（民商法学专业论文）我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究.pdf

目目 录录 摘 要 . i abstract . iii 引 言 . 1 一 、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 . 3 （一）惩罚性赔偿责任在我国的确立及其法律定位 . 3 （二）惩罚性赔偿责任在商品房买卖中的功能 . 8 二、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的适用范围 . 15 （一） 解释的法律依据及其与消法的关系 . 15 （二）商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任的主体范围 . 17 （三）商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任的客体范围 . 20 三、 解释关于惩罚性赔偿责任之评析 . 23 （一） 解释中规定的商品房买卖适用惩罚性赔偿责任之情形 . 23 （二） 解释中规定的惩罚性赔偿责任之不足 . 24 四、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任之具体适用 . 26 （一）商品房买卖中惩罚性赔偿责任的适用条件 . 26 （二）商品房买卖中惩罚性赔偿责任的适用范围 . 28 参考文献 . 36 致 谢 . 40 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 . 41 i 摘摘 要要 随着我国人均生活水平的提高，人们对住房的需求日益增大，房地产交易 大幅度增加，与之相关的商品房纠纷也日益增多，其中大部分纠纷多因销售者 违反诚信原则进行欺诈或者房屋质量不合格所致。在商品房买卖过程中购房者 往往处于弱势一方，而销售者多利用其资金和信息优势规避法律责任，加之法 律规定不够完善，致使购房者受到侵害时难以保护自己的合法权利。为了维护 房地产交易市场的安全和秩序，最高人民法院于 2003 年 4 月 28 日下发了关 于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 (以下简称 解释 )， 把惩罚性赔偿责任制度引入到了商品房买卖合同纠纷的处理之中来，针对销售 者严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规 定“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 ”这是继消费者 权益保护法 （以下简称消法 ）后又一惩罚性赔偿条款的出台，该规定为人 民法院审理商品房买卖合同及保护购房人的合法权益提供了有力的保障。 本文除引言外，共包括四个部分。 第一部分主要阐述了惩罚性赔偿责任的法律定位与功能。通过对惩罚性赔 偿责任在我国确立的原因探究，以及剖析该制度在我国民法中的定位，论证了 惩罚性赔偿责任制度引入我国民事立法的必要性。由于商品房的特殊性，用一 般的民法制度对其加以调整有着不可避免的局限性，将惩罚性赔偿责任制度适 用于商品房买卖中具有合理性和可行性。 第二部分对我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的适用范围作了详尽的分 析。商品房买卖因其标的物的特殊性，与普通商品交易活动有着很大的区别， 因此法律对其调整也应当在适用一般民事立法的基础上对其进行特殊规定。本 文通过对解释和消法关系的具体论述，认为应当将商品房买卖中的侵 害购房者利益的行为纳入消法的调整范围。并且通过对解释调整商品 房买卖的主体范围和客体范围具体分析，肯定了解释作为民事立法的补充 对于商品房买卖纠纷的解决发挥的重要作用。 第三部分对解释中关于惩罚性赔偿责任的具体规定进行了探讨。对于 ii 商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任的具体情形， 解释除了在消法中涉及 的违约行为外，还增加了对销售者恶意违约行为适用惩罚性赔偿责任。本文从 司法实践出发，对解释的规定在具体操作中存在的不足之处做了详尽的分 析，提出应当在惩罚性赔偿责任的适用条件、适用范围以及数额的确定等方面 进一步加以完善。 第四部分对我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任适用之立法完善提出了具体 建议。文章指出，购房者在主张惩罚性赔偿责任时，应当充分考量侵权行为的 相关构成条件从而切实维护自己的合法权益；本文从恶意违约和欺诈行为两个 不同的角度对解释有关惩罚性赔偿责任适用范围规定的情形分别进行了探 讨，并提出了相应的建议。论文分析了惩罚性赔偿数额的计算方法，对惩罚性 赔偿金在具体操作中应当注意的问题提出了解决建议。 关键词：商品房买卖；惩罚性赔偿；恶意违约；欺诈行为；数额确定 iii abstract along with the enhancement of per capita living standard of our country, there was increasing demand for housing. as the real estate trades increasing by a wide margin, that the disputes related real estate were increasing day by day. most disputes were the result of sales fraud in violation of the principle of good faith or failure caused by the quality of housing. in the course of the sale of real estate, buyers were often at the vulnerable side, and sellers made more use of its funds and information superiority to avoid legal liability, in addition to the law was not perfect, with the result that buyers were difficult to protect themselves against legal rights. in order to maintain safety and order of the real estate market, the supreme peoples court made an interpretation about disputes in the sale of real estate in april 28, 2003.in this interpretation, it introduced the punitive liability of compensation system in processing disputes of commercial housing contracts. this stipulation provided powerful safeguard for the legitimate interests of the buyers in the sale of commercial house. this article included four parts besides the introduction. the first part focused on the legal responsibility and function of the punitive liability of compensation. through exploring the reason why the punitive liability of compensation established in our country, it proved the necessity of introducing the punitive liability of compensation into our country civil legislation. the second part made the exhaustive analysis on the punitive liability of compensations applicable scope in our country commercial housing business. because of its particular subject, commercial housing business had much difference with the ordinary commodity exchange activity, therefore, the law must have special stipulations to adjust it. the third part had carried on the discussion to the punitive liability of compensations concrete provision. for the situations of application in real estate iv transactions, this article analyzed the deficiencies which existed in specific operation from the judicial practice, proposed that the punitive liability of compensation should be further improved on the conditions of application, scope of application, as well as the determination of the amount. the fourth part made specific recommendations to improve the punitive liability applicable legislation in our country commercial housing business. this article pointed out that buyers should be fully considered the relevant conditions of the violations, and thus constituted the effective maintenance of their lawful rights and interests. the paper had analyzed the punitive compensation amount computational method, the question which must be paid attention in the concrete operations put forward solution proposal in the punitive indemnity. key words: commercial housing business; punitive liability of compensation malicious violation; fraudulent practice; amount determination 引 言 1 引引 言言 衣、食、住、行是人类生存的基本条件。随着社会的发展，人类的进步， 人们对生存质量问题愈来愈关注。为了满足人们对住房的需求，房地产业迅猛 地发展，但在商品房买卖中，销售者往往拥有资金和信息优势规避法律责任， 侵害作为弱势地位的购房者的利益。近些年来，房地产交易行为的不规范成为 一个比较严重的社会问题。一些房地产开发商严重违背诚实信用原则的行为， 直接影响着房地产市场的健康发展：有的发布虚假广告；有的设置定金圈套； 有的甚至房屋面积严重缩水或者存在着质量隐患。这些问题困扰着购房者，也 损害了购房者的合法权益。据消费者协会的统计资料显示，商品房买卖纠纷已 被列为当前十大投诉热点之一。随着购房者法律意识的不断加强，对于侵害自 己合法权益的行为，会积极寻求法律途径解决。 然而，我国在很长时期内对商品房买卖过程中的纠纷并没有明确的立法规 定，对于商品房买卖纠纷适用消法第 49 条的规定，学术界意见分歧较大。 有学者认为， 消法的规定并不适用于商品房买卖合同。理由在于：作为不动 产的商品房与作为动产的普通商品的差异，即使商品房买卖合同上出卖人隐瞒 了某项真实情况或者捏造了某项虚假情况，与普通的商品交易中的欺诈行为不 能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到更妥善的处理。 商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方厉害关系严重失衡，不合 情理。 但也有学者认为，不能把商品仅仅理解为动产商品，也不能与产品相混淆。 从文义解释角度上看， 消法第 49 条所说的商品，既包括动产，也包括不动 产。商品房的属性是商品， 消法立法之初确实是有当时的针对情况，但法律 规定中并未明文限定（列举）其适用情形，法律用语也未适用限制性用语，这 显然是立法的前瞻性要求所决定的。 消法是保护处于弱势地位的消费者的法 律，在商品房买卖中，购房者的弱势地位更明显，权益遭受侵害承担的风险更 梁慧星： 第 49 条的解释与适用 ， 民商法学2001 年第 6 期。 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 2 大。 消法第 49 条原则上适用于商品房买卖，有利于为不同商品和产业的经 营者提供平等的法律待遇和公平的竞争环境，仅是适用的原则及具体的认定实 施有待解决完善。 为了解决上述争议，保护购房者的合法权益，最高人民法院于 2003 年的 4 月 28 日下发了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 ， 并于 2003 年 6 月 1 日起施行。该司法解释对商品房交易中适用惩罚性赔偿责任 做出了明确规定，在某些方面填补了房地产法律的空白，从而有效制裁和遏制 房地产交易领域中的欺诈和恶意违约行为，维护房地产市场交易的安全，保护 购房者的权益，促进社会诚信制度的确立。 同时，在商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任是社会发展的需要。国家统计 局的调查表明，全国 80的商品房被个人购买，相对于财雄势大的销售者而言， 购房者处于一种弱势地位，不断增加的欺诈索赔投诉，反映了当中存在的巨大 矛盾和购房者对惩罚性赔偿责任的内在要求。另一方面，在商品房买卖中适用 惩罚性赔偿责任，能充分发挥该法律制度的惩罚、威慑、补偿之功能，有助于 规范商品房交易市场，加强对处于弱势地位的购房者的保护，从长远来说也有 利于保护广大合法经营的商品房销售者的利益。而且，商品房买交易获益高， 销售者为其侵权行为付出高额赔偿金于理于法都不会导致不公平。 消法第 49 条规定，销售者提供商品或服务，有欺诈行为的，消费者可以要求惩罚性赔偿， 并没有规定商品房作为特殊商品不适用惩罚性赔偿的规定。因此，无论商品房 作为一般消费性商品也好，或者作为特殊的消费品，依法律明文规定都应适用 该条款。 本文对惩罚性赔偿责任制度在我国确立的原因和功能、 商品房买卖中惩罚性 赔偿责任的适用范围、适用条件以及数额的确定进行深入剖析，并就该制度的 完善提出了自己的建议。 王雪琴： 惩罚性赔偿制度研究 ， 民商法论丛2001 年第 2 期。 最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律的若干问题的解释中，首次将购房人纳入了惩 罚性赔偿责任的适用范围。但其是否可被称为消费者，仍未有明确解释。 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 3 一一 、我国商品房买卖中惩罚性赔偿、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任责任 的的法律法律定位与定位与功能功能 （一）惩罚性赔偿（一）惩罚性赔偿责任责任在我国的在我国的确立确立及及其其法律定位法律定位 1 1惩罚性赔偿惩罚性赔偿责任责任的的界定界定 惩罚性赔偿， 在英美法也称为示范性赔偿或报复性赔偿。牛津法律大辞典 把“惩罚性赔偿”解释为： “系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不 仅对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。 ” 它是加害人在实际损失 之外对受害人支付的以惩罚为目的的赔偿金。 惩罚性赔偿制度由英美判例法所创造的，因为多适用于损害赔偿领域，因 此更多地被称作惩罚性损害赔偿。惩罚性赔偿一般适用于侵权人有恶意或重大 过失时，其目的首先是补偿受害方所遭受的损害，其次也是对加害方的一种惩 罚。惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对而言的，是补偿性原则的例外。大陆法系 国家固守“若无损害即无赔偿”的民事责任理念，一向认为民事法律上的损害 赔偿制度，应以填补受害人实际发生的损害为最终目的，而具有制裁加害人功 能的惩罚性赔偿则被认为是超出了民事责任赔偿制度的范围。因此，大体来讲， 惩罚性赔偿制度在大陆法系国家一般都没有被承认，但在许多普通法系国家已 经被接受。 在我国，学者对惩罚性赔偿责任的界定主要有以下几种观点：有的认为是 在某种特殊情况下，法律规定加害人在承担了相应的责任后，为了体现对该行 为的惩罚而增加支付的赔偿金。有的认为，惩罚性赔偿一般是指在被告人承担 补偿性赔偿责任的前提下而由其额外承担一定金额的损害赔偿，以惩罚不法侵 害行为。有的认为，惩罚性赔偿，顾名思义乃为达惩罚之目的而加于加害人的， 使其支付一定的赔偿金以儆效尤的制度。学者在界定惩罚性赔偿责任的权限时， 多触及其惩罚性功能。也有些论著对惩罚性赔偿责任的功能做了较全面的阐释。 更有学者指出，惩罚性赔偿就是指由法庭做出的责令加害人向被害人支付的超 英戴维.m.沃克编著： 牛津法律大辞典 ，北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版社 1988 年版， 第 322 页。 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 4 过实际财产损害数额的一种金钱赔偿，它具有补偿受害人、惩罚加害人以及预 防不法行为再次发生等多重功能。 笔者认为，惩罚性赔偿的概念应该包括如下 几层含义：其一，惩罚性赔偿是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责 任，因此惩罚性赔偿并不能独立适用，而是与补偿性赔偿结合起来适用；其二， 惩罚性赔偿金是由一方民事主体向另一方民事主体支付的，而并非交给国家， 因此它不同于行政罚款和罚金，是一种私法上的责任；其三，惩罚性赔偿具有 惩罚性，因此惩罚性赔偿金应由法院判处，并且只有在法律有明确规定的前提 下才可以适用。 2 2惩罚性赔偿惩罚性赔偿制度制度在在我国我国确立确立的原因的原因 历史上，我国即存在着惩罚性赔偿责任制度。在秦、汉的法律中，就有“加 责”的规定。在唐律和宋刑统中，规定了“倍备”制，其性质是惩罚 性赔偿，但是在宋朝中期，此制度不再实行，理由是这种赔偿不合理。后来， 在明会典中规定的“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。 这三种惩罚性赔偿， 前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币的惩罚，不过其性质更像是 行政处罚。我国从清末起草现代民法典草案到二十世纪五十年代建国初期接受 苏联的民法理论，就一直采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性原则，认为 赔偿应是以“补偿性为主” ，即“违约赔偿的目的在于被违约方的救济，不在于 对违约方的制裁” ， 因此立法上也未确认惩罚性赔偿制度。大陆法系一般认为， 民法和经济法的大部分领域涉及的是私法领域，解决的是个人之间的纠纷，不 具有公法性质，如果在该领域提倡惩罚，会使受害人不当得利，容易引起社会 去追求这种不当得利的不良效果。但在英美法系，普遍认为在私领域也应适用 惩罚性，如果说追求不当得利的话，那也是利大于弊。笔者认为，在我国民事 立法体系中应当引入惩罚性赔偿制度，究其原因主要有以下几点： （1）一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史 阶段的社会发展要求相适应。惩罚性赔偿制度也是如此。从产生到发展，它都 是和社会的发展密不可分的。目前我国尚处于社会主义初级阶段，经济发展不 王利明： 惩罚性赔偿研究 ， 中国社会科学2004 年第 4 期。 金福海： 论建立我国的惩罚性赔偿制度 ， 中国法学1994 年第 4 期。 魏振瀛主编： 民法 ，北京大学出版社 2000 年版，第 722 页。 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 5 平衡，人们的法律意识和守法观念比较淡薄，使得我国民事生活中各种违约、 欺诈等民事违法行为时有发生。而当这些行为发生时，按补偿性赔偿原则，处 于弱势地位的受害者却难以得到及时的、有效的法律救济，同时，消费者往往 出于诸如其所遭受损害较少、畏讼心理等因素的影响而不提起诉讼维护自己的 权益，给不法厂商有了逃脱责任的机会。在这种情形下，客观上需要一种制度 来鼓励消费者提起诉讼，惩罚加害人，威慑此类不法行为的再次发生。惩罚性 赔偿制度正迎合了这种需要。设立惩罚性赔偿制度可以为惩罚加害人、抚慰受 害人提供一个强有力的武器，从而激发受害人同加害人作斗争的积极性，有利 于实现社会公平正义。 （2）法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任三种方式。适用刑事 责任的前提是，行为人的行为必须是触犯了刑法。而现实中，大多数不法行为 已经违法，但并不构成犯罪，因此无法适用刑事责任。同时，刑事惩罚未必能 有效发挥对社会违法行为的抑制和预防功能，况且过多地适用刑事惩罚势必会 产生侵害基本人权的弊病。至于行政责任，由于行政机关执法的人力、财力有 限，不能期望行政机关的监管可以无时不在无处不在；另外，因体制、历史等 原因，我国行政机关的监管还有职责不清、效率不高等诸多问题，更使得行政 责任的追究常常处于缺位的状态。刑事责任和行政责任都是不法行为人对国家 承担的责任，不能解决受害人的损害得不到有效补偿的问题，也不能有效地激 励受害人同不法行为作斗争。鉴于此，笔者认为，在民事赔偿领域引入惩罚性 赔偿责任是必要的。惩罚性赔偿责任的独特功能可以使上面所提的问题迎刃而 解，既能充分救济受害人，又能有效遏制和预防不法行为的发生。 （3）从法经济学的角度上看，惩罚性赔偿制度是实现民法的遏制功能的有 效工具。波斯纳认为： “判断一个法律规则的效率，其正确的态度是向将来看 即这种规则是否可以产生让当事人在将来有效率作为的激励。这时，合理而 适度的威慑水平显得尤为关键。 ” 当补偿性赔偿难以实现其应有的救济效果时， 设立惩罚性赔偿就是十分必要的。因为对损害的不完全补偿会使潜在的受害人 对此类侵害行为采取消极预防。而由于并非所有的受害人都提起诉讼，法院应 转引自冯玉军、李珂： 惩罚性赔偿的法经济学分析 ， 首都师范大学学报(社会科学版)2005 年第 4 期。 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 6 当适用惩罚性赔偿，以求侵害人承受其行为的社会成本，即“社会成本的内在 化” 。由于补偿性赔偿金低于侵权人非法获利，因此也就无法起到遏制不法行为 的作用。于是，惩罚性赔偿制度在法经济学的视野里找到了充足的支点，并使 其概念更加具体，制度更具可操作性。 （4）确立惩罚性赔偿制度，有利于在国际交往中维护我国消费者的利益， 也有利于我国法治与外国法特别是英美法律接轨。随着经济全球化和一体化的 发展，特别是我国加入 wto 后，在以西方国家为主导地位的国际贸易中，伴随 着大量国外商品进入我国，在消费者权益保护等领域的纠纷也越过国界，对我 国相关法律制度提出了挑战。因此，需要从立法层面上对惩罚性赔偿制度做出 安排，从而避免外国公司借口我国无相应法律规定对其不法经营适用惩罚性赔 偿，而对相类似案件的中国消费者拒绝给付相应赔偿。这种不同层次的消费者 保护水平，对我国消费者权益维护极为不利，亟待建立惩罚性赔偿制度来矫正 这种不平等状况。另一方面，当今世界，两大法系相互融合，相互借鉴，一些 法律制度已突破了国界的限制，成为国际交往中普遍适用的准则。所以，为了 和国外有关法制接轨，我国也有必要建立惩罚性赔偿制度。 我国 1993 年制定消法时，就借鉴了英美法系的惩罚性赔偿责任制度， 规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式确立了惩罚性赔偿责任制度。 该法第 49 条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者要 求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受 服务的费用的一倍。 消法第 49 条被习惯地称为双倍赔偿规则，对这条规则 的实施历来就存在不同的看法。有的认为这样的制度会引导人们追求不当利益， 使经济秩序更加混乱，不利于经济的发展；有的认为这种制度是正确的、先进 的，它有利于使消费领域中的欺诈行为得到遏止，维护消费领域的安全，使得 处于弱势的消费者的权益得到保障。笔者同意后一种意见。事实上，从消法 实施以来，消费者的地位不断提升，公众对消法特别是其第 49 条规定是非 常拥护的。我国 1999 年 3 月 15 日颁布的合同法也对惩罚性赔偿责任制度 做了肯定的规定。从惩罚性赔偿制度在我国实施的情况来看，虽说可能产生一 些局部的负面影响，但是从对社会发展的作用来看，是非常值得肯定的。这项 制度在保护公众利益，维持正常的社会经济秩序中，起到了良好的作用。 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 7 3 3惩罚性赔偿惩罚性赔偿责任责任在我国在我国民法中民法中的定位的定位 传统的民法理论认为， 民事责任应以补偿受害人的实际损失为目的，因此很 多学者以此为依据来否定惩罚性赔偿责任存在的合理性。惩罚性赔偿责任归根 结底是一种民事责任，我们可以通过分析民事责任的本质和功能来讨论惩罚性 赔偿责任的合理性。民事责任是指民事主体违反法定义务或是约定义务而应当 承担的民法上的不利后果。从法理学上看，责任的本质是促使义务人履行义务， 使权利人实现其权利的辅助条件。从宏观上讲，责任的本质是维护社会秩序的 一种法律保障。因此，与民法所保护的民事权利相比，民事责任只是手段，是 促使义务人履行义务，从而使权利得以实现的手段。随着社会和经济的不断发 展，违法行为也越来越多样化，传统的民事责任形式在很多情况下已无法保障 民事权利的完全实现。因此，在民事责任领域也有必要与时俱进，不能固守传 统不放。 民事责任可分为侵权责任和违约责任两大类， 一般认为惩罚性赔偿责任多存 在于侵权责任之中。侵权责任最主要的社会功能是补偿受害人遭受的损失，使 受害人遭受损害的财产或是人身尽可能恢复到受害前的状况。同时，侵权责任 对于侵权行为人还有教育和惩戒作用。虽然补偿功能是侵权责任的主要功能， 但对于它的教育和惩戒功能，我们同样不能忽视。 民事责任的教育和惩戒功能 主要是通过其制裁功能来体现的。民事责任的制裁功能是指当填补损害不能够 完全抑制加害行为的发生时，为了遏制和预防，必须让行为人承担超过实际损 害的民事责任。民事责任具有制裁功能，是现代民法更加关注对具体人格的保 护，追求实质正义的体现。如今，民事责任具有制裁功能已为越来越多的学者 所认同。比如，王利明教授认为“民事法律中也具有惩罚的功能” ，杨立新教授 提出“侵权行为法的惩罚功能也是不容否认的” ，王卫国教授认为“民事责任的 预定目标包括制裁不法行为” ，曾世雄教授指出“民事责任当具有预防及惩 戒之功能，惟后二种之功能，并不彩显，因之殊少受到重视” 。而民事责任的制 裁功能主要是通过民事赔偿来实现的。在民事赔偿领域，大陆法系通说认为赔 偿只具有补偿性，即民事赔偿是以补偿受害人的实际损失为目的，从而以实际 赔偿原则为支柱构建整个民事赔偿制度，不承认惩罚性赔偿制度。理由是：如 张新宝著： 侵权责任法原理 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 19 页23 页。 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 8 果承认惩罚性赔偿责任，可能导致道德风险，因为有人可能会因此而故意让他 人对其造成损害从而得到比损失更多的赔偿。 从我国民法通则规定来看， 民事责任一般是以恢复原状这一救济手段作为基准，当难以恢复原状时，则采 用损害赔偿予以补救，但无论是恢复原状，还是对被害人予以损害赔偿，两者 都是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则。因此，也有学 者称其为民法同质补偿原则。 其特点即在于与民法平等和等价有偿的调整方法 相一致，不具有惩罚性，而只是为了使受害人恢复到被损害前的财产和精神状 况。而在法律实践中，受害者们所获得的补偿性赔偿金往往低于他们的实际损 失。此时，惩罚性赔偿责任作为一种含蓄的补偿，它不仅弥补了被害人的实际 物质损失，还从心理上给予被害人一定的补偿。因此，惩罚性赔偿责任可以给 被害人提供更为充分的保护。 综上所述，笔者认为，随着社会主义市场经济的发展，传统的民法理论也受 到了严峻的挑战，民事责任的改革势在必行。民事责任不仅具有补偿受害人损 失的补偿功能，还应具有制裁和预防功能。补偿功能是民事责任的主要功能， 但不是全部功能，民事责任的功能是多元化的。既然民事责任也具有惩戒功能， 那么，惩罚性赔偿责任与民法的精神并不是水火不容的，相反，是民事责任的 制裁功能的体现。建立惩罚性赔偿制度，更有利于保护民法所确认的民事权利， 更能体现民法公平原则，体现法律价值的终极关怀。 （二）惩罚性赔偿（二）惩罚性赔偿责任责任在商品房买卖中在商品房买卖中的的功能功能 随着我国经济的发展、人民生活水平的提高，人们对住房的需求不断扩大， 房地产业持续升温，房地产交易也大幅度增加，与之相关的商品房纠纷也日益 增多，其中大部分因商品房销售者欺诈或者房屋质量不合格所致。商品房购房 者通常将其积蓄倾囊而出，在商品房买卖过程中往往处于弱势一方，而销售者 则多利用其资金和信息优势规避法律责任。加之以前又没有明确的法律规定， 致使购房者在利益受到侵害时难以维护自己的合法权利，而法院在处理此种纠 纷时也面临无法可依的尴尬局面。一般的民事补偿性赔偿已经不能很好地保护 崔明峰、欧山： 英美法上惩罚性赔偿制度研究 ， 河北法学2000 年第 3 期。 张弛、韩强： 民法同质补偿原则新思考 ， 法学2000 年第 3 期。 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 9 购房者的权益，为了更好的保护购房者的切身利益，我国将惩罚性赔偿制度引 入商品房买卖中来，为购房者的权利提供有力的保障。 1.1.一般民一般民法制度法制度对商品房买卖调整的局限性对商品房买卖调整的局限性 商品房买卖是发生在平等主体之间的一种买卖合同关系。这种买卖合同关 系必须以当事人双方的自由、真实意思表示为前提，是一种私法范围内的横向 平等财产交换关系，理应受包括合同法在内的民事法律的调整。然而，商 品房所具有的特殊性使得民事法律在调整、规范这种买卖关系时显得力不从心， 突显出其局限性，主要表现在以下几个方面： （1）民法的平等保护会导致实际的不公平。作为市民社会的自治规范，民 法的中心要旨是完全排除国家公权力的强行干涉，赋予民事行为主体双方平等 的权利和义务，使行为双方在完全自由的情况下为民事法律行为，其表现之一 就是民事法律赋予双方当事人完全平等的法律地位，一方当事人不能超过另一 方享有比对方更多的权利或负担比对方更多的义务。为此，民法要求对民事主 体双方当事人予以平等保护而不偏袒、倾斜于任何一方。但是，这种平等保护 有一个十分重要的前提，那就是双方当事人不但要在形式上法律地位上平 等，而且在实质上经济、知识等实力上也必须相当。否则，一方当事人的 意思表示很可能出现瑕疵而导致民法调整结果的不公平。在商品房买卖关系中， 当事人双方分别是作为法人的房地产开发企业和大多数情况下为自然人的买受 人，双方的法律地位是平等的。但是，这种平等只满足了形式上的平等要件， 而实质上的平等要件经济、知识实力上的平等却大打折扣，主要体现在以 下几个方面： 其一，双方的经济实力相差悬殊。在商品房买卖市场上，作为卖方的商品 房销售者多是按照中华人民共和国公司法的规定设立的法人组织，即房地 产开发企业。由于房地产开发所需投资较大，法律对设立房地产开发企业所要 求的资本较高。因此，每一个房地产开发企业都具有较强的经济实力。而另一 方面，作为商品房的购买者则多为普通老百姓个人或家庭，与作为法人组织的 房地产开发企业相比，在经济实力上明显处于劣势地位。 其二，双方所掌握的信息严重不对称。在市场经济条件下，科学技术的迅 猛发展使得消费者在面临日新月异的商品时陷入了茫然，消费者很难了解产品 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 10 的性能、结构和功能，房地产领域也不例外。随着建筑工艺、技术、设计的发 展和建筑材料的日益多样化，普通老百姓对其所要购买的商品房的构造、质量 等有关方面的知识很有限，在购买商品房时，获取有关商品房的质量、面积计 算方法以及所适用的建筑材料的种类、性质等等信息的主要渠道是依赖商品房 销售者的广告或简单介绍。销售者利用其掌握的信息优势，在透露有关商品房 的信息的时间、多少、真实与否方面具有绝对的主动权，如此状况使商品房买 卖关系中双方当事人的实际地位严重失衡。另外，购房者并未参与所购商品房 的设计、建筑过程，对建筑完工后的商品房所存在的内在缺陷、质量瑕疵甚至 是毁损危险一无所知，销售者为了追求经济利益往往也会隐瞒这些信息，这也 使购房者处于一种不利的被动地位。 其三，双方的交易技巧和交易能力不对等。 商品房销售管理办法第 4 条 规定：房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构 销售商品房。无论采用哪一种销售方式，作为销售方都是商品房销售方面的专 业人士或机构，具备有关销售方面的专业知识和丰富的销售经验，善于掌握潜 在购房者的心理状态和性格弱点，利用各种形式的广告、宣传媒体或其他销售 技巧去打动、左右潜在购房者的购买欲。另一方面，作为购房者的公民个人以 分散、独立的方式与房地产开发企业交易， “他们彼此之间没有共同的经济利益 基础和实际需要，因而注定是无组织的” ， 且绝大多数是初次买房，缺少商品 房买卖的相关知识和技巧，加上他们在购买时的虚荣心、侥幸心理等因素使其 成了商品房买卖中不法行为的牺牲品。 综上所述，由于购房者本身经济力量相对微弱、信息掌握不足、组织性的 缺乏以及交易技巧的欠缺等原因，导致商品房买卖中双方实际力量的不平衡， 使得购房者在商品房买卖关系中处于实际的劣势地位。这种商品房买卖双方实 际力量的不平衡，致使民法赋予商品房买卖双方的平等法律地位的意义也大受 影响，最终导致无法实现民法所追求的公平价值目标。从法学角度看，法是经 济关系的反映，经济关系的变更必然引起和要求法的相应变更，新的经济关系 的产生要求有新的法律来对其进行调整。传统的贸易货物等小额交易、较为简 单的商品交易以民法调整能使交易公平地进行，双方当事人的权利义务能公平 符启林主编： 消费者权益保护法概论 （上册） ，南海出版公司 2002 年版，第 43 页。 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 11 实现。但伴随高度发达的市场经济而出现的商品房买卖关系已不再是传统的简 单商品交易关系，该经济关系主体双方也已经不再是传统意义上的力量均衡关 系，而是变成了一种支配与被支配的关系。对这种力量已经失衡的关系，传统 的民法原则已显得力不从心，调整的结果也就必然远离其预先设定的价值目标， 即会导致实际的不公平。 （2）民法的补偿责任方式不利于遏制商品房销售中的侵权行为。在商品房 买卖中，违法责任与侵权责任这两种责任形式都可能产生。由民法的本身性质 所决定，民事责任承担的最主要的功能是补偿受害人因另一方违反民事义务而 受到的损害，即民事责任主要是以补偿受害人的损害为目的，从而使遭到破坏 的民事法律关系恢复到原来的平衡状态。这种补偿性的特点，同时反映在侵权 责任和合同责任里，以造成实际损害为前提；补偿以不超过受到损害的数额为 限，侵权行为人或合同的违约方无论是故意还是过失、无论是有预谋的还是偶 然的，最终的赔偿数额都不超过民事关系中受损失的一方所遭受的损失。因此， 一旦民事关系中受损害的一方不主张侵权人或违约方赔偿，或者侵权方或违约 方侥幸逃过了法官的正确裁判，则侵权人或违约方可获额外的非法利益。即使 是受害者积极主张赔偿并由法官作出了正确裁判，侵权者的利益也不会因此受 到额外的损失。 民法的这种补偿性的责任方式只有在民事行为双方当事人各种力量近乎均 衡和诚信度相当高的基础上方能发挥、体现其应有的价值。在民事行为双方当 事人各种实力悬殊、实力强的一方当事人又以追求利益最大化为目标情况下， 仍以补偿性民事责任作为承担责任的方式，则是对实力强大的一方千方百计以 侵权、违反合同来实现其非法利益的熟视无睹，其最直接的结果就是导致民事 纠纷的预防机制的完全缺失，从而导致民事纠纷屡屡发生。所以，在商品房买 卖这种大宗的交易中，补偿性赔偿已经无法对财力雄厚的违法销售商起到制裁 作用，不能对商品房销售中存在的欺诈等侵权行为起到有效地遏制，必须适用 惩罚性赔偿责任以弥补民法补偿责任对商品房买卖纠纷调整的不足。 2 2商品房买卖中适用惩罚性赔偿商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任责任的的必要性必要性 面对我国商品房买卖中销售者欺诈现象愈演愈烈的客观现实，理论和实务 界开始关注惩罚性赔偿责任在商品房买卖中的适用。笔者认为，在我国的商品 我国商品房买卖中的惩罚性赔偿责任研究 12 房买卖中适用惩罚性赔偿制度是十分必要的： （1）商品房买卖适用惩罚性赔偿责任有其正当的法律依据。商品房买卖合 同无疑是合同的一种类型，而 1999 年合同法制定时，商品房买卖已经称为 中国的消费热点，立法者不可能无视这种社会现实，然而其在条文中仍重申了 消法的规定，即在一定情况下适用惩罚性赔偿责任，并未对其在商品房买 卖中的适用作出任何限制性规定。由此可见，我国合同法对于惩罚性赔偿 责任在合同纠纷中的适用并非是全盘否定的态度。 （2）商品房买卖适用惩罚性赔偿责任是损害赔偿理论研究的成果体现。惩 罚性赔偿制度是以传统的补偿性赔偿制度为基础而发展起来的一种特殊的赔偿 制度，其并未否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在补偿性赔偿仍不足 以补偿受害人因违约而产生的一些其他损失时，由惩罚性赔偿原则给予受害人 以充分的救济，并制裁加害人的不法行为。该项制度发端于英美法系并逐渐为 大陆法系的国家所采纳，并且已由侵权领域向合同领域延伸和扩展。 （3）商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任具有司法实践的基础。惩罚性赔偿 在消法施行后不断被尝试应用于商品房买卖纠纷，此后通过的商品房销 售管理办法以及最高人民法院有关商品房买卖纠纷适用的司法解释的有关规 定，是对多年来司法审判经验的总结。 合同法第 14 条第 2 款规定当事人约 定的违约金不能过分高于实际损失，这其实也是对违约金中包含的惩罚性赔偿 的认可。由此可见，长期的司法实践已经为商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任 制度奠定了坚实的基础。 （4） 商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任是由商品房的性质决定的。 一方面， 房屋是与人类生活须臾不可分离的生活资料；另一方面，商品房的价格较高， 决定了其在购房者私有财产中占据了绝大部分的地位，由此也决定了该部分利 益的得失是购房者普遍关心的切身利益问题。将惩罚性赔偿责任引入商品房买 卖中，势必对维护购房者这一群体的重大利益起到不可忽视的作用。 3 3商品房买卖中适用惩罚性赔偿商品房买卖中适用惩罚性赔偿责任责任的的功能功能 适用惩罚性赔偿责任对商品房买卖产生了巨大的影响，其作用与功能主要 表现在以下几个方面： （1）有利于实现民法中惩罚性赔偿的立法目的。商品房欺诈行为完全是“在 一、我国商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律定位与功能 13 暴利驱使下恶意实施” ，这种恶意侵权行为，仅仅适用一般损害赔偿方法，不能 够完全补偿购房者所遭受的实际经济损失和精神损失，更谈不上有效地惩罚侵 权行为人。 惩罚性赔偿的立法目的在于从利益分配上补偿受害购房者，惩罚欺 诈销售者，鼓励购房者依法维护权利，从而恢复市场交易秩序的公正和社会正 义。与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿除了可以填补损害、使购房者的财产恢复 到交易之前的状况外，还能剥夺销售者在承担补偿性赔偿责任之后仍然可能获 得的不法利益，具有惩戒和威慑的作用。通过惩罚性赔偿激励提起诉讼的购房 者，对整个社会起到一种宣传作用，呼吁那些不知道被侵害或者知道却因为提 起诉讼不划算而忍气吞声的购房者大胆地通过法律手段来捍卫自己合法的权 益，实现整体利益公平合理再分配。 ” 现代民法中的公平原则不是个体利益的 公平，而是追求社会公共利益的公平，惩罚性赔偿责任的规定与公平原则并不 矛盾，不会导致双方当事人利益的失衡。相反，其立法价值正是恢复社会公平， 校正社会正义。此