（民商法学专业论文）承租人优先购买权制度研究.pdf

承租人优先购买权制度研究 摘 要 承租人的优先购买权在我国已经存续了很多年，但是，有关这一制 度的争议却一直没有间断过，而反对该制度的学者则径直认为应该将这 一制度予以废除。对此，本文将通过分析论证，首先在将有关承租人优 先购买权的各种学说认真加以梳理的基础上得出承租人优先购买权是一 种形成权的结论，然后，再紧紧围绕反对这一制度的相关论点一一展开 自己的论证。在论证的过程中，本文作者将会对反对这一制度的学者所 主张的应该将承租人优先购买权制度加以废除的各观点加以评析，并在 此过程中将与承租人的优先购买权的行使密切相关的问题一一加以解 决，最终通过这些制度上的构建有效地完善该制度并维护交易安全。通 过以上解读，本文作者将努力证明，承租人的优先购买权制度能够越过 反对该制度继续存在的学者所提出的重重障碍并合理的生存下去。 但是， 即使认识到了这一点还不够，承租人的优先购买权制度还有着值得探讨 的地方，对此，本文作者将就承租人优先购买权受到侵害后的救济进行 探讨，并以此使该制度在具体运用过程中更为完善，更具有可操作性。 最后，本文作者将再次指出承租人优先购买权的特有价值并同时补充论 证自己的观点：承租人优先购买权制度有其存在的独特价值所在，我们 完全可以通过一系列的制度构建使得这一制度有效地发挥它原本就应该 发挥的作用。 关键词：承租人优先购买权，形成权，登记备案，同等条件 the research of the legal system of the preemption right of tenant abstract the preemption right of tenant has been lasting for several years in china，however, the related disputations never stop, and many scholars who is against this system agree that it should be cancelled。 thus， through analysis in this article, i will make a conclusion that the preemption right of tenant is a kind of formation right on the base of detailed analysis of the theories related to the preemption right of tenant. then, i will improve my statement to against the system of the preemption right of tenant. in my demonstration, i will give a comment for those who are against this system and all key issues involved. moreover, i attempt to solve the problems which occurred in the text and m a i n t a i n t h e s e c u r i t y o f e x c h a n g e b y t h e r e c o n s t r u c t i o n o f t h i s s y s t e m . according above, i will prove that the reason of this system existing is reliable although it has been faced in tough situation that so many obstacles before ahead. however, this is not enough, there are still a lot should be learnt and discussed. here, i will focus on remedies of the tort to this right to make this system more perfect and more practical on my best. finally, i will highlight the special value of this right, further more, i would point out those who are against this right statement is not true to strength my point of view that this right not only exist in reason, but a lso has positive effect on construction. key words: preemption right of tenant, formation right, equal condition, registration and put on records 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：翟小良 日期：2 0 0 8 年 1 月 5 日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：翟小良 指导教师签名：顾祝轩 日期：2 0 0 8 年 1 月 5 日 日期：2 0 0 8 年 1 月 5 日 1 引言 承租人优先购买权制度在不少国家和地区都不同程度的存在着，并构成了不动 产租赁的一个重要制度。而在我国，承租人的优先购买权是仅仅适用于房屋租赁方 面的一个特定的制度，这一制度在保护承租人、促进房屋租赁市场的良好运行等方 面都发挥了一定的积极作用。但是，由于我国相关法律法规对房屋租赁中承租人的 优先购买权制度的规定不够完善并进而在实际生活过程中造成了很多难以处理的纠 纷，因此这一制度遭到诸多学者的一致批评。这些学者往往以承租人优先购买权制 度所赖以存在的社会基础已经不复存在、违背意思自治原则、缺乏制度价值的恰当 性和可实现性、不利于维护交易安全、法律规定不完善并缺乏实践上的可操作性等 理由来主张废除这一制度。对于以上种种批评，本文作者以为，上面的很多批评意 见都非常中肯，它告诉我们，我们当前的房屋承租人优先购买权制度不论在理念上 还是在法律规定上都有着很多的缺陷，需要我们深入分析，作出理论上的诠释和具 体规定上的完善，但是这并不意味着承租人的优先购买权制度一无是处，事实上这 一制度有其存在的合理性的一面，有其存在的独特价值所在，而且，我们完全可以 立足于对这一制度的理论分析并结合实际生活中发生的相关纠纷将这一制度相关的 漏洞加以填补，在将其弊端降至最低的同时有效地发挥其积极作用。对此，本文作 者将在对反对承租人优先购买权这一制度继续存在的相关论点做出回应的过程中详 细论述自己的思路。 . 2 第一章 承租人优先购买权的性质界定 所谓承租人的优先购买权，是指在房屋 1 租赁关系中，依照法律规定，承租人所 享有的在出租人出卖房屋于第三人之时，得以同等条件优先于该第三人而购买该房 屋的权利。对此，我国合同法第二百三十条规定： “出租人出卖租赁房屋的，应 当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利” ， 最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 第一百三十二条也规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租 人在同等条件下，有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求 人民法院宣告该房屋买卖无效。”而在法学上，如果我们要想更好地认识一个制度 的话，那么对其做出性质上的界定和分析就是一个必不可少的步骤。而且，更为重 要的是，本文作者发现，我们关于承租人优先购买权制度的种种误解都在一定程度 上和它的性质密切相关。因此，本文作者力图在文章的开篇就对该权利的性质做出 界定。但是，关于承租人优先购买权的性质，学说上却见仁见智，不同的学者从不 同的角度出发，纷纷提出了自己的观点，本章拟就各观点做一简单的回顾，并在对 相关各观点做出深入分析的基础之上表明自己的立场。 第一节 有关承租人优先购买权的定性的各种学说 关于承租人的优先购买权的性质，诸学者从不同的角度提出了不同的主张，归 纳起来，主要有以下几种： 一、期待权说 该说认为， “标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的优先权尚未 实现，只是处于期待状态” 2 、 “在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权 利，该权利能否行使、何时才能行使是不确定的，故法律赋予某人先买权只是使其 取得了某种期待利益。 ” 3 二、请求权说 该说依据不同的着眼点，又可细分为请求权说、附强制缔约义务的请求权说、 物权性质的请求权说三种主张。其中，请求权说认为，优先购买权是先买权人对出 卖人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出 卖人之承诺才能成立。 4 目前该学说为我国台湾地区实务界的通说。附强制缔约义务 1 本文所使用的“房屋”一词，如果没有特殊说明，仅仅指城市中的普通商品房，而将城市中的廉租房、经济适 用房、公房等特殊房屋以及农村房屋排除在外。与此同时，如果没有特别的说明，本文中所说的“租赁”均是指 本处所指的“房屋”的租赁。 2 张新荣： 试论“优先购买权”及其法律保护 ，载法学1989 年第 9 期。 3 王利明： 物权法研究 ，中国人民大学出版社 2002 年第 1 版，第 350 页 4 温丰文： 基地承租人之优先承买权 ，载月旦法学杂志第 78 期。 3 的请求权说认为，承租人的优先购买权是一种附强制缔约义务的请求权。 5 而具有物 权性质的请求权说则主张，承租人的优先购买权是优先购买权人依法对出卖人即出 租人所享有的一种具有物权性质的请求权。 6 三、物权说或债权说 该说认为， “先买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性先买权，无论法 定先买权还是约定先买权皆有这两种性质不同的先买权。 ” 7 债权说认为承租人的优先 购买权本身不是对租赁物的直接支配并享受其利益的权利，因而不具有物权性质， 仅具有债权效力，即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权而 已。换言之，就是出租人在出卖租赁物的时候，承租人依同等条件声明购买的，出 租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物 时，承租人只能对出租人主张损害赔偿，而不能主张优先购买所租房屋所有权。而 物权说认为，承租人的优先购买权具有物权性质，属于物权的范畴。我国学者多赞 成物权说，认为优先购买权属于一种物权或者具有物权效力。 8 四、附条件的形成权说 该说在我国台湾地区学术界较为流行，他们认为，无论是法定先买权还是约定 先买权，均可依据先买权的意思而形成与义务人出卖租赁物于第三人的条件为相同 内容的买卖合同，无须义务人（出卖人）的承诺。但此项形成权附有停止条件，只 有义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。 9 五、形成权说 该说认为，承租人的优先购买权是一项形成权，在房屋的出租人出卖该房屋之 时，只要承租人主张优先购买权并且能够提供相应的同等条件，则即刻在出租人和 承租人之间形成一个与出租人将该房屋出卖给第三人的合同相同的合同。 1 0 第二节 对各种学说的评析 一、关于期待权说 显然，分析期待权说可知，此种学说将承租人的优先购买权分为成立和行使两 个阶段，并认为，在租赁关系建立之时，承租人就已经享有优先购买权，但是，直 到出租人出卖房屋之时此种优先购买权才生效，才能够在同等条件下向出租人主张。 从表面上看，这种两分法似乎也比较符合我们惯常的逻辑习惯，因为在学术界，绝 大多数学者都认为权利的成立和权利的生效行使是两个不同的概念。但是，问题是， 5 宁红丽： 论承租人的优先购买权 ，载 日期：2007 年 1 月 6 日。 6 蔡福华： 民事优先权论 ，人民法院出版社 2004 年版，第 1 8 5 - 1 8 7 页。 7 孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 170171 页。 8 张家勇： 试析优先购买权的法律性质 ，载西南民族学院学报（哲学社会科学版） 1999 年第 1 期。王利 明： 物权法论 ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 779 页。 9王泽鉴： 民法学说与判例研究 ，第一册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 507 页。此外，史尚宽、谢哲 胜、温丰文等学者也持此观点。 10 参见杨芳： 论承租人之优先购买权 ，北京大学硕士学位论文，2005 年 3 月，见该论文“内容摘要”部分。 4 将承租人的优先购买权也做出如此的界定合适吗？本文作者以为，这涉及到我们对 期待权的认识。 德国权威法学词典对期待与期待权解释如下：期待在民法上首先仅是一种纯粹 的对未来权利取得的希望，如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时， 已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。 1 1 这个 由德国学说创造出来的法律用语，其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件， 受法律保护，具有权利性质的法律地位” 、 “是一种取得权利的权利” 。 1 2 而申卫星老 师则将期待权的构成要件界定为“对未来取得某种完整权利的期待、已经具备取得 权利的部分要件、期待权是一种受法律保护的地位”三项。 1 3 因此，如果认为承租人 在租赁关系开始时就已经享有性质为期待权的优先购买权，其合乎逻辑的前提就是 在租赁关系开始之时承租人就已经有了在租赁关系存续期间当出租人出卖房屋时优 先购买的期待，可是，问题是，承租人在租赁关系开始之时就真的已经有了这种期 待吗？如果连这种最起码的期待都没有，这种优先购买权还能够被定性为期待权 吗？也许你会反驳说，即使做出了这样的推论，我们并不能够完全否认这种期待的 存在。于是，下一个问题就又接踵而来了：如果在租赁关系开始之时承租人就已经 有了在出租人出卖房屋时优先购买其房屋的期待，那么我们还能够否认这种优先购 买权的性质为期待权吗？对此，本文作者以为，即使是这样，将这种优先购买权定 性为期待权也仍然不妥，因为此时承租人拥有的仅仅只是一种主观上的期待，这种 期待和我们所成的期待权相差很远。事实上，关于单纯的主观上的期待与期待权的 区别，即单纯的主观上的期待在何种情况下可以转化为期待权，不同的学者有不同 的见解。以王泽鉴老师的观点，对于具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待 权，应予考虑的因素有两点： （1 ）此种地位是否已受法律保护； （2 ）此种地位有否 赋予权利性质之必要。 1 4 但是， 一种地位是否受到法律的保护是一个实证法上的问题， 对此，我国大陆目前的法律没有予以界定。但是，对于一种地位是否有赋予权利性 质的必要在理论上则有很大的讨论空间。可是我们发现，即使承租人在租赁关系成 立之时就已经有了将来在出租人出卖房屋之时购买房屋的期待，我们仍然没有赋予 这种期待为期待权的必要，因为此时根本就没有必要承认承租人的优先购买权，理 由如下：根据我国合同法的规定，承租人只有在出租人出卖房屋之时才能在同等条 件下主张优先购买权，但是，如果出租人在整个租赁关系存续期间根本就没有出卖 租赁物的打算，或者虽然有出卖租赁物的打算但是承租人根本无法满足“同等条件” 的要求，在这样的情况下，该种优先购买的希望必然落空，简言之，即使承认租赁 关系开始之时承租人就有了优先购买权也并不能够给承租人带来任何利益，而与此 同时，我们也知道， “权利就是受到法律保护的利益” 1 5 ，如果一种“权利”在某一 个阶段根本就不能够给“权利人”带来任何利益的话，这种“权利”就没有被法律 承认的必要，如果根本就没有被承认的必要，则这种“权利”此时根本就不存在， 11 转引自申卫星： 期待权理论研究 ，中国政法大学博士学位论文，2001 年 5 月，第 2 页。 12 王泽鉴： 民法学说与判例研究 ，第一册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 183 页。 13 申卫星： 期待权理论研究 ，中国政法大学博士学位论文，2001 年 5 月，第 68 页。 14 王泽鉴： 民法学说与判例研究 ，第一册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 147 页。 15 张文显： 当代西方法哲学 ，吉林大学出版社 1987 年第 1 版， 第 120 页。 5 也就不存在定性的问题。难怪申卫星老师将期待权界定为“具备权利取得之部分重 要要件，且相对人或第三人对其负有特定义务, 因而受到法律的特别保护。同时， 依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有 权利性质之法律地位。 ” 1 6 而事实上，我们发现，在承租人的优先购买权问题上，我 们将这种权利的成立时间界定在出租人在租赁关系存续期间出卖房屋之时更为恰 当，因为出租人已经有了出卖房屋的打算，此时优先购买权的稳定交易秩序、提高 资源利用效率的立法价值才能够得以体现，承租人主张优先购买权方符合法律的立 法宗旨，才能够受到法律的保护。 二、关于请求权说 请求权说显然认为优先购买权的行使必须要先有承租人的购买要约，然后在出 租人承诺以后才能成立买卖合同，并进而根据该买卖合同才能使得承租人获得出卖 房屋的所有权。对此，本文作者以为，这种思路尽管也认为承租人必须要与出租人 成立一个买卖合同才能够取得租赁物的所有权，但是这种理论并没有抓住优先购买 权的本质特征，优先购买权的效力不仅体现在承租人可以“购买”上，更体现在其 “优先性”上，这种将优先购买权用合同法上的要约、承诺的形式来定性的做法也 不符合这种制度的立法宗旨，因为对于他人的要约，相对人有权利予以拒绝承诺， 一旦出租人将承租人的要约予以拒绝的话，则承租人的优先购买租赁房屋的初衷将 绝对无法实现。如果权利的行使主体在依法向义务人行使自己的权利的过程中，作 为义务人的相对人却得以拒绝权利人的正当要求，那么，这种“权利”还是我们通 常所说的权利吗？而且，如果我们能够从普通第三人的角度来看这个问题的话，我 们就会对这种理论提出更大的质疑，比如，如果认为承租人的优先购买权是一种请 求权并且承租人只有在自己的要约得到出租人的承诺的情况下才能够在双方当事人 之间成立一个买卖合同并进而根据该合同获得出租房屋的所有权的话，我们不禁要 问，此时的承租人和其他不具备承租人地位的第三人有何差别？因为其他的第三人 也完全可以通过这种形式来和出租人商榷并进而达到取得该房屋的所有权的效果。 如果作为优先购买权的权利主体的承租人和任何第三人都没有任何差别的话，那么， 承租人所享有的这种地位就算不上是一种“权利” 。从这个角度上来讲，将承租人的 优先购买权定性为一种请求权的做法在无形之中淡化了承租人的地位，没有体现出 承租人优先购买权的“权利”特征，也没有体现出权利的享有人和其他普通人的差 别之所在。相比之下，附强制缔约义务的请求权说则很好的解决了这一难点，但是， 这种学说有其自身的弱点所在，因为“请求权”与“附强制缔约义务”是水火不相 容的两个东西，即言之为请求权，则请求权相对人（出租人）就得拒绝为承诺，如 果一方当事人对于另一方当事人的请求不得拒绝，则该另一方当事人所享有的权利 就不是一种请求权。简言之，附强制缔约义务的请求权说这一提法本身就存在逻辑 上的自相矛盾。而且，就通常意义而言， “附强制缔约义务”通常适用于与我们的日 常生活密切相关的行业，如水、电、煤、交通运输等等领域，在房屋租赁领域能否 类推适用还很有疑问，因为到目前为止本文作者还没有看到过任何系统的论述，在 没有进行论证的情况下就采用该理论来解释承租人的优先购买权制度似乎显得欠缺 16 申卫星： 期待权理论研究 ，中国政法大学博士学位论文，2001 年 5 月，第 11 页。 6 谨慎。而物权性质的请求权说所犯错误与此大致相同。 三、关于物权说或债权说 对于债权说，笔者以为这种定性犯了与请求权说同样的错误，因为它将承租人 的优先购买权解释为承租人以要约的方式、在获得出租人承诺的情况下才能够在双 方当事人之间成立一个合同并进而依据该合同获得该房屋的所有权，事实上这种学 说并没有合理的解释为什么承租人主张优先购买权之时出租人不能够拒绝其要约， 与请求权说如出一辙。 而对于物权说，本文作者以为单单从实证法的角度来看，似乎比上述几种主张 更为符合优先购买权的本质。因为最高人民法院关于贯彻执行 若干问 题的意见第1 3 2 条规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租 人在同等条件下，有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求 人民法院宣告该房屋买卖无效。”在这里，我国的法律将对承租人优先购买权的保 护几乎推向了极致，理由如下：基于成熟的物权法理论，不动产物权的公示公信手 段是登记，因此，第三人在与房屋所有权人商议房屋买卖的相关事宜时，只需要通 过查询不动产登记簿既可以明了该房屋的产权状况并进而决定自己是否与房屋所有 人进行交易。然而由于房屋租赁合同不需要登记，在现实生活中没有登记的不动产 租赁也大量存在，而且出租人出卖出租的房屋时是否通知了承租人，买受人可能完 全不知情，因此，因信赖不等产登记簿的效力的善意第三人的利益可能得不到有效 保护，因为在保护承租人的利益上，从最高人民法院关于贯彻执行 若 干问题的意见第1 3 2 条规定的情况来看，我国当前的法律根本就不考虑第三人是否 为善意。简言之，在承租人的优先购买权面前，即使是善意买受人的利益也仍然面 临着灰飞烟灭的巨大风险。而物权论者恰恰抓住了优先购买权制度的这种可以击破 其他任何人的利益的特点，认识到了其强大的效力之所在，与我国当前的法律规定 在一定程度上相吻合。但是，正如上文所言，这种根本就不管第三人利益的做法与 我们成熟的物权法理论相去甚远，该条法律规定有待于进一步诠释和完善的地方还 有很多（对此，本文作者将在本文第二章对此作出深入探讨）。正因为这样，笔者 以为，将一种权利的定性立足于一个千疮百孔的法律规定的基础之上的做法实在不 可取，而如果我们仔细分析的话，我们也会发现，这种将优先购买权定性为物权的 做法也极为不妥，因为承租人的优先购买权与物权根本就是两回事儿：其一，物权 与债权一样，均是一种财产权，其本身就是一种目的性的权利，而优先购买权则只 是一种手段性的权利，这种权利的存在目的就是赋予承租人一种优先取得租赁物的 机会，并依此来实现法律的某种价值，但是这种权利本身并没有直接赋予承租人一 种财产权利；其二，虽然承租人也占有租赁物并享受其利益，但是这种占有以及利 益的享有来源于租赁契约的效力 1 7 ，与优先购买权本身并没有必然的联系；其三，一 种权利即使具有法定性也并不足以证明这种权利就是物权，比如法律往往规定破产 企业职工的工资优先于企业的担保债权受偿，可是这并不意味着职工工资就是物权； 17 如张家勇老师在为优先购买权的物权性质进行论证时就提出以下论据： “第一, 法定优先购买权具有对标的物 的直接支配性；第二, 法定优先购买权的法定性质使其作为物权与物权法定原则相符合； 第三, 如果将法定优先 购权定性为债权, 则可产生以下问题. . ” 。参见张家勇： 试析优先购买权的法律性质 ，载西南民族学院学 报（哲学社会科学版） 1 9 9 9 年第 1 期，第 1 6 9 页。 7 其四，如果认为承租人的优先购买权是一种物权的话，则在优先购买权受到侵害之 时必然会采用物权的救济方法，比如妨害预防请求权、妨害排除请求权、原物返还 请求权等等，但是纵观世界主要国家的立法例，却鲜见此种救济套路。 四、关于附条件的形成权说 很显然，就像期待权说一样，附条件的形成权说也将优先购买权的成立时间界 定在租赁关系成立之时，如上所述，这种界定本身具有很大的不足，而且，根据通 说，形成权是不能够附条件或者附期限的 1 8 ，因此此种定性也同样有失偏颇。 五、关于形成权说 相比之下，形成权说在有效地规避了以上各种学说的弊端的基础之上切实地抓 住承租人优先购买权的核心和灵魂，有极大的参考价值。 第三节 本文作者的基本倾向 在对以上各种学说的利弊作出分析以后，本文作者以为，将承租人的优先购买 权界定为形成权更为合适，因为形成权是一种变动权，其“仅仅依权利者一方之意 思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其它法律上效果” 1 9 。如此定性既能够有效 地避免以上各说的不足又能够抓住优先购买权的本质特征，使得承租人的优先购买 权制度的立法宗旨得以很好的体现。但是，这种界定可能会与我国大陆的学说相违 背，因为在我国大陆，学者比较认可的观点是“形成权的主要功能在于权利人得依 其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、消灭或变更” 2 0 ，可见，当前 的通说认为形成权的效力主要指向已经成立的法律关系，但是很显然，在承租人行 使优先购买权之前，当事人之间事先是不存在可以因优先购买权而发生、消灭或变 更的民事法律关系的。但是，本文作者以为，就更广泛的范围来看，似乎郑玉波老 先生的定义模式更为可取，因为在德国，比较权威的定义也认为“形成权，指的是 由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立 一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而 导致权利发生变动的权利” 。 2 1 可见，对形成权的定义模式虽然在形式上有所不同， 但是在本质上均承认其单方意志性，即权利人一方的意思表示具有改变对方当事人 民事地位的能力。基于这种定性，在租赁关系存续期间，当出租人出卖租赁房屋时， 承租人享有优先购买权，其仅仅只需要将自己购买的意思通知出租人，只要其符合 “同等条件的要求” ，即可以在出租人和承租人之间成立买卖租赁房屋的合同，而无 需出租人的承诺。 18 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 1996 年版，第 66 页。 19 史尚宽： 民法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 25 页。 20 梁慧星： 民法总论 ，法律出版社 1996 年版，第 66 页。 21 卡尔拉伦茨、曼弗瑞德沃尔夫： 德国民法中的形成权 ，孙宪忠译注，载环球法律评论2006 年第 4 期，第 491 页。 8 第二章 承租人优先购买权的行使 在批判和重构的基础之上展开 虽然承租人的优先购买权制度在我国已经存在了很多年，但是现在这一制度却 饱受批评， 2 2 对此，本章将紧紧围绕反对承租人优先购买权制度存在的诸观点展开论 述，在对各反对观点作出深入分析和不断回应的基础上将与承租人的优先购买权的 行使密切相关的各项应当明确的事项明晰化。 第一节 反对承租人优先购买权制度存在的相关论点 一、赖以存在的社会基础已不复存在 反对承租人优先购买权制度存在的学者认为，目前我国继续维持承租人优先购 买权制度的社会基础已经不复存在，因此，该制度已经没有了存在的必要。该观点 认为我国承租人的优先购买权制度存在的基础是早期我国社会的物质资源尤其是房 屋资源曾经一度匮乏，为了解决居民的住房问题，维护社会秩序安定，所以确定了 这一制度。同时，长期以来我国对财产的“静”的安全保护过度，对“动”的安全 重视不够也是一个极其重要的原因。 二、违背了意思自治原则 认为承租人的优先购买权制度应当予以废除的第二个理由就在于这一制度违背 了民法中的意思自治原则。其核心观点是，意思自治原则是民法中的一个基本原则， 其核心理念就在于每个人都是自己的利益的最佳判断者，可以为了自己的利益而自 由行为，包括自主决定是否与他人从事民事交易、与何人从事民事交易、交易的价 款、时间、地点、违约责任等等一切相关的东西，而这也是激活社会活力、促进经 济快速稳健发展的基本要求，因此法律不应对此作出过多限制。但是，承租人优先 购买权制度却要求出租人在出卖租赁房屋时必须履行一定的通知义务，并且，在承 租人能够提供相同条件的情况下必须将该租赁物出卖给该承租人，这是对意思自治 原则的赤裸裸的违背。 三、对其所追求的制度价值的恰当性和实现可能性的怀疑 认为承租人优先购买权制度应当予以废除的第三个论点就是，承租人的优先购 买权制度所追求的制度价值并不一定恰当，也不一定就能够实现。通说以为，承租 人的优先购买权制度具有秩序价值和效率价值两大功能。但是就秩序价值而言，由 22 本章中所提出的反对论者的各个观点，主要是基于对以下各个论者的观点的提炼归纳而得来： 张晓梅： 是否继续保护房屋承租人优先购买权 ，载法学论坛2003 年第 5 期，第 1214 页；骆小春、张璐 璐： 论承租人的优先购买权 ，载经济师 ，2005 年第 12 期，第 1314 页； 李群星： 对承租人优先购买权 制度的评析与反思，载法律适用 2006 年第 6 期，第 8889 页； 李家军： 房屋承租人优先购买权之检讨 ， 载法律适用2006 年第 12 期，第 135137 页；陈海仪： 论房屋承租人优先购买权的存废 ，载广州大 学学报（社会科学版） ，2005 年第 4 期，第 7578 页。 9 于已经有了“买卖不破租赁原则” ， 同时， “就秩序价值而言，法对经济秩序的维护， 应体现为对财产所有权的保护， 对经济主体资格的必要限制及经济活动的调控” ， 2 3 因 此承租人优先购买权制度的存在有对承租人过度保护的嫌疑。而就效率价值来看， 承租人的优先购买权制度所追求的效率价值未必就能够实现，诚然，在租赁物的所 有权人只有一个的时候，因为该制度可是实现用益人和所有人的统一，因此在一定 程度上能够实现效率价值，但是，这种效率价值是以牺牲出租人的利益为代价的， 因为它剥夺了出租人自由选择交易相对人的权利。 四、危害交易安全 反对承租人的优先购买权制度继续存在的第四个理由就是，承租人的优先购买 权制度不利于维护交易安全。这种危害交易安全的弊端，主要体现在我国现行法律 的规定上，如最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见( 试行) 第一百三十二条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承 租人，承租人在同等条件下，有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租 人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”众所周知，我国当前采用的是租赁房 屋登记备案制度，登记并不是租赁合同的生效要件，这就意味着，即使没有登记， 租赁合同也依然成立，承租人的地位也不会因此而受影响。而根据成熟的物权法理 论，房屋等不动产不以占有为公示公信的手段，因此其买受人在购买房屋时没有实 地调查的义务，这就意味着买受人可能信赖不动产登记簿所显示出来的房屋当前的 产权状况，如果在这种情况下买受人却因不知情而购买了已经出租出去的房屋而承 租人又基于该条的规定主张房屋买卖合同无效的话，善意买受人的利益将得不到保 护，这对善意买受人显然不公平。 五、规定很不完善、缺乏可操作性 反对承租人优先购买权制度的第五个相当有力的理由就是，当前法律有关承租 人优先购买权的规定很不完善，缺乏实践上的可操作性。最高人民法院关于贯彻 执行 若干问题的意见( 试行) 第一百三十二条规定： “出 租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买 权； 出租人未按此规定出卖房屋的， 承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。 ” 合同法第二百三十条也规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理 期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 ”这些规定在实践中疑 云重重，比如：这些地方所规定的“通知”到底是通知什么？是出卖房屋的意图， 还是出卖房屋的具体条件？对此，法律没有明确的表态，学理上的认识也很不一致。 “提前三个月”或“在合理的期限内通知”的起算点又是什么？如何去认定“同等 条件”？此外，就承租人优先购买权的行使主体而言，在承租人和次承租人、承租 人和公有人共存的情况下，如何处理相互的优先购买权的冲突问题？凡此种种，都 构成了实践上的难点，也因此成为了反对该制度的学者极力主张废除该制度的有力 武器。 23 刘云升： 先买权制度法律价值等诸问题的探讨 ，载河北法学 ，2000 年第 5 期，第 38 页。 10 第二节 对反对承租人优先购买权制度存在的 相关论点的回应 一、关于该制度所赖以存在的社会基础 对于该论点，本文作者以为，认为在当前我国的社会形势下，承租人优先购买 权制度存在的社会基础已经不复存在，并以此来作为否认这一制度存在的理由并不 合适。一方面，当前居高不下的房价除了房产商违规炒作以及与不法政府官员的恶 意勾结以外，房产供应量的不足也是一个重要原因。另一方面，一个很明显的现实 就是，西方有些国家也存在着这样的制度。这些国家的市场经济比我国还要发达， 也几乎不存在着房屋匮乏的问题，但是承租人的优先购买权制度却依然存在，可见， 承租人优先购买权的制度价值另有他意。最后，用我国以前对财产的“静”的安全 保护过度、对“动”的安全重视不够来否认这一制度的现实存在合理性也显得比较 苍白，因为承租人的优先购买权是让承租人来购买其所租赁的房屋的，房屋的买卖 行为本来就是财产的“动”的体现，这不是对财产的“动”的安全重视不够，而恰 恰是重视财产的“动”的安全的表现。 二、该制度与意思自治原则 对于认为承租人优先购买权制度违背意思自治原则的论点，本文作者以为，意 思自治原则确实是民法的基本原则，体现了民法的基本理念与行事准则，正是有了 意思自治这一原则的支撑，民法在繁荣市场经济方面才发挥出了其独特功能，很难 想象一个到处都必须靠国家分配、靠行政指令的国家能够在经济建设上繁荣到什么 程度。但是我们也应该知道，意思自治不是万能的，它有它自身的缺点所在，因此， 在现代任何国家都没有确立完全的意思自治。与此同时，我们也知道，法律是推行 国家政策、表达国家价值取向的最基本的工具，国家完全可以为了自身的某种需要 或基于某种立法政策的考虑而对法律的基本原则作出一些例外规定，承租人的优先 购买权就是国家在衡量相关当事人的利益的基础之上通过法律的形式表达自己意志 的体现。在这种利益衡量之中，国家认为承租人的利益应当比其他买受人的利益优 先得到法律的保护，所以，国家就以法律的形式规定了出租人在出卖租赁物时承租 人享有优先购买权。 三、关于该制度所追求的制度价值 对于认为承租人优先购买权制度所追求的制度价值不一定恰当也不一定能够实 现的观点，本文作者以为，其分析的有一定的道理。就传统的对承租人优先购买权 的价值界定来看，秩序价值和效率价值确实存在着该论点所提及的问题。但是，就 像上文所分析的那样，法律从来都是国家推行自己意志的工具，国家完全可以基于 某种价值的考量而将某种价值放在优先于另一种价值的位置上，承租人优先购买权 制度的价值决不仅仅限于秩序价值和效率价值两个方面，而是另有他意，而对于承 租人优先购买权所具有的特有价值，本文作者将在第四章作出深入探讨，在此不赘。 四、关于该制度危害交易安全的问题 11 对于该论点，本文作者以为，该分析很有道理，但是，承租人优先购买权制度 的这个弊端并非不可克服，我们完全可以通过一系列的制度设计，使得该制度的弊 端降至最低。对此，本文作者以为，按照下列思路来进行分析和进行制度构建是一 个不错的思路： 如上文所述，在租赁关系存续期间，当出租人出卖租赁房屋时，承租人便可主 张优先购买权，依前述性质界定，此种优先购买权当属形成权，而根据形成权的性 质，只要承租人向出租人表示主张行使该优先购买权，就在承租人与出租人之间形 成了与出租人和第三人之间所达成的买卖合同相同的合同，而无需出租人的承诺。 但是，这种优先购买权的行使并不直接产生租赁房屋所有权转移的法律效果，租赁 房屋所有权的转移依赖于物权法中物权变动行为的完成。 但是，最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意 见( 试行) 第一百三十二条却规定 “出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租 人，承租人在同等条件下，有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人 可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”就该规定来看，只要出租人没有履行通 知义务，则承租人就可以主张优先购买权而使得出租人与第三人之间的房屋买卖无 效。问题是，现实生活中存在着大量的没有经过登记备案的租赁合同，而房屋等不 动产又不以占有为公示公信的手段，在第三人与房屋所有人签订房屋买卖合同之时， 买受人可能会基于不动产的公示公信原则来支配自己的行为，在不动产登记簿上没 有显示出有其他人的产权的情况下，买受人可能会直接决定与该房屋的所有人进行 房屋买卖活动。但是，在房屋的更名手续完成以后，如果这些没有经过登记备案的 租赁合同的承租人再以没有收到房屋出租人出卖房屋的通知而根据优先购买权来主 张该房屋买卖无效的话，原本是依照法律规定来引导自己行为的善意第三人的利益 势必得不到保护，这显然与人们朴素的道德情感相悖甚远。与此同时，善意第三人 往往是交易秩序的化身，如果连他们的合法利益都得不到维护的话，则相关交易活 动必将受到重大影响，因为这将在很大程度上不断地暗示所有潜在的买受人，在进 行任何一个房屋交易时，都必须要搞一个详细的实地调查，免得以后自己所获得的 房屋产权得不到法律的保障。问题是，即使进行了实地调查又能怎样？！因为房屋 产权的公示手段根本就不是占有！也就是说即使所有潜在的买受人都进行详细的实 地调查也于事无补，这种两难境地的存在必将极大地打击第三人的交易信心，从而 在根本上危害交易活动的进行。考虑到这种混乱局面出现的根本原因乃在于房屋租 赁合同的应当进行登记而没有进行，所以，笔者以为，解铃还须系铃人，从源头上 解决问题才是根本。但是，现实生活中人们似乎没有将租赁房屋进行登记的习惯， 对于这些没有登记的租赁房屋，我们该如何处理呢？本文作者以为，这首先涉及到 租赁房屋登记的性质界定问题。 中华人民共和国城市房地产管理法 （以下简称为房地产管理法 ）第五十 三条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、 修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。 城市 房屋租赁管理办法第 1 3 、1 4 条规定： “房屋租赁实行登记备案制度。成立、变更、 终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记。 房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后 3 0 日内，持本办法第 1 5 条规定的文件到市、 12 县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。 ”由上述规定可知，我国法律实行的 是租赁房屋登记备案制度，但是，对于该登记备案的性质，不同的学者却做出了不 同的解读，不同的地方也有不同的规定。下面，本文作者将就一些论者的观点做出 简要述评。 观点一，认为登记备案是租赁合同的成立要件。这种观点认为“房屋租赁书面 合同签订以后，还须向房地产管理部门登记备案，房屋租赁关系才能够成立。 ” 2 4 观点二，认为登记备案是房屋租赁合同的生效要件。该观点认为，房屋租赁合 同作为一种民事法律行为，只要意思表示一致即成立合同关系，但是该意思表示尚 未生效，须待登记备案手续完成以后，效力才能发生。 2 5 观点三，认为登记备案对租赁合同的效力并无任何影响。这种观点认为房屋租 赁合同行为属于诺成性法律行为，只要双方当事人就合同主要内容达成一致，无需 出租人租赁房屋的交付使用，也无需承租人租金的交纳，交付房屋或者交纳租金属 于合同的履行行为。 2 6 观点四，认为房屋租赁的登记备案是房屋租赁关系的对抗要件。如上海市房 地产登记条例第十六条规定， “房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件，当事人 可以向房地产登记机构办理登记备案” 、 上海市房屋租赁条例第十五条规定， “房 屋租赁合同及其变更合同由租赁当事人到房屋所在地的区、县房地产登记机构办理 登记备案手续。房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。 ” 对于以上观点，本文作者以为，单纯就理论层面而言，观点三更具有说服力， 因为租赁合同是一种诺成合同，只要双方当事人协商一致租赁合同即告成立，在成 立以后，如果合同没有附条件、附期限，那么只要不违反法律的强行性规定合同即 告生效，登记备案从来都不是合同的成立要见或生效要件。所谓 “登记备案” ，从 语义分析的角度来看，只是意味着“进行登记，使其有案可查” ，但是并不意味着只 要没有登记备案，合同就不成立或不生效。而且，从实证法的角度来看， 城市房屋 租赁管理办法第十七条虽然规定“ 房屋租赁证是租赁行为合法有效的凭证。 ” 但是本文作者以为，这里的“凭证”只具有证据上的意义，有了这个凭证，可以证 明租赁行为合法有效，凭证上的权利人具有承租人的资格，但是即使是没有登记取 得房屋租赁证也并不意味着租赁行为的非法、无效。 2 7 因为该办法第三十二条规 定， “违反本办法有下列行为之一的，由直辖市、市、县人民政府房地产管理部门对 责任者给予行政处罚： （1 ）伪造、涂改房屋租赁证的，注销其证书，并可处以 罚款； （2 ）不按期申报、领取房屋租赁证的，责令限期补办手续，并可处以罚