（民商法学专业论文）外资并购中我国商标的流失问题及对策研究.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 2 0 世纪9 0 年代以来，与外资并购这一“热潮”背道而驰的是我国企业商标的 迅速流失。伴随着国外资本的大量涌入，我国些企业商标甚至是驰名商标也都 在这一“热潮中失去了当年的风采，要么被人们遗忘，要么市场份额同渐萎缩， 给我国经济社会发展造成了巨大损失。一方面，外资企业不断利用冷藏战略、淘 汰战略、淡化战略、独享战略等商标战略或利用我国商标立法和实践上的不完善 对我国企业商标实施强烈攻势；另一方面，由于我国外资并购中有关商标保护的 立法欠缺，尤其是在对商标这一企业重要的无形资产评估缺乏相应的法律规制和 系统的价值评估体系等，也导致了我国企业商标在外资并购过程中的迅速流失。 基于此，本文采用实证的分析方法，通过借鉴国外发达国家的先进经验，并结合 我国商标在外资并购过程中的现状，提出应从宏观( 立法完善、制度设计、具体 规范、价值评估) 及微观( 提高企业自主创新能力、增强商标意识等) 两种策略 进行应对，最后落脚于如何构建一个切实可行的商标价值评估体系，以期对我国 商标流失问题的解决提供意见和建议。 文章共分四部分：第一部分是商标在外资并购中的重要地位和作用，这一部 分主要从一个典型的外资并购案着手，从理论上分析商标本身所具有的价值和在 外资并购中的作用和现实意义，通过对不同学者或专家所采用的商标价值理论进 行分析、归纳和总结，探索商标的价值对企业并购所具有的深远影响。 第二部分是对外资并购中我国商标流失的现状进行分析，归纳出我国企业商 标在外资并购过程中其流失主要表现为商标意识淡薄致使我方商标被无偿使用、 商标被冷藏致使原有知名商标迅速退出市场、商标价值未得到正确评估而致使商 标权白白流失及合资期间新产生商标的权益归属未得到合理确认导致的新增值商 标权流失四个方面，同时揭示出造成这种状况的原因应从主客观两方面因素进行 考虑，尤其是对商标价值未得到正确评估对其在外资并购过程中所造成的严重后 外资并购中我国商标的流失问题及对策研究 果进行重点分析；最后这部分的落脚点在于以现象揭示内涵，从而对遏制我国商 标流失提出一些法律建议，如立法的完善、相关制度的设计、价值评估体系的建 立及企业本身具体行为的规范等等。 第三部分是策略分析。这部分的主要任务是针对外资企业在实施并购过程中 所采取的商标冷藏战略、淘汰战略、淡化战略、独享战略，我国在应对过程中所 能借鉴的国外经验有哪些? 通过分析美日等发达国家的做法得出：应从宏观和微 观两种策略上进行应对，同时提出一些适当的解决办法。 最后一部分是外资并购中我国企业商标价值评估体系。从商标价值评估的现 实意义着手，分析评估时应涵盖的内容及需要考虑的因素等，同时结合我国目前 商标价值评估的现状对当前评估立法的完善、评估程序的规范、评估方法的改进 等方面提出一些自己的看法和建议。 关键词：外资并购；商标流失；法律保护 i i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t s i n c et h e19 9 0 s ，t h er a p i de r o s i o no fc h i n e s ee n t e r p r i s e si sc o n t r a r yt ot h e ”b o o m ” o ft h ef o r e i g ni n v e s t o r s m e r g e ra n da c q u i s i t i o n w i t hs om a n yf o r e i g nc a p i t a lp o u r i n g i n t oc h i n a , s o m ec h i n e s eb r a n da r et h e ”b o o m ”o u to ft h ey e a r t h e ya r ee i t h e r f o r g o t t e no rs h r u n k ，a n dc h i n a se c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n th a s c a u s e de n o r m o u s l o s s e s o nt h eo n eh a n d ，f o r e i g ne n t e r p r i s e sc o n t i n u o u s l yk e e po u to ft h es t r a t e g y , l i g h t e nt h es t r a t e g y , e n j o y sas t r a t e g yf o rt r a d e m a r ku s eo fo u rs t r a t e g ya n dt r a d e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fi m p r o v i n go u rc o r p o r a t eb r a n do fas t r o n ga t t a c k o nt h e o t h e rh a n d ，a st h e r el a c k sl e g i s l a t i o no ft h et r a d e m a r kp r o t e c t i o n ，p a r t i c u l a r l yi nr e s p e c t o ft h ee n t e r p r i s ei m p o r t a n te v a l u a t i o no fi n t a n g i b l ea s s e t so ft h er u l eo fl a wa n ds y s t e m o fa s s e s s i n gt h ev a l u es y s t e m ，t h i sa l s ol e dt oo u rf o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e si nt h e a c q u i s i t i o np r o c e s so fr a p i de r o s i o n t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l eu s e st h ee m p i r i c a lm e t h o d s o fa n a l y s i s ，b yu s i n gt h ea d v a n c e de x p e r i e n c eo fd e v e l o p e dc o u n t r i e sa sas o u r c e ，t h i s a r t i c l ed r a w sl e s s o n sf r o mo v e r s e a s ，a n dc o m b i n e d 谢mt h et r a d e m a r kt h ee f f e c tm e r g e r o ft h es t a t u ss h o u l db ei m p r o v e df r o mm a c r o s c o p i c ( 1 e g i s l a t i o n , r e g u l a t i o n sa n d s p e c i f i cs t a n d a r d s ，a s s e s s i n gt h ev a l u ea n dm i c r oe n t e r p r i s e s ) a n dm i c r o s c o p i c ( i m p r o v et h es e l f - r e n o v a t i o nc a p a b i l i t ya n de n h a n c et r a d e m a r kc o n s c i o u s n e s su n t i l t w os t r a t e g i e sf o rr e s p o n d i n gt o ) a s p e c t s f i n a l l y , i tr e s t sw i t hh o wt ob u i l da w o r k a b l es y s t e m ，谢t hav i e wt oa s s e s s i n gt h ev a l u eo fo u r r e s p e c to fl o s sb yp r o v i d i n g a d v i c ea n ds u g g e s t i o n s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti st h es t a t u sa n dr o l eo f t r a d e m a r kf o r e i g nm e r g e r t h i ss e c t i o ni sm a i n l yf r o mat y p i c a la c q u i s i t i o n s ，t h e a n a l y s i so ft h et h e o r yo fv a l u ei ni t s e l fa n dt h ee f f e c tm e r g e rw i t ht h er o l eo fp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e ，s c h o l a r sa n de x p e r t sf r o mt h et h e o r yo ft h ev a l u ea n a l y s i s ，a n ds u m su p t h ev a l u e o ft h ee n t e r p r i s e sm e r g e rw i t ht h ef a r - r e a c h i n gc o n s e q u e n c e s i i i 外资并购中我国商标的流失问题及w a - 策研究 t h es e c o n dp a r ti st h ep r e s e n ta n a l y s i so fe f f e c tm e r g e rw i t hc h i n a st r a d e m a r ko f t h ew a s t a g e c h i n e s ee n t e r p r i s e si nf o r e i g nt r a d et ot h ee r o s i o np r o c e s sa sas e n s et h a t w es e e m e dt ob ef r e et ou s et h et r a d e m a r k ，a n db r a n di sw e l l k n o w nt h a tt h et r a d e m a r k q u i c k l yd r a wf r o mt h em a r k e tv a l u e ，o rt r a d e m a r kh a sb e e na s s e s s e da n dt r a d e m a r k r i g h tt ob ee r o d e da n dn e wt r a d e m a r k sd u r i n gaj o i n to w n e r s h i pr i g h t sh a v eb e e n r e a s o n a b l eo ft h en e wv a l h eo ft h et r a d e m a r ke r o s i o n a tt h es a m et i m e ，i ta l s or e v e a l e dt h ec a u s eo ft h es i t u a t i o nf r o mt w of a c t o r so f c o n s i d e r a t i o n ，e s p e c i a l l yi nt h ea n a l y s i so fv a l u eh a sn o tg i v e np r o p e ra s s e s s e d 州t 1 1 s e r i o u sc o n s e q u e n c e s ；t h el a s t p a r tr e v e a l st h ep h e n o m e n o na n dc o n t a i n sc h i n a s t r a d e m a r ki sl o s tb ys o m el e g a la d v i c e ，a sl e g i s l a t i o nr e l a t e dt oi m p r o v e m e n to ft h e s y s t e md e s i g n ，a p p r a i s a ls y s t e ma n dt h ee s t a b l i s h m e n to f t h ee n t e r p r i s ei t s e l fa n dt h e s p e c i f i cb e h a v i o rb e i n gs t a n d a r d i z e d t h et l l i r d p a r t i st h ep o l i c ya n a l y s i s t h em a i nt a s ko ft h i s p a r t i sf o r f o r e i g n f u n d e de n t e r p r i s e s i ni m p l e m e n t a t i o no ft h e a c q u i s i t i o np r o c e s s f o rt h e t r a d e m a r ka n ds t r a t e g i e s ，o u to ft h es t r a t e g i c ，a n dl e s s e nt h es t r a t e g y w h a tc a nc h i n a l e a r nf r o mf o r e i g ne x p e r i e n c e ? b ya n a l y z i n gt h ed a t eo ft h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，i t c o m e st h a tw es h o u l dd r a wf r o mm a c r o s c o p i ca n dm i c r o c o s m i ct w os t r a t e g i e sf o r r e s p o n d i n g ，a n dp u t sf o r w a r ds o m er e a s o n a b l es o l u t i o n s t h el a s tp a r ti st h ea s s e s sv a l u es y s t e mo fo u rf o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e s f r o mt h e v a l u eo ft h er e l e v a n ta n a l y s i sa n da s s e s s m e n t ，w es h o u l dc o v e rt h ec o n t e n ta n dt h e f a c t o r sf o rc o n s i d e r a t i o n ，c o m b i n e dw i mt h ep r e s e n tv a l u eo ft h ee v a l u a t i o no ft h e c u r r e n te v a l u a t i o na n da s s e s s m e n tp r o c e s so fl e g i s l a t i o nt oi m p r o v et h es t a n d a r d s ， m e t h o d st oa s s e s st h ei m p r o v e m e n t si ns o m eo fh i so w ni d e a sa n ds u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lm e r g i n g ；r u n n i n go f fo f t r a d e m a r k ；l e g a lp r o t e c t i o n i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为荻得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学位论文作者) 签名： 2 0年月 目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文番勺要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保奢内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学位论文作者) 釜名： 2 0年月 日 学位论文指导教师签名： 刍查叠 2 0年月 日 河南大学硕士掌位论文 外资并购中我国商标的流失问题及对策研究 引言 诺贝尔经济学奖得主乔治施蒂格勒在通向垄断和寡占之路兼并的 论文开篇指出：“一个企业通过其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上一 个突出现象”，“没有一家美国的大公司不是通过某种方式、某种程度地兼并或合 并成长起来的”。诚然，企业并购不仅可以促使社会资源的优化配置，还能最大限 度的拓展企业的生存空间。然而，随着大量外部资本的涌入，一些深层问题也不 断暴露出来；尤其是当外商己不满足于直接投资，其逐渐向谋求加大企业控股权 上、控制销售权、财务权及品牌使用权之时，我国企业面临的形势背离了与外商 合资的初衷，一些企业商标甚至是驰名商标都造成了大范围的流失。回顾近几年 的并购大潮，可以发现商标战略在外资并购中被运用的是此起彼伏，而我国许多 具有很高商业价值的商标要么已为外资所持有，要么在市场的大潮中销声匿迹， 这不得不引人深思。 因此，如何应对跨国企业的商标强势战略，完善我国外资并购中商标的相关 立法及应采取的反击策略等等，都是我们迫切需要解决的问题。国外商标的强势 战略要求我们必须深刻分析商标流失的深层原因，以现象挖掘本质，在结合我国 商标流失现状的基础上进行全面分析；完善我国外资并购中商标的相关立法要求 我们查找当前立法的漏洞和不足，尽可能的对其完善和补充：如何在外资并购过 程中进行商标战略反击要求我们必须抓住重点部位，采取切实可行的措施，建立 健全我国商标价值评估体系，最终遏制外资并购中我国商标资产的不断流失。 外资并购中爱国商标的流失问题及对策研究 一、商标在外资并购中的重要地位和作用 ( 一) 问题的引出以“达娃之争来看外资并购中的相关问题 问题背景简介： “达娃之争”起始于2 0 0 7 年，从达能集团与娃哈哈集团在1 9 9 6 年为了利益 而“联姻”，到十年后的“分道扬镳 ，其中经历了众多波澜。 1 9 9 6 年，娃哈哈集团与法国达能集团、香港百富勤公司共同合资成立了杭州 娃哈哈食品有限公司，同时还成立了另外4 家以“娃哈哈为字号的合资企业。 娃哈哈集团中还有一些企业没有合资，此后娃哈哈集团又相继建立了一批与达能 集团没有合资关系的娃哈哈公司。1 9 9 6 年娃哈哈集团与娃哈哈合资公司对其拥有 的“娃哈哈 系列注册商标的转让进行了约定，并签订了一份娃哈哈商标权转 让协议，但此协议逾两年未获得国家工商行政管理总局商标局的核准；二者遂于 1 9 9 9 年又签订了娃哈哈商标许可使用合同，对“娃哈哈”商标的专有许可进 行了约定。然而，达能集团在收购了香港百富勤在娃哈哈合资公司和其他娃哈哈 合资企业中的股权，持股比例达到5 0 之后，达能集团以商标使用许可合同 中的相关规定为由要求关闭一批非合资娃哈哈公司，或进行强制收购，此举遭到 了娃哈哈集团的强烈反对。问题集中于：1 9 9 6 年合资公司与娃哈哈集团签订的“娃 哈哈”系列注册商标之转让是否具有法律效力? 1 9 9 9 年二者签订的娃哈哈商标 许可使用合同是否有效? “娃哈哈 商标转让、交易在没有经过商标局的核准， 会产生什么样的法律后果? “娃哈哈 商标的最终归属问题? 等等。虽然最终达 能集团与娃哈哈集团这场罕见的中外合资企业冲突，经过4 年的对峙终以达能集 团离场而收尾，然而，“达娃之争 一案中所揭示出的一系列问题却耐人寻味。“达 娃之争 可以说籍以交战的工具与外衣是知识产权，但纷争背后蕴藏的却是涉及 到公司同业竞争、跨国公司并购、民族品牌保护、国家经济安全等一系列的复杂 问题。此外，商标作为一种知识产权及无形资产，究竟具有多大的价值，使得企 业并购中商标战略被运用的此起彼伏? 我国企业在面临外资并购时应采取什么样 2 河南大学硕士学位论文 的应对策略，以及外资并购中相应的法律保护又为何? 这些都需要我们深入分析。 ( 二) 商标及商标价值分析 商标( t r a d e m a r k ) 是商品或服务的标记，其萌芽出自公元前l o 世纪的古埃 及，当时工匠把其名字或者标记印在陶器或铁器上，此后，随着商标被广泛使用 并发生着一系列性质的变化，其作为一种区别不同生产、经营或服务提供者所提 供的商品及服务的可视性标识越来越受到人们的重视。然而，我国商标法以 及商标法实施条例中都没有对商标的定义予以明确；世界知识产权组织( w o r l d i n t e l l e c t n a lp r o p o r t yq r g a n i z a t i o n ，简称w i p o ) 对商标定义为：商标是用来区别 某一工业或商业企业或这种企业集团的商品的标志。但也有学者认为，商标是由 文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或经营者 所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记”。是“能够将一个法人或者自然 人的商品或服务同其他法人或自然人的商品或服务相区分的文字或者符号”； “商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映离开了它所标记的产品或 服务，商标无价值可言”。等等观点；综上所述，商标可以简单的概括为用 来区别商品或服务来源的标志。它是根据人类生产、生活实践的需要应运而生， 既是一种知识产权，一种脑力劳动成果又是工业产权的一部分，是企业的一种无 形财产。不过，随着商标功能的扩大，商标随之而来的意义和内容也迅速扩大。 1 传统的商标价值理论 ( 1 ) 社会必要劳动时间决定论 该观点认为商标价值与商品价值一样，是由凝结在商标中的社会必要劳动量 决定的，是由开发、创造商标所耗费的活劳动、物化劳动决定的；具体而言是由 开发商标过程中使用的人工费、材料费、注册费、律师费、咨询费以及广告费所 。谢超字：商标评估法律问题研究，硕士论文，2 0 0 7 年。 o 郝东升：浅议商标及商标权内涵，载学园2 0 0 9 年第1 2 期。 韩婧：论美国商标反淡化制度及其对中国的借豁意义，硕士论文，2 0 0 8 年。 国参见网址：h t t p ：b l o g s i n & c o r n c n s b l o g5 3 5 1 2 7 d f 0 1 0 0 9 w u d h t m l 外资并购中获国商标的流失问题及对策研究 决定的，这些费用的总和构成了商标的价值。 关于商品的价值，马克思在其资本论中用“劳动价值论 给予解答，认 为商品的价值量由生产该商品的社会必要劳动时间所决定，但是，随着经济的发 展，商品的种类也日趋多样，有形商品与无形商品的价值衡量就更为复杂。如： 商标作为知识产权的一种，是企业重要的无形资产，如果按照“劳动价值论 根 本无法解答其价值，并且具有专属性特点的商标权只能由特定的主体享有，其经 营商标的过程也是特定的、唯一的，因而不存在“社会平均 的概念，也就无法 计算这一特定商标权经营过程中的社会必要劳动时间。 ( 2 ) 个别劳动时间决定论 商标的价值还可以个别劳动时间来衡量，因为商标不能重复注册，不能用社 会必要劳动时间来衡量，因此应该以每个商标的个别劳动量来计算商标的价值。 也就是说，以某项无形资产研制开发的个别成本( c + v ) ，加上适当的利润m 计算 其价值量。这种观点在实践中同样站不住脚，原因主要是商标的价格与其研制开 发的成本不成比例，有些驰名商标的研制开发成本与其实际的价格相比几乎可以 忽略不计。况且商标的价值还表现出较大的弹性，它有时可以“价值连城”，有 时也可以变成“一文不值”，甚至像“可口可乐 这种小商品的商标权价值会远 远高于电气设备等大件商品的商标权价值。因此，用此种理论来对商标的价值进 行解释也是非常牵强的。 ( 3 ) 经济效益决定论 这种主张的基本观点是商标的价值应该由商标所带来的经济效益决定的。商 标带来的额外经济效益高，其价值就高；带来的额外经济效益低，其价值就低。 这种观点似乎是符合常理的，一切商品价值的实现确实离不开市场的检验， 然而，此种观点的解释还不太完整。有学者把此种观点做了进一步的完善，认为 商标权的价值应该解释为“体现在流通领域，指在现有的社会正常的生产条件下， 在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下能够通过非等价交换为权利人多获得的 函渠玉：商标价值的评估研究，硕十论文，2 0 0 6 年。 。马斌王海峰：谈商标评估效果的法律制约因素，载经济与法2 0 0 3 年第1 l 期。 4 劳动量的总和。 总之，商标权作为一种独占性的权利，在无形资产交易中具有特定性，“劳 动价值论”很明显无法解释该现象。然而仅凭其所耗“个别劳动时间”进行解释 也不太适合，毕竟有些商标的设计成本不好估算，加上决定商标价值的因素很复 杂，所以，要想真正解释商标权的价值，应该从影响商标价值的因素，如：企业 形象，包括企业的领导能力、团队精神、处理危机事件态度、广告宣传；产品质 量，包括产品设计简便、功能实用、使用方便、安全可靠、价格合理；及其他如 市场流通状况、使用领域、范围、频率以及使用中产生的经济效益等市场因素、 法律保护程度进行综合考虑。 ( 4 ) 其他观点 当然也有学者认为探讨商标的价值应该从其他不同方面进行考虑，认为“对 于生产者而言，是商标所有权之价值，可以通过市场数额、经营规模、利润、销 售收入等反映；对于消费者来说，则是消费者相对于商标所代表的满意程度所愿 意支付的款项；对于零售商来说，则体现为使用该商标带来的销售量和增加的相 应利润。 这种根据不同商标功能作用的承担者进行的划分考虑是比较全面的， 然而，这种观点只能用于定性分析，缺乏实践的可行性，量化比较困难；结合商 标所具有的排他性和垄断性等特性，还有学者认为商标价值的形成与产品差异性 密不可分，产品的差异性导致了商标权的超额利润，等等。 2 商标价值的实现和飞跃 其一，由于商标价值的实现与商标的使用价值密不可分，在探讨商标价值的 实现这一问题时，不可避免的要与其使用价值并讨论；如，在知识产权资本 化一书中，北京大学法学院知识产权法博士后、知易网创始人杨延超曾用一个 国杨延超著：知识产权资本化，法律出版社2 0 0 8 年版，第4 9 页。 国刘琼：国有企业改制中商标资产的流失及其法律防范，硕士论文，2 0 0 7 年。 国王有红：商标价值评估研究，硕士论文，2 0 0 7 年。如：当某个厂商拥有一定知名度商标的时候，由于 消费青认为这家厂商的产品不同于这一行业j e 他厂商的产品，具有差异性，是小完全替代品，则j 一商町将 其产品价格提到比竞争对手高的水平而不失去所有顾客。所以，产品差异能增大厂商的市场支配力，获得 一些同定客户。 外资井购中我国商标的流失问题及对策研究 “金利来 商标的皮带超越皮带的真正价值2 把椅子，换取了1 0 把椅子的事实， 形象的诠释出了“商标的魅力在与它能够附于商品之上实现非等价交换”，从而 以高于商品价值的价格向外出售，换得超过商品价值的劳动量，最终实现商标权 的使用价值。 其二，商标价值的实现还存在于商标的不断使用，如果企业加大商标的经营、 巨额广告宣传等手段，逐渐培植商标信誉、美誉，甚至可以使其成为驰名商标。 最终能给企业带来更大的超额利润，实现“非等价交换 。这是因为商标与有形 资产不同，它的使用不但不会带来消耗，反而会使其价值不断增值。一般来说， 在同一行业中驰名商标所带来的超额利润 著名商标所带来的超额利润 普通商 标所带来的超额利润，即：驰名商标的价值高于非驰名商标的价值，取得驰名商 标认定的商标之价值高于普通商标的价值。此外，驰名商标依照保护工业产权 巴黎公约、世界贸易组织的知识产权协议及多数国家的商标法，都享有受 特殊保护的权利，这样，驰名商标法律地位的提高也会使其价值倍增。也正是由 于这种超额利润的存在，才会不断的促使企业进行创造和维护其商标。艾里斯 和劳拉里斯在其所著的品牌2 2 律中也指出：“从长远的观点看，对于一 个品牌来说，最重要的是名字”。如世界著名的商标“耐克”，虽然只是一个运 动品牌的商标，它连自己的厂房都没有，它只有研发机构，它在全世界找代工， 然而，耐克商标照样名扬世界。再如，“可口可乐 公司有人说，即使一场大火 把该公司烧成废墟，只要“可口可乐”这一商标存在，世界各地的银行照样争先 给其贷款。因为“可口可乐”饮料早在1 9 6 7 年时，其商标就明确标价2 0 亿美元， 占当时公司财产的3 4 。现在“可口可乐 饮料商标价值也早就达到8 0 0 多亿美 元。也正是由于商标的如此价值，才使得企业在确定商标名称时往往不惜重金， 慎之又慎。不少企业为了商标的打造，不少企业不计代价，花费了巨大成本。如， 。【翔罩斯( r i e s , a ) ，【翔里斯( r i e s , l ) 著，周安柱译：品牌2 2 律，上海人民出版社2 0 0 4 年版，第1 0 3 页。 。参见网址：h t t p ：w w w c h a - t m c o m x i n w e n v i e w i n f o a s p ? i d = 1 9 2 5 7 6 河南大学硕士学位论文 美孚石油公司调查了5 5 个国家，邀请了心理、社会、统计学家，历时6 年，借 助计算机，从1 万多个名称中确定“e x u o n 为商标，耗资1 0 万美元。 在了解了商标的重大价值之后，我们恍然大悟：为什么瑞士手表生产商 r i c h e m o n t 对l m h 公司的并购，整个并购的交易额是l m h 公司的销售额的8 8 倍，原因在于l m h 的强大的分销渠道以及它所拥有的j a e g e r - - l e c o u l t r e 手表 品牌是一种稀缺的、高价值的和巨大潜力的商标。 而1 9 9 5 年，宁波欧罗兰服装 有限公司为获得意大利名牌男士服装“金狮 商标在东南亚地区一定时间内的使 用权，就耗资6 0 0 万美元等等。笔者认为，也正是由于商标具有如此重大的价 值，才使得商标的魅力与日俱增，成为外资并购中企业间逐鹿的对象。 3 外资并购中商标资产价值的体现 ( 1 ) 外资并购及其现状 外资并购也称并购投资，是与新建投资相对应的一种投资方式，指外国投资 者通过兼并或收购的形式而取得公司或企业的控制权，或指外国企业通过一定的 渠道和手段取得我国企业一部分或全部股份，从而对其经营管理实施控制的行为。 因此从本质上说是企业间的产权交易和控制权的转移。并购一般没有新的固定资 产投资，因此与新建投资相比，外国企业可以更快的进入市场和占领市场，其结 果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和控制。从动机的角度看，外资并购可分 为投机性并购和战略性并购。投机性并购是指以获取股权或资产转让溢价为目的 的短期资本投资运作，此类并购的目的不在于经营企业，而是为了实现资本增值。 所谓战略性并购是指以跨国公司为并购主体，以产业体系为背景，以战略和控制 市场为主要目标，通过并购或合资控股的形式实现的长期投资策略。而外资并购 中外商的对华商标战略则应毫无疑问地属于战略性并购。 国陈昌柏著：知识产权经济学，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 3 6 页。 国袁亮：企业并购中的知识产权研究，硕七论文，2 0 0 3 年。 罾郭修中著：企业商标战略，人民出版社2 0 0 6 年版，第2 6 3 页。 钿孙文雪，岳焕升：外资并购中的商标战略及对策，载滨州学院学报2 0 0 8 年第2 4 卷第2 期。 赵阳：关于外资并购与民族品牌的理性思考，载消费导刊2 0 0 9 年第6 期。 7 外资井更句中我国丽标的流失问题及对策研究 外资涉足我国企业的并购活动，始于8 0 年代中后期。当时外资收购仅限于 小型企业和亏损企业，中型企业和盈利企业由于受到政策限制，外商很难进入。 自2 0 世纪9 0 年代中期开始，外资并购则逐渐成为我国吸引外资的重要方式，在 2 0 0 2 年以前，我国基本上还是对外资并购持谨慎态度，进行严格的审核。到2 0 0 2 年有关部门分别发布关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通 知、合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法之后，a 股市场原本 牢牢关闭的大门开始打开。据联合国贸发会世界投资报告显示，2 0 0 1 年我国 外资并购占当年外商直接投资不到5 ，到2 0 0 3 年这一比例已接近2 0 。尤其 是在2 0 0 6 年以后，国家六部委发布的关于外国投资者并购境内企业的规定 正式施行。至此，中国并购市场终于对外资比较全面地放开了。同时，面临我国 当时市场经济正在逐步完善的实际，尤其是现代企业制度的建立、国有企业的深 化改革和调整国有经济产业结构、转变经济增长方式的需要，我国政府在策略的 制定上也放宽了对外资并购国有企业的限制。有关专家预测，在未来5 年内，跨 国公司开始将其战略中心转移到中国市场，并购将逐步成为跨国公司重要的全球 经营战略，由此，中国也将可能成为世界上最大的并购市场。 ( 2 ) 关于商标资产的探讨 在西方国家，商标资产( b r a n de q u i t y ) 一词于8 0 年代已被广泛使用，然而 对它的界定迄今仍是众说纷纭，迄今为止，西方尚无关于商标资产的精确定义。 一般认为，商标资产是指商标对消费者的长期吸引以及由于这种吸进给企业带来 的利益。也有学者如：法奎汉( f a r q u h a r ，19 8 9 ) 将商标资产定义为“商标给产品 带来的超越其功能目的附加价值或附加利益”。商标给消费者提供的附加利益越 大，它对消费者的吸引就越大，从而商标资产价值就越高。美国学者凯勒( k e l l e r 。 1 9 9 3 ) 贝j j 将商标理解为消费者由于拥有关于某一商标的知识而对该商标的营销活 动所具有的差异性反应。加利福尼亚大学伯克利分校的阿肯( a a k e r ) 教授认为，商 。参见网址：h t t p ：w w w d o c 8 8 c o m p - 6 9 3 1 6 6 7 1 6 3 8 h t m l 。参见网址：h t t p ：c h i n a f i n d l a w c n w s t z w a i s h a n g t o u z i z h i s h i w z b g 4 1 4 h t m l 国邓绍瑜：外资并购效应分析及对策初探，载科技创业月刊2 0 0 8 年第2 期。 8 河南大学硕士学位论文 标资产是这样一种资产，它能够为企业和顾客提供超越产品或服务本身利益之外 的价值，同时，商标资产又同某一特定的商标紧密联系，如果该商标文字、图形 作改变，附属于商标之上的财产将会部分或全部丧失。 首先，商标资产的价值应该从商标所具有的价值和为商标所有者带来的额外 利益两方面来考虑。即使一个商标所有者所拥有无数个商标，但是如果这些商标 不具有价值，没有特定的消费者追随，这些商标毫无意义，更别说运用商标资产 的概念来界定了。而且要从而对消费者形成的感召力上进行衡量，这种感召力越 大，商标的资产价值就越高，反之，则越低。 其次，“商标资产 这一概念是综合着“定性和“定量”因素来分析的。 它不仅可以为市场营销提供新的尺度，如：商标资产体现着商标在消费者中的声 誉和影响，而这种影响作为企业的营销投资，为其长期投入的绩效考核提供了衡 量尺度。因此，加强对商标资产的研究，对于发展、完善经济学关于消费者需求 与选择的理论也具有重要价值。由于商标资产研究的意义重大，自8 0 年代中期， 商标资产研究备受青睐。特别是1 9 8 8 年，美国市场营销协会( a m a ) 将商标资 产问题列为其研究的重点，进一步推动了商标资产在营销学领域的研究活动。到 目前，商标资产问题的研究热潮未退，并成为西方市场营销领域热门研究课题之 一o 其三，随着外资并购这一复杂现象在我国日新月异的同时，我们也发现外资 并购明显着重能源、基础原材料工业、消费品生产、新技术、服务行业等领域的 并购，尤其是名牌企业的并购，这样不仅减少了开发商标的成本，还弱化了陌生 品牌进驻中国市场的风险。如法国达能集团对我国饮料行业的收购、格林柯尔对 科龙集团的收购及欧美汽车行业、通信行业巨头对我国同类企业的并购等。因此， 面临外资并购的现状，我国应加紧研究商标资产的步伐。并且随着国家有关“商 标等无形资产相关法律法规的颁布，商标资产明确规定可以作为一种投资方式， 这一研究意义则更为重大。 苑则蝎著：现代企业无形资产价值管理研究，东北财经大学出版社2 0 0 1 年版，第1 9 页。 圆参见蚓址：h t t p ：w w w q j y l 6 8 c o r n f o r u m d3 8 1 6 9 2 h t m l 9 外资并购中我国商标的流失问题及对策研究 ( 三) 商标在外资并购中的重要地位和作用 1 商标的一般作用 ( 1 ) 商标之于消费者 第一，商标具有识别功能。对于消费者来说，正确的识别该商标所附于的商 品来源的功能，是非常重要的；尤其是对于驰名商标或者著名商标而言，其价值 和服务等俨然就通过其商标予以证明。因此说商标具有识别功能，这是商标的基 本功能、首要功能。或者抛开驰名商标、著名商标不说，就是一般商标也是由于 要识别商品的来源才得以产生，所以有此功能者方可成为商标，无此功能者不能 称做商标。 第二，商标具有“减少搜寻成本 的作用。一般来说，消费者面对一个只有 知名商标、著名商标的产品往往会比面对一些毫不知名的产品更容易进行交换， 即使两者的成分、配方等区别不大，即使他又为之支付了一笔额外的加价。因为， 在不少公众看来，即便是花费高于商品价值的价格去购买名牌产品，也比慢慢搜 寻等价交换所付出的成本要小。正是公众为了节省搜寻成本的想法，最终成就了 商标“神奇 的使用价值实现非等价交换。当然，这也是需要条件的，有着 一定的公众群，他们愿意用加价来换取“搜寻成本”，有着加价的“成本 “搜 寻成本 的想法。 第三，商标具有保证功能。商标的保证功能是指，商标是为消费者提供稳定 优质产品和服务的保障，消费者则用长期忠诚的购买回报制造商，双方最终通过 品牌形成一种相互信任的契约关系。换句话来说，商标具有保证商品品质的功能 是指生产者通过商标表示商品为自己所提供，服务提供者通过商标表示某项服务 为自己所提供，而消费者也可通过商标来辨别商品或服务，并对其质量做出鉴别， 这种鉴别关系到生产经营者的兴衰，因而，商标的使用促使生产经营注重质量， 保持质量的稳定。在现实中，牌子倒了，整个企业难以为继的现象时有出现。因 。杨延超著：知识产权资本化，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 4 6 页。 l o 此，商标的使用可以使生产经营者体会到市场竞争的压力，而关注商品质量，商 标从而起到了保证商品品质的作用。当然这种保证是通过商标将生产经营者与消 费者联系在一起的一种特定的关系。 ( 2 ) 商标之于生产者、销售者 商标对于生产者、售销售者而言则具有获取“超额利润”的作用。由于商标 不像专利、著作权那样，它只能在流通领域产生价值。因此，其对于销售者的作 用不可小觑。尽管有人说：市场像一面镜子，商品质量的优劣，它会如实地反映 出来。然而，市场对商品的评价绝非像镜子反射人物那么直观。在现实生活中， 各个商品的地位往往是不平等的。这种交易的不平等最明显的体现在附着于商品 之上的“商标权”上。一些知名商标、著名商标甚至驰名商标所附于的商品在交 易过程中保持远远由于其他同类商品的盈利能力。当然，这既与商品本身的质量 有关，也与企业用尽办法在广告宣传、品味形象、文化内涵及企业信誉上下功夫 打造有关。这也就解释了：为什么人们买电脑总是想起“i n t e li n s i d e 标识? 为什 么在杭州吃西湖醋鱼总是先想到“楼外楼”? 为什么到北京吃烤鸭总是要到“全 聚德”? 2 商标在企业并购中的特殊作用 ( 1 ) 商标在并购过程中有为并购双方投资入股提供便利的作用 新公司法第2 7 条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产 权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是， 法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 由此可以看出，我国法律明确规 定商标等知识产权可以作为设立公司时