（民商法学专业论文）房地产中介行为的法律规制研究.pdf

原创性声明 本人声明：所警交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究j l ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人己发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证书而馒用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 日 弦会弓1 7 1 吒们，7jl 指导教师签名： 日 在学期间研究成果使用承诺书 鎏丝， 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古人学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部l j 送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进彳亍检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 间取得的研究成果属丁内蒙- 占人学。作者今后使用涉及在学期问主要研究内容域研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意；若用于发表论文。版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名： 日期： 啪8姗4 哪7，肼7删8舢8 删舢y 房地产中介行为的法律规制研究 摘要 在我国房地产中介市场迅猛发展的今天，房地产中介的居问活动在提供 便捷的信息平台，促使房地产交易达成的同时也显现出不少侵害交易双方合 法权益的实际问题，比如房地产交易过程中存在的大量的房地产中介机构和 人员不具备有效资质、在交易过程中违规操作、虚假披露信息、为了私利侵 害交易双方合法权益等行为。 分析原因有很多，比如房地产中介从业者的诚信缺失、行业组织未发挥 应有作用等，但最主要的还是缺乏有效的法律规制，这些行为不仅损害了房 地产居间行业的声誉和发展前景，还严重侵害了委托人的合法权益，但由于 目前我国没有关于房地产居间的专门立法，加之现有法规的不健全、不完善， 不仅导致房地产中介领域出现了大量纠纷，还导致人民法院在审理房地产居 间纠纷案件时缺乏有效的法律依据等难题。 因此撰写本文的根本目的就在于从法律视角上针对房地产中介存在的上 述行为进行分析研究，并对症下药的提出一些合理的法律规制的建议。在研 究方法方面，文章通过采用历史分析和比较分析的研究方法，介绍了我国房 地产中介制度的发展以及房地产中介领域存在的问题，比较了英美法系的经 纪人制度和大陆法系的居间合同制度，重点对我国房地产中介的行为进行法 律规制。最后针对这些存在的问题和弊端进行了法律设计，指出应建立严格 的法律准入制度、严格规范房地产中介合同、完善信息披露制度以及明确中 介人的责任制等并通过对该些建议的进一步论证达到更有效的规范房地产中 介行为从而解决实践中房地产居间服务中暴露出的多种问题。 关键词：房地产中介行为，法律规制，资质要求，规范合同，信息披露 l i r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yb e h a v i o ro f t h el e g a l r e g u l a t i o nr e s e a r c h a b s t r a c t c h i n a sr e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ym a r k e tt o d a y , t h er a p i dd e v e l o p m e n to fr e a l e s t a t ea g e n t si nb r o k e r a g ep r o v i d eac o n v e n i e n ti n f o r m a t i o np l a t f o r m ，m a k er e a l e s t a t ed e a la l s os h o wm a n ye n r o a c ho nt h el e g a lr i g h t sa n di n t e r e s t so fb o t h p a r t i e s ，s u c ha sr e a le s t a t et r a n s a c t i o n sp r a c t i c a lp r o b l e me x i s t i n gi nt h ep r o c e s so f al a r g en u m b e ro fr e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ya g e n c i e sa n dp e r s o n n e ld on o th a v e e f f e c t i v eq u a l i f i c a t i o n ，i nt r a d er o c e s sv i o l a t ec o m p a s s e so p e r a t i o n ，d i s c l o s u r eo f i n f o r m a t i o n ，i no r d e rt og a i nf a l s eb e t w e e nt w op a r t i e sl e g a lr i g h t si n f r i n g e m e n t b e h a v i o r t h e r ea r em a n yr e a s o n s ，s u c ha sa n a l y s i so fh o n e s t ya n df a i t hd e f i c i e n c yo f r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yp r a c t i t i o n e r sa n di n d u s t r yo r g a n i z a t i o n sn o tp l a yi t s p r o p e rr o l e ，b u tt h em a i no ral a c ko fe f f e c t i v el e g a lr e g u l a t i o n ，t h e s ea c t i o n sn o t o n l yd a m a g e dt h er e p u t a t i o no f r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yi n d u s t r ya n dd e v e l o p i n g p r o s p e c t s ，a l s os e r i o u s l yv i o l a t e dt h el a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ec l i e n t ，b u t b e c a u s ea tp r e s e n to u rc o u n t r yw i t hn or e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ys p e c i a ll e g i s l a t i o n ， p l u st h ei m p e r f e c t i o no fe x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n di m p e r f e c t ，n o to n l yl e a d t or e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yd o m a i na p p e a r e dl a r g ed i s p u t e s ，l e dt ot h ep e o p l e s c o u r tt r i a lo fr e a le s t a t ei nm e d i a c yd i s p u t ec a s e sl a c kt h ee f f e c t i v el e g a lb a s i so f p r o b l e m s i i i s ot h eb a s i cp u r p o s eo fw r i t i n gt h i sa r t i c l ef r o mt h el e g a lp e r s p e c t i v ei st h a t r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ye x i s t so nt h eb e h a v i o ra n a l y s i sa n dr e s e a r c hc o n d u c tt h e f e e l i n g s i d e n t i f yp u t f o r w a r ds o m er e a s o n a b l e l e g a lr e g u l a t i o np r o p o s a l i n r e s e a r c hm e t h o d s ，t h ep a p e ra d o p t sh i s t o r ya n a l y s i sa n dc o m p a r i s o na n a l y s i so f c h i n a sr e a le s t a t ei n t e r m e d i a r y ，i n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to ft h es y s t e mo fa n d r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yi s s u e s ，c o m p a r e dt h ea n g l o a m e r i c a nl a wa g e n ts y s t e m a n dt h ec o n t i n e n t a ll a wy s t e m ，e s p e c i a l l yt h ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c ts y s t e mo f c h i n e s er e a le s t a t ea g e n t sc o n d u c tl e g a lr e g u l a t i n g f i n a l l y ，a c c o r d i n gt ot h e s e p r o b l e m sa n dd e f e c t s ，a n dp o i n t so u tt h a tt h el e g a ld e s i g ns h a l ls e tu ps t r i c tl e g a l a c c e s ss y s t e m ，s t r i c t l yr e g u l a t et h er e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yc o n t r a c t s ，p e r f e c t i n g t h ei n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e ma n dc l e a rr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m ，e t ca n dt h r o u g h a ni n t e r m e d i a r yt ot h i ss o m es u g g e s t i o n st ot h ef u r t h e rd e m o n s t r a t e dm o r e e f f e c t i v en o r m a t i v ee s t a t ei n t e r m e d i a r yb e h a v i o rs oa st os o l v ep r a c t i c ee x p o s e d i nr e a le s t a t ei n t e r m e d i a r ys e r v i c eav a r i e t yo f p r o b l e m s k e yw o r d s ：r e a le s t a t ei n t e r m e d i a r yb e h a v i o r ，l e g a lr e g u l a t i o n ， q u a l i f i c a t i o n r e q u i r e m e n t s ；s t a n d a r dc o n t r a c t ，i n f o r m a t i o n d i s c l o s u r e i v 引言 目录 一、我国房地产中介行为存在的问题及其原因分析。2 ( 一) 我国房地产中介行为存在的问题。2 1 中介机构、中介人员缺乏有效资质2 2 房地产中介合同不规范3 3 信息披露不真实3 4 中介机构和中介人员较多存在违规操作和违法操作问题4 5 中介服务缺乏透明性、公开性4 ( 二) 房地产中介行为不规范的原因分析4 1 房地产中介从业者的诚信缺失4 2 行业自律组织未发挥应有作用5 3 房地产中介法律制度的不完善5 二、房地产中介相关概念的分析7 ( 一) 房地产中介概念探析7 1 房地产中介的概念7 2 房地产中介的法源探究8 ( - - ) 房地产中介的行为定性分析9 1 房地产中介的行为适用居间制度的规定9 2 房地产居间合同的法律特征9 三、两大法系国家关于房地产中介行为法律规制的比较研究1 1 ( 一) 英美法系的经纪人制度1 1 1 房地产中介服务市场严格的准入制度1 1 2 明确了行业自管和行政主管和的管理模式1 2 3 设立了房地产复原基金制度1 3 4 信息披露制度1 3 5 房地产经纪人的处罚管理制度1 3 ( 二) 大陆法系的居间制度1 4 v 2 台湾的居间立法15 ( 三) 两大法系国家房地产中介行为法律规制的比较及其借鉴1 7 四、我国房地产中介行为法律制度的完善。1 9 ( 一) 严格规范资质1 9 ( 二) 进一步规范房地产中介服务合同2 2 ( 三) 完善信息披露制度2 3 ( 四) 明确中介服务的操作规程2 5 ( 五) 建立有效的制约违规、违法行为机制2 6 结语2 9 参考文献3 1 致谢3 4 v i 近年来，我国房地产行业得到迅猛发展，伴随着房地产市场的日益繁荣，越来越多的 房产中介公司和中介从业人员应运而成。行业规模不断扩大，业务范围逐渐拓宽，这些不 仅加快了房地产的流通速度，繁荣活跃了市场，更对发展产业体系和完善市场功能产生了 积极作用，其也当之无愧的成为了我国房地产产业链中的一个重要环节和房地产市场体系 的重要组成部分。但是，由于房地产中介法律制度的不完善，房地产中介在大发展的同时， 也存在着不少的问题。其中最易产生纠纷、存在问题最多的就是房地产居间服务领域：由 于市场空间较大和操作不规范、规范房地产中介活动的法规不健全，大量的不符合资质的 经营者纷纷进入这一领域，除了多数存在的整体诚信水平欠缺外，还有一些中介公司和中 介从业人员不遵守职业道德，信息披露不真实，更有甚者，在利用资源和信息不对称的基 础上对委托人进行诈骗，致使近年来对该行业的投诉居高不下，由此也引起了众多的法律 纠纷。西方发达国家尤其是美国在房地产经济领域的立法有着很多值得我国借鉴的制度， 比如信息披露、严格的法律准入制度等等，还有台湾的“业必归会”的原则以及对房地产 中介行业存在违法、违规行为的严厉的处罚制度都对房地产中介行为起到了良好的法律规 制作用。而我国，正是由于规范房地产中介活动的法规不健全，不仅导致人民法院在审理 房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据，也使不少消费者的合法权益因此无法受到保 护。这都严重损害了房地产居间行业的声誉和发展前景并对这一新兴行业的持续健康发展 构成了较为严重的威胁。本文通过对以上内容的研究和探索，针对我国特有的情况从法律 方面进行了设计，提出了建立严格的市场准入、制定统一的规范文本以及进一步规范现有 房地产中介服务合同、完善信息披露制度等建议，并通过对该些建议的进一步论证达到切 实解决实践中房地产居间服务中存在的多种问题，从而更好的保护消费者的合法权益不受 损害，并最终发挥其有效规制房地产中介行为的实用价值。 一、我国房地产中介行为存在的问题及其原因分析 ( 一) 我国房地产中介行为存在的问题 1 中介机构、中介人员缺乏有效资质 在相对较成熟的北美市场，对房地产中介及执业人员都实行严格的市场准入制度，如 美国的执照制度和我国香港地区的发牌制度。我国在规章中虽然也对相关问题进行了规 定，但还是有大量不符合资质的黑中介、规模小的房地产中介机构和低素质的从业人员充 斥着房地产交易的市场。它们这不仅是导致房地产中介问题丛生的原因之一，也是房地产 中介行业健康发展和繁荣的瓶颈。 首先从中介机构说起，虽然我国现行的规章经纪人管理办法中规定了成立中介机 构的条件、执业人员必须具备的资格及相应的管理制度，但由于监管部门把关不严，现实 中仍较多存在不申请个体营业执照、不备案、无承担风险能力、无业务能力的“仿真中介 。 同时，由于市场准入门槛较低，标准不高，导致大量的“一张桌子，一把椅子，一部电话 的房地产中介遍布街头巷尾，这样的中介机构普遍存在资金少、规模小，承担风险能力弱 的事实。仅以上海为例，到2 0 0 7 年底上海市备案的房地产经济机构才为2 5 7 8 家，其中注 册资金低于5 0 万元的房地产经济机构就占到总数的4 1 ，过百万的房地产经济机构不到 三成。【1 】这样的中介机构不仅不具备基本的业务能力而且也难以维护委托人的利益。 其次，根据我国建设部城市房地产中介服务管理规定，房地产经纪人必须经过考 试、注册并取得房地产经纪人资格证的人员，未取得房地产经纪人资格证的人员， 不得从事房地产经纪业务。但现实中的多数中介人员都未取得房地产经纪人资格，他 们大多来自社会的各个行业，来源庞杂。据有关资料显示，2 0 0 7 年，北京、上海的中介 中通过经纪人资格考试的人员不足2 7 ，这还仅仅是在工商登记备案过的中介机构。而且 这些机构中的多数中介人员都是不具备基本专业知识、以业务提成为主的临时雇佣人员。 这样的“中介人员 不仅服务质量不能保证，更重要的是会损害整个房地产中介的诚信。 由于他们大多是零成本准入，所以多数抱有想来则来，想走则走的想法，因此也常常出现 赚一笔是一笔，挣一笔钱就跑，捞一把就撤的恶劣事件。从2 0 0 3 年底的“坚石”事件， 到金佰佳分部经理卷款逃跑的事件，“无一不影响着房地产中介行业的形象。正是由于房 1 1 j 杨娟娟仅三成房地产公司注册资金过百万载新京报2 0 0 7 年3 月1 日第b 0 8 版。 2 不仅需 等多方 面知识。正如一位台湾学者指出的那样“这一行业不是任何人无论识字与否，想做就能做 的。，【2 】 2 房地产中介合同不规范 房地产中介服务合同房是地产中介人开展房地产业务时最重要的环节之一，但尽管如 此，现实中签订的中介合同往往存在较多的不规范之处。如一些房地产中介企业在自行制 定的合同文本中，把成交定为“客户支付定金 、“客户与业主交换联系方式 等。更主 要的是缺乏对经纪方违约责任的界定和经纪方违约行为的赔偿条款，而且合同中也经常采 用表述较为隐蔽的不平等条款，使得委托人常常处于弱势地位，一旦纠纷发生，所签订的 霸王条款合同将起不到应有的保护消费者利益的方面，使得消费者有苦难言。在有关人员 调查到的一份居间协议中，居间人的义务仅仅有形式上的三条，而整个文本都充斥着对卖 方和买方违约的处理，权利的限制，这样的居间协议根本无法有效的保护委托人的利益。 【3 】在房屋租赁方面，有些房地产中介企业利用协议合同设置圈套。例如，以各种形式滥用 “禁止租房者和房主私下联系，否则视为违约，押金一概不予退还”的条款骗取客户押金。 现实生活中，还存在只达成口头合同的情况，这样的口头合同也往往最不不利于维护消费 者利益。另外在二手房买卖过程中，霸王条款的危害性也日益增大，由于中介机构刻意隐 瞒，买卖合同签订后，涉及房屋权属争议、质量缺陷等重大的问题纠纷时，消费者的利益 往往得不到应有的保护。 3 信息披露不真实 由于我国目前还没有建立起完善的信息共享系统和严格的信息披露制度，更没有设定 严厉的惩罚机制和监管机制作为保障，导致很多中介机构钻了法律的漏洞，披露不真实的 信息，从而严重影响了广大购房者的切身利益。有的中介隐瞒邻里存在干扰情况( 如噪音、 不良习惯、凶杀等) ，有的中介披露虚假的房屋信息( 如：房屋的实际面积、配置、配套 设施等) ，有的中介不全面披露房屋的相关信息( 如法律、税收和贷款等) 。信息披露的 不真实不仅降低了契约形成的效率提高了缔约成本，还严重的影响了房地产中介的社会信 誉度。 嘲杨金顺房地法律保护伞台湾大学出版社2 0 0 0 年版第9 4 页。 嘲北京顺驰房地产公司房屋买卖居间协议第四章房地产中介行为的规制途径。 3 4 中介机构和中介人员较多存在违规操作和违法操作问题 由于没有完善的房地产中介的法律规制，造成中介机构和中介人员较多存在违规操作 和违法操作的问题。比如中介公司员工通常以个人名义买上房再将房屋出手的问题，这种 表面上看似钱房两清的简单交易，实际上却为压低售房者的价格进而抬高买房者的价格， 造成巨大的利润空间，由此严重的侵害交易双方的利益，更抬高了二手房市场价格。 4 1 同时中介机构现金收房的资金往往不是自有资金，而是以延付租金或者挪用客户资金进行 的，一旦其自身的资金链发生断裂或者卷款逃跑，委托人的利益将遭受无可挽回的巨大损 失，如著名的北京坚石事件之后继而发生的几大典型违法违规案件，都暴露出二手房交易 过程中存在的安全隐患，也使市场信心一落千丈。此外，“包租也是该违规行为的一种 表现形式，即由中介先以较低价格将房屋包租，再以高价租给别人，从而挣取“差价损 害承租双方利益。【5 】还有部分服务中介在店面信息、报纸、网络等媒体上发布一些“优质 低廉的虚假房源信息，这些信息有的是抄袭、截留而来，有的是自己虚构，当然其多数 是对现有房源进行虚假美化，目的在于误导费者，骗取消费者的看房费、中介费和信息费。 虚假广告的大量存在，使得消费者对房地产中介避而远之，严重损害了房地产中介在消费 者心目中的形象。 5 中介服务缺乏透明性、公开性 由于中介服务缺乏透明性和公开性，导致很多不规范的房地产中介利用此缺陷胡乱收 费。部分中介“明修栈道，暗度陈仓”，不仅如此还有很多中介把应当由客户直接支付给 评估机构和担保机构的费用收入自己腰包，还有很多房地产中介借此收取各种名义的服务 费，诸如：担保费、按揭服务费、加急费、评估费等等。一宗交易下来，收取的费用完全 超过国家规定的标准。虽然这类行为的大量出现，但有关部门却没有法定措施来纠正和 制裁。 ( 二) 房地产中介行为不规范的原因分析 1 房地产中介从业者的诚信缺失 “以诚为本”已从古代流传至今天的诚实信用原则，根据我国民法通则其适用于 “一切权利的行使和一切义务的遵守”。尽管如此，在市场快速流通的今天，房地产中介 行业诚信之风还是不容乐观。多数房地产中介机构和人员缺乏正义和道德的约束，为了利 1 4 】李群房地产中介发展报告2 0 0 8 年0 1 月0 2 日新华网。 翻杨滨经纪人行业发展报告2 0 0 8 年0 3 月2 1 日新华网。 4 益不择手段，为了利益铤而走险。与此同时服务意识也随之淡薄，缺失了本应具有的爱岗 敬业精神，交易市场不断出现着信息披露不真实、设置定金陷阱骗取交易双方利益，虚假 广告等问题，使其早已丧失了公正的立场，更严重损害了客户利益，危害了房地产中介行 业的形象。因此说这是我国房地产中介行为不规范的一个很重要的原因。 6 1 2 行业自律组织未发挥应有作用 有效的房地产中介行会应具有如下作用：第一，成为行业日常的管理部门，承担政府 滞后的职能：第二，协调内部各主体间矛盾，规范市场行为，促进公平竞争：第三，提高从 业人员的专业水平和素质；第四，成为政府、企业和中介的桥梁，成为市场经济条件下微 观层和宏观层之间的媒介；第五，促进房地产信息资源共享。而我国的房地产中介行业协 会却存在地位不明确、缺乏专业化和权威性房地产行业专业人才，中介组织成员构成单一， 缺乏完善体系等问题。r 7 】分析目前我国房地产中介行业的管理现状可以发现，我国目前的 房地产行业协会仅仅起到名义上的作用。从2 0 0 2 年中国房地产协会的自律公约来看，仅 仅有简单的1 2 条规定，没有任何处罚机制。作用空间的有限性加之相关立法的落后，都 蒡 严重限制了房地产中介的健康发展。 3 房地产中介法律制度的不完善 先前我国对房地产中介组织设立、运营以及对从业人员资格认证、行为管理进行规范 的法律、法规和部门规章、规范性文件，虽然已经形成了一个初步的框架，但随着市场的 发展，现有的法律、法规已经明显滞后于房地产居间的发展。考虑到居间作为特殊的有名 斧 合同，我们深感合同法中关于居间合同简单的四个条文根本难以解决居间实践中出现 的问题。尤其是较高级别的法律政策文件仅有城市房地产管理法和城市房地产中介 服务规定，且该两部法的规定也过于原则，缺乏可操作性，有许多法律关系的调整还难 以涵盖。【8 】如现有的城市房地产管理法中仅有第5 7 条界定了房地产中介行业的商业 性质，而对于房地产中介非常重要的主体执业资格制度，仅仅规定在一个规范性文件中。 笔者认我国房地产中介法律制度的不完善主要集中表现在： ( 1 ) 立法层级较低。通过上述对房地产中介法律渊源的分析可以看出我国对房地产 中介的法律规定却主要集中在部门规章和地方法规规章中，虽然工商、房管部门也出台了 些“通知、“办法”之类规定，但这些法规无论从广度还是深度以及对违规行为的震 慑力度，都远远不能满足中介市场发展的需要和有效地规范我国的中介市场，同时也使房 6 1 梁慧星诚信原则的漏洞补充载民商法论从第2 卷法律出版社1 9 9 4 年版第6 2 页。 川周建军、鞠方论我国房地产中介服务政策法规缺陷与对策载 广东经济出版社2 0 0 1 年版。 7 2 房地产中介的法源探究 从我国房地产中介发展的历史轨道看来，房地产中介在我国出现较，早在宋代居间立 法就已经形成一套比较完整、系统的制度。 1 4 1 宋代立法规定：在房地产交易中，必须要 有居间人的参与，且居间人除了要引领、说合、评估外，还要协助官府监督双方完税、过 户，监督双方支付价款、立契。发展至元朝时，中介已经逐渐成为一种专门的行业，而当 时从事房屋买卖说合的中介被称之为“房牙”。【1 5 】在近代的民国，人们称撮合房地产交 易者为房纤或纤手。旧时的房纤从业者遍布社会各个阶层，三教九流都有参与，以致泥沙 俱下，鱼龙混杂，也因此使社会公众对房地产业经济人的评价褒贬不一。直至1 9 5 1 年， 北北京市人民政府发布公告取缔“纤手 ，并明确违反者将即行处置，严惩不怠。从此， 民间的房地产经纪人为官方的房地产交易机构所取代，市民买卖或者租赁房屋即可以由双 方当事人自行协商，也可以到房地产交易所及其下设机构登记。当然实际情况中多数的交 易者选择了前者，即房地产交易和租赁活动，多为买卖或租赁双方自由协商，在达成交易 后再到房地产交易场所办理相关手续。虽然此种做法充分的体现的当事人的意思自治，但 由于买卖双方彼此行情不明，信息不灵，也给房地产交易带来一定困难，在房地产租赁和 交易中，明码暗价、瞒价偷税、价格失控等现象比较严重。伴随着城市经济体制改革的逐 步推进，城市房地产交易日趋活跃，房地产经纪人与其他专业经纪人一道，重又进入市场。 虽然伴随着较多争议，但全国第一家以工业产品为对象的经纪人事务所还是在重庆悄然诞 生，这一年是1 9 8 6 年。【1 6 】直到1 9 9 0 年，国家工商行政管理局才终于承认了经纪人的合 法身份，随后经纪人管理办法、城市房地产管理法、城市房地产中介服务管理 规定、关于房地产中介服务收费的通知、 房地产经纪人执业资格考试实施办法 等一系列法规文件相继出台，使包含房地产经纪人在内的房地产中介开始步入法制化的发 展轨道。【l 刀 由于房地产中介制度纷繁复杂，也由此导致了其具有的多样化。房地产中介法律关系 是一种新型的综合法律关系，而房地产中介法律则是一个部门的法律法规体系，是房地产 中介经济活动所涉及的有关法律、法规及规章制度等的集合体现。【1 8 】笔者认为房地产中 介法律具有一定的层次性和相关关联性，主要体现在法律的有关规定和法律法规的有关规 定中。除合同法中规定的居间合同的相关权利义务等问题外，房地产中介合同的签订 1 1 4 1 周少元、何宁生中国法制史人民法院出版社2 0 0 3 年版。 1 1 5 】吕志兴我国古代居间制度及借鉴载当代法学2 0 0 2 年第6 期第1 5 5 页。 f 1 叼洪亚敏房地产中介溯源载 2 0 0 3 年中国房地产估价学术会议论文集2 0 0 3 年1 1 月，第7 6 页。 1 1 7 】李延荣、周坷房地产法中国人民大学出版社1 9 9 9 年版第4 4 页。 【1 q 王利明中国民法典学着建议稿及立法理由债法总则编合同编法律出版社2 0 0 5 年版。 8 和履行，在多数情况下也都需要中华人民共和同民法通则的调整，因根据我国民法 通则的规定，民法是保障公民、法人的合法的民事权利，其调整范围中就包括平等主体 的公民和法人之间的财产关系和人身关系，因此说民法和合同法都是房地产中介法律的重 要渊源。此外，中华人民共和国房地管理法的第5 6 5 8 条中也对房地产中介机构及房 地产中介人员做了明确的规定。这些规定对于建立和发展房地产中介组织都发挥着重要的 作用。除了以上谈到的内容，关于我国房地产中介的基本规定多数存在于法律规章中，其 中主要以建设部颁布的房地产中介服务管理规定为首，国家工商行政管理局的经纪 人管理办法、建设部建设部关于房地产价格评估机构等级管理的若干规定、国家土 地管理局土地估价机构管理暂行办法等，当然还包括各地的地方法规和政府规章。另 外提到我国的根本法宪法，虽然其并未对房地产中介作出相关规定，但我们认为其中 的一些基本原则如平等原则、公平原则、诚实守信原则等都可以作为房地产中介法律的制 定或执行依据。 ( - - ) 房地产中介的行为定性分析 1 房地产中介的行为适用居间制度的规定 根据我国合同法第4 2 4 条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的 机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”通过该规定可出，居间合 同的外延范围非常广泛，其调整各种形式的居间关系，而房地产居间合同是典型的居间合 同，其目的在于把房屋买卖( 租赁) 的交易双方联系起来、促成交易并取得报酬。就其本质 来说，属于一种双方或者多方的法律行为，其中最关键的还是居间人的居间行为。房地产 中介是指在交易中完全独立于房地产买卖双方的民事主体，其并不参加合同的订立，也不 是任何一方的代理人，而是居于当事人之间起到介绍、媒介、协助作用的中间方，其是房 地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。“中介 与“居间”在日常生活 中经常被人们混用，甚至有的学者也认为“居间业务又可称中介业务 。事实上，“中介 是个经济学上的用语，而其在法律上的意义，则是我国合同法中规定的“居间 制度， 属于居间合同的范围。【1 9 】因此，房地产中介的行为适用居间制度的规定。 2 房地产居间合同的法律特征 第一，房地产居间合同的法律特征首先表现为从事房地产中介业务的人员需是特定的 1 1 9 1 关德东委托合同、行纪合同、居问合同 中国民主法制出版社2 0 0 3 年版第1 1 7 页。 9 人员，即需要通过法律确认的具有资质的专业人员，如之前所述，由于房地产中介工作具 有的综合性、复杂性和广泛性，因此也对从业人员提出了较高的要求，不是所有的人都可 以从事房地产中介服务活动或提供房地产中介业务。除了要求通过房地产经纪人资格考 试，取得房地产经纪人资格资质，还要精通房地产基本业务、房地产法律、金融和建 筑和税率换算、贷款利率等多方面知识。 2 0 】同时法律还规定未取得房地产经纪人资格 资质的人员不得从事房地产经济业务，而且对取得房地产经纪人协理资格的人员做出了 进一步的规定，即该类人员不得独立从事房地产经济业务。 第二，房地产居间合同为诺成合同、有偿合同和双务合同。居间合同因双方当事人的 合意而成立，因此其为诺成合同，而合意成立的表现方式即可以是口有也可以是书面。换 句话说，只要当事人双方意思表示一致，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务； 此外，根据合同法的规定，居间合同的委托人需要向居间人支付报酬，以此作为对居 间人活动的报酬，而居间人从事居间活动的目的也就在于向委托人收取报酬，因此房地产 居间合同又具有有偿性。【2 1 】 第三，房地产居间具有非连续性和流动性的特点。房地产中介服务合同受当事人委托 而产生，并在当事人委托的范围内提供当事人所要求的服务，在其为客户提供服务时，就 形成了法律上的委托代理关系。但这种关系并非长期和固定，一般来说，当一项委托服务 事项完成以后，当次的委托代理关系即告结束，即便双方就另一项事务再度进行合作，也 属于新的服务关系。所以，房地产业具有非连续性和流动性的特点。 第四，房地产居间合同属于提供劳务的合同，根据我国合同法的有关规定居间人 所提供的劳务分为两种，一种是向委托人报告订约机会；一种是提供订约媒介服务。 1 2 0 】任营简述居间合同的法律特征载于青海民族学院学报( 社会科学版) 2 0 0 0 年第二期。 2 1 1 王恩兆、苏仲轩论房地产居闻合同载于经济研究导刊2 0 0 8 年第8 期。 1 0 规制的比较研究 法律经过一百多年的发展 已经相当发达和完善，这与他们规模庞大的房地产中介市场是分不开的。可以或不夸张的 说其服务几乎渗透到了房地产业的每个角落里，无论在法规、制度还是经纪人管理、培训 以及房地产运作方面，都形成了较为完整的制度和成熟的运作模式。而庞大的房地产中介 市场规模必然要有完善的法律制度加以规制才能保证其健康的运行。下面我们就以美国、 德国和台湾的法律为主对境外尤其是发达国家的房地产中介法律进行分析。 ( 一) 英美法系的经纪人制度 英美法中并不存在独立的居间制度。他们将居间作为一种代理形式来看待。代理人只 是抽象的一般性概念，主要指所有受人之托、为他人处理事务的受托人，或所有代理关系 中的受托人。在房地产交易中，双方一旦形成了法律上的权利义务关系，代理人就要负有 忠诚，尽善良管理人、勤勉履行受托业务和为客户保守秘密等义务。按照典型的解释，经 纪人即为受人委托为了佣金而缔结交易和合同的代理人。【2 2 】( 本节主要从美国的房地产 经纪制度入手予以研究) 以美国的房地产经纪为例，有数据表明，房地产交易中8 2 的买 主利用了经纪人提供的服务，而8 5 的卖方通过经纪人实现销售。自1 9 1 7 年加利福尼亚 州首先对房地产经纪业务立法管理以来，无论在法规、制度还是经纪人管理、培训训以及 房地产经纪运作方面等方面，美国已建立了一套完备的房地产中介法制体系和成熟的运作 模式，其中以房地产执照法为主要规范房地产经纪业务的法规，尤以各州的房地产执照法 最为严厉。加之相继出台的契约法规、专业理论法则等，这些法规是美国房地产 中介业长期健康发展的基础，也是规范中介行为、保护各方权益的保障。 1 房地产中介服务市场严格的准入制度 对于房地产经纪机构，美国的法律规定，从事房地产中介业的机构必须要有州政府机 构颁发的营业执照方可执业。具体程序如下：由房地产经纪人向政府提出设立房地产经纪 公司的登记申请，在登记部门通过政府间的计算机管理系统确认其牌照的真实性后，便会 批准申请。与我国不同，美国更注重具有房地产经纪知识和经验的机构，但对行业的注册 嘲张永岳国际房地产概述) 上海人民出版社2 0 0 4 年版第9 7 页。 l l 资本不提出过高要求。 对于房地产经纪人，美国实行了分层管理制度，即将其分为两类不同的专业，其中一 类是销售员。【2 3 】销售员受雇于经纪人，对经纪人负责，作为经纪人的助手，销售员只能 执行经纪人所定的任务，并协助房地产经纪人进行房地产交易中的居间、代理等具体的房 地产经纪业务，但无权订立契约和收取佣金。另一类是经纪人，根据美国的相关法律，房 地产经纪人可以具有执照，发起设立自己的房地产经纪机构，也可以以所属的房地产经纪 机构的名义开展房地产经纪业务。美国法律规定替人买卖房屋必须持有房地产经纪人牌 照，虽然法律也规定了其他特殊行业的机构和人员可以替代买卖的情况，比如：律师和银 行，但对此类机构和人员都做出了严格的限制，如一个自然年之内不能超过一定数量的代 理。而房地产经纪入的执业牌照的取得则必须通过各州政府部门组织的考试获取，且相对 于日本、台湾和德国等国家的规定而言美国对房地产经纪人的考试要求更为严格。除了对 学历、经验、年龄、名声等要求外，执业考试的内容也包含了众多领域的知识，比如：房 地产估价与市场分析、经纪人法律、房地产评估、房地产应用数学、法定信息披露、合同 领域、土地利用控制与规划等相关领域的知识。虽然学习方式上完全取决于个人的选择， 即除了在政府制定的机构进行学习，也可以进行自学，但必须在规定的时间内完成要求的 课时培训才可以参加考试。在美国，规范房地产经纪人最严厉的法令就是房地产执照法( 该 法在1 9 1 7 年由加利福尼亚州率先通过) ，该法规定了严格的执业程序，除了上述规定的 考试程序外，其还要求房地产经纪人至少有两年以上的房地产工作的经历，并修完8 门学 科才能获得执照，此时还需要经房地产经纪服务机构向颁发牌照的部门申请注册后才能执 业。除此之外为保证房地产经纪人的专业水准和服务质量，该法还规定了房地产经纪人执 照一年一次的换发程序，这就要求房地产经纪人还不仅要再加考试，还要接受再教育。 2 明确了行业自管和行政主管和的管理模式 美国房地产经纪人协会具体分为全国的房地产经纪人协会、州的房地产经纪人协会和 区域的房地产经纪人协会，三个层次的房地产经纪人协会的权利来源并非自法律或者政府 的授权，而在于行业内的影响。这些行业自律组织有其固有的职责，并根据这些职责来发 挥约束力。刚比如：根据联邦法、州法制定具体的行业标准、房地产经纪业的管理制度以 及房地产经纪人必须遵守的职业道德准则；制定业内培训计划和编写业内培训教材，定期 为会员提供有关房地产经纪业执业方面的技巧、网络公示程序等相关的课程等，当然除此 瞄l 王鹏虎国外对房地产经纪业的管理载中国房地产1 9 9 4 年l o 月总第1 6 6 期。 跚张建坤美国房地产经纪制度载建筑1 9 9 5 年第8 期 1 2 之外，在政治上，各个层级的房地产经纪人协会要积极进行各类沟通，以此保证法律、法 规的合理性以及维护经纪人的正当权益。 3 设立了房地产复原基金制度 由于现实中经常存在由于房地产经纪人的不良行为而导致交易双方的损害无法赔偿 的问题，美国加州地产局率先设立了不动产的赔偿基金，以适当缓解由于经纪人过错给购 房者造成损失的问题。复原基金是由房地产经纪人申请注册时所缴纳的特别规定费积累而 成，是继研究教育基金后的第二种基金，房地产复原基金制度的出现不仅使交易双方的权 益不受损害或者将损害降低，还大大保障了交易安全，目前美国的多数州都设立了房地产 的复原基金制度。嘲 4 信息披露制度 在美国，业主出售房屋时必须向买方披露交易房屋所在社区的基本信息，否则房屋出 售后由此而引起的后果，房屋出售者应负责任。我们对前述问题中的基本信息做一举例说 明：如噪音干扰、邻里的不良生活习惯、房屋所在社区三年内发生的犯罪情况等等。信息 披露制度大大提升了房地产交易的活跃度，也为房地产经纪带来了丰厚的社会回报。通过 采访，九成的购房者表示通过此种制度购房会很放心，且不必为由法律问题带来的相关问 题负责。 5 房地产经纪人的处罚管理制度 美国法律对房地产经纪人提出了较为严厉的处罚要求，作为经纪人或销售员只要有一 次违反职业道德的行为并被暂停或者吊销执照的情况出现就会被刊登在经纪人的广告刊 物上，后果便是不能再从事这一职业；对于在执业中出现失职的房地产经纪人会根据其过 错多少和责