃消。 1 5 1 患者有权处攫自己的身体和健康， 我稍应该蒋垂患者鹣这壤投剩。 当然，我们对自己决定权也不能机械地认为。病患希望打针，医师就为其打针：痫患想 要吃俺释药锈，医师裁绘该转药物；患者褪绝输矗，医搏霹熟手旁震。换言之，病感自己决 定权的概念，应包含以下三个阶段：第一，事先对病患公开一切与医疗行为有关之资讯，包 括所送行趋诊察、医治、经耀静药物等有无危险性或戮俸惩、瘸苦之程度、预焉效鬃、对爨 后豳常生活的影响、有光臀代方案等等。第二，病患因医师的说明而充分理解。第三，病患 参辩蠡己之价值观、人生避标等，鑫发链的意思决定。辩此提倡病患爨己决定权，医师也绝 菲机械式地顺应瘸患之意思迸彳j ：聪疗，而是事先必须向病患做有关医疗过程之说明，使病患 学习、了解与自身樱关之医学知识，再与医师经过相当程度熬互动之艨，医孵才能开始进行 医疗。i 嘲邵自己决定权并非恣意地自由决定，其亦应受到制约。机槭地进行理解，可能会 构成自己决定权的滥j l l ，本文将在下文对此进行具体论述。为使患者熊有效的自己决定，医 【嘲f 德】克蕾斯蒂安- 冯- 巴尔欧洲比较侵权行为法【m 1 下卷第2 版热茨华译北京：法律出版社， 2 0 9 喜6 0 3 | 珏l 瓣l 出疆卓垒拳攀专鑫毫决定| 鞠，露零评论社，1 9 8 7 3 ，转弓l 自李燕悫者翅己决定蔽磷究 c 】凳： 梁慧星主编民商法论丛：第1 7 卷释港：金桥文化：i 版( 香港) 有限公司，2 0 0 0 5 5 8 1 1 4 lj u l i es t o n e ，j o a n m a t t h e w s 。c o m p l e m e n t a r ym e d i c i n ea n d t h el a w m o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，19 9 6 。2 31 ， 转写 强李蒸患者鑫黾决定投移f 究闷凳：粱慧星主编民裔滋论煞：第1 7 卷香港：盒榜文讫壤舨( 香 港) 诵限公司，2 0 0 0 5 5 8 1 5 1 黄丁全援事法【朔。北京t 中簿致法大学臻舨拄，2 0 0 3 。2 3 l t 1 6 1 黉 丁全藤事弦 嬲】j 乏索：孛国政法犬掌溺敝社，2 0 0 3 2 3 1 5 东南大学硕士学位论文 生需对其进行有关信息的说明，即医生具有说明的义务，本文亦在下文具体阐释。 患者的自己决定权并非古即有之，而是随着人们对患者人格尊严的尊重而逐步兴起的。 二、自己决定权的起源 患者自己决定权的兴起主要归功于话方医学中医患关系的变迁和人权运动的发展。 古希腊和罗马医学时期，虽然医生的医疗技术非常原始，但是由于古希腊伟大的医学家 希波克拉底创作了希波克拉底誓言，创立了良好的医德，总体而言，该时期医患关系处 于相互信任合作的良好状态；中世纪时期，由于受到希波克拉底的医德思想与基督教普救众 生思想相结合而形成的以宗教观念为轴心的医学伦理观的影响，大多数医生作为基督教的圣 职者，主要刚基督教式的爱( p h i l a n t h r o p y ) 去抚慰患者，以此弥补医疗技术的不足，而大 多数患者也从基督教式的爱中感到了对病痛的安慰。这一时期的医患关系还是基本维持了朴 素良好的相互信赖的状态；i l7 】文艺复兴时期，患者对医生的信任关系开始带有契约关系的 色彩；1 9 世纪以来，随着医疗技术的发展，医学上诊疗手段愈发现代化，先进技术大量运 用，医学专业日益细化；与之相对，随着经济的发展、人口数量不断增加，患者人数也迅速 增加。于是，在诊疗过程中，医生只关注患者带病的躯体，而忽视患者的人格。这种倾向导 致了患者对医生产生了不信任感。 同时，消费者权利运动和病人权利运动的发展，以及人格权、对自己生命身体健康及自 由享有的自主权在宪法上得到确立，促进了自己决定权的产生。 正如美国生命伦理学家恩格尔哈特所言：“在医学上，人不仅仅是一个生物体，更是一 个具有多元价值观的主体。医学不同于兽医，医学乃是人的医学。它不是旨在延长纯生物学 生命，它是要推迟人( p e r s o n s ) 的死亡、预防和缓解人的病症和畸形、治愈人的疾病，扩 大生物学和心理学意义上的人的能力和关怀人的痛苦。”【1 8 j 在医疗活动中，病人并不是带有 故障脏器之医疗材料，也不是单纯检查、诊断、投药之对象，病人有其尊严，亦期待被尊重。 u 川正是由于人们意识到患者不仅仅需要治疗疾病，也需要人格尊严的尊重，才产生了尊重 患者自己决定权的要求。 1 9 1 4 年，美国纽约州地方法院的法官b e n j a m i nn a t h a nc a r d o z o 在s c h l o e n d o r f f v s o c i e t y o f n e wy 0 r kh o s p i t a l 案的判决中论述道：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自 己身体作何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害 赔偿的责任。” 2 0 1 该判决首次从司法上明确提出自己决定权这一概念。 随着自己决定权逐步受到重视，人们开始思考该权利的法律性质。 自己决定权的法律性质 每个人都有能力和机会按照自己的意思决定自己的未来，决定何种事物对自己而言是愿 意去追求的，其他人要尊重他人自己决定的权利。那么，该自己决定权在法律上的性质为何? ( 一) 国外及我国台湾地区的定性 在欧洲，“医生在治疗( 基于诊断目的或直接的治疗目的) 前必须正确告知病人疗法所 17 】夏芸医疗事故赔偿法涞自日本法的启示【l 川北京：法律出版社，2 0 0 7 3 2 4 1 8 i 【美j 思格尔哈特生命伦理学皋础【m 】第2 版范瑞i 译北京：北京火学 j 版社，2 0 0 6 2 7 6 0 9 黄丁全医事法【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 3 4 【2 0 】m a r c i am o b i l i ab o u m i l t h el a wo f m e d i e a il i a b i l i t y m w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 5 8 7 ，转引自李燕患 者自己决定权研究【c 】见：梁慧星主编民商法论丛：第1 7 卷香港；金桥文化出版( 香港) 有限公司， 2 0 0 0 5 5 8 6 第一章手术为何需要患者的同意- 手术同意的法律基础 附带的危险，这已为欧洲各国所共同认可”，“该告知义务的保护客体主要是已经带有人格权 色彩的病人自主决定权”。1 2 l j 可见，在欧洲主要将患者的自己决定权定性为人格权。 在日本，日本最高裁判所在一耶和华证人患者拒绝手术输血事件”的判决中，指出： “当病人认为输血违反自己的宗教信仰，明确表示拒绝伴有输血的医疗行为时，病人的这种 意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重”，“本案主管医师违反了说明义务，剥夺了 花子自己决定是否接受伴有输血可能性的本案手术的权利，在此问题上侵害了花子的人格 权”。1 2 2 1 这一论述首次明确了患者自己决定权的性质是应该得到法律保护的人格权的内容之 一。剥夺患者自己决定的权利，就是侵害患者的人格权，进一步表明最高裁判所将自己决定 权定性为人格权的内容之一加以保护。但是究为何种人格权，系抽象人格权，还是具体的人 格权，最高裁判所未给出具体的说明。 台湾学者黄丁全认为，“人性尊严虽是一种抽象的思想，但具体而言可包括三大部分， 即生命与身体完整性的确保，似人般生活的可能性及自我决定权的能力与机会”，而“人性 尊严的被尊重，具有普遍性及永久性，是一种原权”，【2 3 】其意义“不外乎人本身就是目的， 而非他人实现目的的手段。人本身即为价值，其价值的形成及完成乃缘于自律而非他人所给 与”，“由于每一个人都是一个具有人性尊严的个体，因此可以断然拒绝来自他人的干涉或强 制，除非出于其自身的同意，相对而言，任何人欲强制他人做任何事，唯有得到该人的同意， 始能使该项强制具有正当化的基础”。【2 4 】法律保障个人之尊严，一方面意味着要维护其生 命、身体的安全与健康，另一方面要确保个人人格而形成之幸福追求，这种人格尊严伸之 自觉，遂使医疗上自我决定权具体地在一般人的意识中萌芽”。1 2 5 】通过解读，我们知道，黄 先生将自己决定权定性为人格尊严。 ( 二) 我国大陆地区的定性 将自己决定权定性为患者的人格权，儿成通论。我国民法理论一般认为，人格权是指民 事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格 所必备的基本权利。【2 6 1 按照人格利益的不同，人格权可分为一般人格权和具体人格权。一 般人格权，是指民事主体基于人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益而享 有的基本权利。学理上通常将一般人格权的内容概括为人格独立、人格自由、人格平等和人 格尊严。学者们认为具体人格权主要包括生命权、健康权、身体权、姓名权与名称权、肖像 权、名誉权、自由权、婚姻自主权、贞操权、信用权和隐私权。 如果将自己决定权定性为具体人格权，那么，在患者自己决定的过程中，与之相关的具 体人格权主要包括生命权、健康权和身体权。患者可能基于某些理由放弃挽救生命的治疗， 此时是患者生命权( 生命权是以自然人的生命安全的利益为内容的一种人格权) 的行使；患 者也可能基于某些原因放弃某些维持其身体内部生理机能的医疗措施，如放弃化疗而使病情 恶化，此时患者行使的是自身的健康权( 健康权是指自然人以其身体外部组织的完整和身体 内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为 内容的人格权) ；患者也可能做出拒绝取出身体内某器官的决定，此时患者行使的是身体权 ( 身体权是公民维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权) 。生命权、健康 权和身体权三者关系密切：生命存在于身体之内，身体依赖于生命的存在而存在；人体生命 活动的延续依赖于人的健康状况，人的健康状况又以人体生命活动的存在为前提；健康权与 障u 【德】克蕾斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法【m 】：下卷第2 版焦美华译北京：法律出版社， 2 0 0 4 3 6 9 瞄】夏芸医疗事故赔偿法一来自日本法的启示【m 】北京：法律 j 版社，2 0 0 7 5 3 4 5 3 5 2 3 1 黄丁全医事法【m 】北京：中国政法大学“版社，2 0 0 3 2 3 3 2 4 1 黄丁全医事法【m 1 北京：中国政法大学i l 版社，2 0 0 3 2 3 3 p 】黄丁全医事法i m 】北京：中国政法大学 i j 版社，2 0 0 3 2 6 1 1 2 6 1 魏振瀛主编民法【m i 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 6 3 6 7 东南大学硕士学位论文 身体权有时亦交叉出现。正是由于这三项权利之间存在着密切的联系，有时患者在做出某项 决定时，可能涉及到两项或者两项以上的权利而无法做出明确的区分。为维护法律适| i i 的统 一性和稳定性，对具体权利的定性一定要明确，切不可出现此刻其性质为甲权利，下一刻其 性质却为乙权利的情况。 因此，为维护自己决定权性质的统一和稳定，有必要对其明确界定。我们可以参照国外 的做法，仅将其定性为人格权，至于究为人格权项下的何种人格利益，不去探讨。若要在我 国大陆目前的法律体系及理论框架下，为自己决定权找到人格权的具体人格利益，笔者认为， 可将其定性为人格尊严。 患者有权决定是否接受某种治疗或某种具体的治疗方案，这种自己决定权实质上是一般 人格权之一的人格尊严。所谓人格尊严，是指民事主体作为一个“人”所应有的最起码的社 会地位并且受到他人和社会最起码的尊重。 2 7 1 患者也是人，有自己的尊严，并期待被尊重； 患者也有自己的思想和理想，都希望按照自己的理想度过一生，这种尊严和理想应该得到尊 重。在尊重患者的人格尊严的基础上，患者行使生命权、健康权和身体权等具体的人格权， 本身也是对患者人格尊严这一一般人格权的尊重。一般人格利益是对所有具体人格权客体的 概括，任何一种具体人格权的客体都可以概括到一般人格利益之中，幽j 因此，将自己决定 权定性为人格尊严也可以包括生命权、健康权和身体权所保护的人格利益。 自己决定权作为人格权，应得到他人的尊重。为了尊重患者的自己决定权，在实施侵袭 性医疗行为前，医务人员应该向患者提供行使自己决定权所需要的医学情报，这就是 n f o r m e dc o n s e n t 原理。【2 9 】 四、知情同意 现代临床手术、检查等诊断治疗行为，通常轻者给患者身体的某一部位带来一定的损伤、 重者伴有死亡或伤残的危险，对于这种在自己身体上实施的医疗行为，患者有同意或拒绝的 权利( 患者的自己决定权) ；为了尊重患者的这种权利，医师必须向患者提供必要的医学情报， 使患者能充分实施自我决定权。1 3 0 1 可见，对于侵袭性医疗行为，在医生向患者提供必要的 医学信息后，患者可以根据自己的情况做出同意或不同意有关医疗行为的决定，医生应尊重 患者的这一决定。 知情同意， 3 1 1 不仅仅包括同意的权利，也包括不同意的权利。医生的侵袭性医疗行为 只有得到患者的同意，才能阻却违法。而患者的同意必须建立在医生对其进行了必要充分的 说明基础之上，这就是i n f o r m e dc o n s e n t 的基本含义。 欲使患者的同意是自己决定权的有效行使，知情同意需满足以下四个有效要件：信息的 揭示、信息的理解、自愿的同意和有同意能力。本文将在拒签手术同意二i 弓的各种情形处具体 分析这四个要件的内容。 医生对患者进行必要的说明后，患者在理解该说明的基础上可以做出同意或不同意的决 定。但是，患者的决定并非恣意为之。自己决定权根植于一定的伦理原则，过分强调伦理原 则的某一方面，则可能构成自己决定权的滥用。 【2 7 j 魏振溉主编民法 m i 北京：北京大学出版社，2 0 0 0 6 4 1 【2 s 】魏振瀛主编民法【m 】北京：北京火学j f 版社，2 0 0 0 6 3 6 - 6 4 8 【冽夏芸医疗事故赔偿法来自日本法的启示【h 日北京：法律出版社，2 0 0 7 3 2 1 p o j 夏芸医生的说叨义务评说【j 】南京中医药火学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 ，2 ( 4 ) ：1 9 9 3 q 关于i n f o r m e dc o n s e n t 的翻译，国内人多数学者将其译为“知情同意”或“知情同意权”。本文亦欲采 用“知情同意”的译法。 8 第一章手术为何需要患者的同意手术同意的法律基础 第三节患者自己决定权的滥用 自己决定权作为法律上的人格权受到各国的重视。但是，“法律乃是我们道德生活的见 证和外部沉淀”。1 3 2 1 法规范律均有其道德基础，自己决定权也不例外。从伦理角度来看， “i n f o r m e dc o n s e n t ”主要源于自律性尊重、善行和公正等道德准则，这些基本的准则既是医 疗和临床研究的伦理纲领，也是说明和同意原理所明确的权利义务关系的依据。 3 3 1 自己决定权的伦理基础 ( 一) 自律性尊重原则 一般认为患者自己决定权的伦理基础在于自律性尊重的准则。人具有统治自身、在不被 他人干涉等制约下、自由地做出个人选择的能力。这在道德哲学上称为人的“自律性”。【3 4 j 尊重人的自律性就是自律性尊重的准则提出的要求。所谓尊重人的自律性，是指尊重他人的 能力和对事物的看法，承认他人有根据他个人的价值观和信念持有见解、进行选择和行动的 权利。1 3 5 】自律性尊重的准则是使自律的意思决定权具有正当性的依据。尊重患者的自律性 的义务具体表现在两个方面：一、医疗行为的实施必须征得患者的同意；二、为了患者在医 疗中发挥自律性即行使自己决定权，医师必须向患者提供达到自己决定权所需要的医学 情报。【3 6 j 医疗的最终决定权在患者而不在医生，患者才是知情同意原则中的权利主体。 ( 二) 善行原则 所谓善行原则，是指不可以故意向他人施加伤害，并且通过预防和消除伤害而增进他人 重要且正当的利益。【3 7 j 一般而言，善行原则包括以下四个要素：一、不可以施以恶行和危 害；二、必须防止恶行和危害的发生；三、必须消除恶行和危害；四、行善和助长善事。每 个要素都以助长他人的幸福为主题。瞰】 人们的善恶观不一，在一般的俗世的条件下没有一种善恶观可以被确立为道德上的标 准，只有在具体的社会境遇中、在具体的道德共同体中，人们才能在事实上发现善的要求是 怎样的。具体到临床治疗中，对医生的善行要求表现在：当能够期待有较好的疗效时，应该 努力治愈或减轻疾病；尽量防i | 二、消除或减轻伤害和疾病给病人带来的苦痛和身体障碍；禁 止在施行医疗行为时给患者造成不必要的苦痛。 3 9 1 同时，善行原则也意识到尊重患者的自 律性选择。这既是尊重患者自己决定权的需要，同时也是保障患者幸福的需要。 1 3 2 吕f ! = 伦现代西方法学流派【m 】北京：中国大百科全书出版社，2 0 0 0 4 2 1 p 3 l ，p 一天r 7 ；_ f 二，一rp 厶l 匕一手中厶 彳y7 才一厶f - 了二，七二， 患者。逶抓 t v q 酒i 忠昭 秦洋一祆毒寸中骞房，1 9 9 4 4 6 ，转引自夏芸医疗事故赔偿法咪自口本法的启示【m 】北京：法 律出版社，2 0 0 7 3 4 3 1 3 4 夏芸叨白医师给你的药一浅析i n f o r m e dc o n s e n t 原理( 医师的说叨义务) 川改革与理论，2 0 0 1 ( 1 2 ) ：4 7 f 3 5 1 夏芸医疗事故赔偿法来自日本法的启示【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 3 4 4 【3 6 】夏芸明白医师给你的药一浅析i n f o r m e d c o n s e n t 原理( 医师的说明义务) 阴改革与理论，2 0 0 1 ( 1 2 ) ：4 7 p 7 】儿一天r 7 4f ， 厶l 匕一于审厶4 二，7 才一厶f 了y 七二， 患者。邂扒l m 酒井忠昭 秦洋一欹a 中，害房，1 9 9 4 1 0 1 6 ，转引自夏芸医疗事故赔偿法来自日本法的启示【m 】北京： 法律j i ：版社，2 0 0 7 3 4 6 3 8 1 夏芸医疗事故赔偿法来自日本法的启示【m 1 北京：法律出版社，2 0 0 7 3 4 5 【3 9 l ，b 一天r - 7 ；4fy p 厶l 匕一于卞厶 彳y7 才一厶f 了二，七y 患者力递抓【m 】酒井忠昭， 秦洋一献a 寸r 客房，1 9 9 4 1 0 1 6 ，转引自夏芸医疗事故赔偿法来自日本法的启示【m | 北京： 法律出版社，2 0 0 7 3 4 7 9 东南大学硕士学位论文 ( 三) 公正原则 公正原则，则指人必须在一个公平的、正当的、或者他她应当享有的权利的基准下受 到相应的对待。1 4 0 1 在多数情况下，在说明同意理论中涉及所谓公正的问题实质上多指是否 违反自律性尊重准则或善行的准则的问题。【4 i j ( 四) 三原则的协调 随着患者人权的提倡和从父权主义模式下的医患关系到目前共同参与型医患关系的变 迁，人们意识到了尊重患者自律性、让患者自己决定自己的命运、实现自我的重要性。但是， 自律性尊重只是自己决定权的道德原则之一，当其与善行原则、公正原则相冲突时，并不总 具有优先性。在某些条件下，善行和公正的道德准则会比自律性尊重的准则显得更重要。患 者的自己决定权是建筑在自律性尊重、善行和公正三原则之上的，不能偏废其一。在尊重自 律性