（民商法学专业论文）我国独立董事制度之检讨.pdf

中文摘要 中文摘要 独立董事制度作为一项监督机制，其主要功能在于对两权分离模式下的经营 权实施有效监督，防止内部人控制。由于其在发达国家的公司治理过程中发挥了 良好作用，为了完善公司治理模式，我国在2 0 世纪9 0 年代开始考虑引入独立懂 事制度。但是，自该制度在我国正式确立至今为止近十年的时间，独立董事制度 在我国上市公司中的运行效果并不理想，其履行基本的忠实勤勉义务的情况令人 担忧，独立性难以维系，许多独立董事都没有发挥出监督与制约作用。本文研究 的目的是探索独立董事制度在我国面临的困境究竟是制度的缺陷还是存在无法逾 越的障碍。文章以独立董事制度产生的理论基础为切入点，系统阐述了独立董事 制度赖以生存的理论根基。在探讨我国独立董事制度存在的现实问题时，采用案 例分析以及理论与实证相结合的方法，归纳出现实问题的主要表现形式。在此基 础上，从法律文化的角度分析了出现这些问题的根源。最后本文提出废除独立董 事制度的建议，通过完善更适合我国国情的监事会制度来优化我国的公司治理模 式。 关键词：公司治理；独立董事；法律文化 黑龙江大学硕士学位论文 i u l lli l li l t l li l li l li i l 19 4 0 4 2 9 a bs t r a c t a sam o n i t o r i n gm e c h a n i s m ，t h em a i nf u n c t i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ml i e s i ns u p e r v i s i n gt h em a n a g e m e n tr i g h t su n d e rt h es e p a r a t i o no fo w n e r s h i p ，t op r e v e n t i n t e r n a lc o n t r 0 1 b e c a u s ei tp l a y sa g o o dr o l ei nt h ep r o c e s so fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei n d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，i no r d e rt oi m p r o v eo u rc o r p o r a t eg o v e r n a n c em o d e l ，w eb e g a nt o c o n s i d e rt h ei n t r o d u c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e md u r i n gt h e19 9 0 s h o w e v e r , t h i ss y s t e mf o r m a l l ye s t a b l i s h e di nc h i n an e a r l y10y e a r so ft i m e ，t h eo p e r a t i n gr e s u l t s o f i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n a sl i s t e dc o m p a n i e sa r eu n s a t i s f a c t o r y , i t sb a s i c o b l i g a t i o n so ff a i t h f u la n dd i l i g e n c ea r en o ts a t i s f a c t o r y , i n d e p e n d e n c ei sd i f f i c u l tt o m a i n t a i n ，m a n yi n d e p e n d e n td i r e c t o r sd on o tp l a yt h er o l eo fs u p e r v i s i o na n dr e s t r i c t i o n t h ep u r p o s eo ft h i ss t u d yi st oe x p l o r et h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nc h i n af a c i n g t h ed i l e m m aw h e t h e rt h ed e f i c i e n c i e si nt h es y s t e mo rt h ee x i s t e n c eo fi n s u r m o u n t a b l e o b s t a c l e s t h ea r t i c l eu s e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e mf o rt h e e n t r yp o i n t ，s y s t e md e s c r i b e dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o nf o r t h es u r v i v a lo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e m i nt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo fp r a c t i c a lp r o b l e m s ，t h eu s eo f c a s es t u d i e s ，a n dt h ec o m b i n a t i o n o ft h e o r e t i c a la n de m p i r i c a lm e t h o d s ，s u m m a r i z e dt h e m a i nf o r mo f p r a c t i c a lp r o b l e m s o nt h i sb a s i s ，t h el e g a lc u l t u r ef r o mt h ea n g l eo ft h e r o o tc a u s e so ft h e s ep r o b l e m s f i n a l l y , t h ep r o p o s e da b o l i t i o no ft h er e c o m m e n d a t i o n s o ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，t h r o u g ht h ei m p r o v e m e n to ft h es u p e r v i s o r yb o a r di s m o r es u i t e dt on a t i o n a lc o n d i t i o n st oo p t i m i z et h es y s t e mo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei n c h i n a k e y w o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ；i n d e p e n d e n td i r e c t o r ；, l e g a lc u l t u r e 1 1 绪论 绪论 一、研究的目的和意义 独立董事制度起源于美国，是在两权分离引发了严重的内部人控制的背景下， 英美“一元制公司治理模式探寻出的一条重大改革设计之路。随着我国改革开 放的不断深入，资本市场逐渐趋于成熟，原有的公司治理模式出现了漏洞，其中 监事会制度的失灵是我国引入独立董事制度的直接原因。我国于2 0 世纪9 0 年代 移植了独立董事制度，中国证监会于2 0 0 1 年发布的关于在上市公司建立独立董 事制度的指导意见，标志着我国对该制度的正式引入，随后新公司法又从立 法角度确立了独立董事制度在我国公司治理结构中的地位。但是，由于我国上市 公司的治理模式与英美不同，加之社会文化及由此形成的法律文化的不同，使得 独立董事制度自引入到我国至今近十年的时间，在理论及实践中仍然存在着许多 问题。 目前，国内外学者对我国上市公司独立董事制度的研究主要集中在独立董事 制度的完善上，特别是国内学者，大多从经济学或管理学的角度来探讨独立董事 制度现实问题的原因并给出相应的对策建议。但是从法理学及文化学的角度来深 入分析我国上市公司独立董事制度与我国公司治理模式契合性的比较少。针对以 上研究的不足，本文在分析了独立董事制度产生和赖以生存的基础理论后，对我 国独立董事制度现实问题的根源进行了深入的分析，探究出了问题的本质所在并 提出了相应的法律对策和建议。从而对建立健全我国公司治理模式进行了一些有 益的探讨。 二、文献综述 独立董事制度是通过法律移植引入到我国的，学界对该制度的关注经历了从 理论研究向实践检验的过程。 在理论研究层面，学者多采比较法的方式进行探究。徐明在商法系列上 黑龙江大学硕士学位论文 市公司独立董事制度理论和实证研究一书中，对上市公司独立董事制度从理论 方面展开详尽论述，对独立董事的概念、发展历程、制度建构等作了系统的研究 与阐述。陈九振在独立董事制度的理论与实践一书中，介绍了作为舶来品的 独立董事制度在我国进行本土化改造的过程，该书运用多种分析方法，包括法律 解释方法、理论与实证相结合的方法、经济分析方法等，对独立董事制度的相关 问题进行了系统和深入的论证，进而提出我国建立和完善独立董事制度的有关建 议。谢朝斌在解构与嵌合：社会学语境下独立董事法律制度变迁与创新分析 一书中，独辟蹊径从社会角度探讨了独立董事制度的产生、发展，以及在我国的 移植、变异和进一步建构。此外，我国学者翻译了大量的国外著作和法律，如苗 壮著美国公司法制度与判例，对美国的独立董事制度作了介绍。韩文等翻译的 联邦德国股份法，吴建斌、刘惠明、李涛合译的日本公司法典，介绍了德 国和日本的独立董事法律规定。这些论著加深了笔者对独立董事制度的理论认识。 在实践检验层面，学者选取不同角度进行了探讨。赵立新、汤欣、邓舸等在 走出困境：独立董事的角色定位、职责与责任一书中，对独立董事制度在现 实中遇到的争议性问题进行深入的研究。该书采用了实证分析的方法选取沪深交 易所上市公司进行了全样本的问卷调查，该书囊括了以上问卷调查的部分结论， 对独立董事制度的发展趋势，做了精辟的阐述，兼具理论与实践意义。芦海滨、 赖崇斌在谁在担任独立董事：对独立董事的独立调查一书中，对我国1 5 7 1 家上市公司4 0 9 6 位独立董事进行了大量的统计分析，是迄今为止中国就独立董 事最为详尽的实证调查，为笔者研究独立董事制度提供了有力的数据和事例支撑。 另外，国外的学者也从实践的角度对独立董事制度进行了深入的研究，如 a n i s h i v d a s a n i 在b e s tp r a c t i c e si nc o r p o r a t e ( o v c m a n c e 一文中，在选择机制、构成 比例等方面对美国的独立董事做了详细的介绍。 通过理论及实践分析，笔者发现，独立董事制度在我国运行的过程中仍然存 在诸多问题。罗培新在公司法不宜强行导入独立董事制度文中，一针见血地 指出了独立董事制度面临的薪酬和责任机制的双重困境，引导笔者对该制度存在 绪论 i i ii l i i i ii i i i i i i i 萱i 宣i i i i i i i 的合理性进行反思。熊金才在法律移植与文化冲突：独立董事制度移植的文化悖 论一书中，从法理学的角度对独立董事制度移植的正确性进行了研究，这个新 视角给了笔者很大启发。随后，笔者又阅读了尹伊君的社会变迁的法律解释， 这是一部从社会变迁视角解读法律功能和法律特征的著作，作者对法律移植与法 律文化的关系作了详细的梳理，最具创造性的是在哈耶克“双重秩序 理论的基 础上提出了“双重社会 的理论模式，认为中国社会是“传统社会 与“现代社 会并存的双重社会模式。这部著作促使笔者将目光从独立董事制度本身移到法 律文化的角度，发现了该制度在我国出现问题的根源。本文的写作过程中借鉴参 考了以上研究成果，对笔者启发良多。 三、研究的方法与思路 本文运用了系统分析法和理论分析法，对独立董事制度产生的理论基础及独 立董事制度生存的理论根基，进行了系统性的法理分析。在现实问题的提出及原 因分析过程中，广泛采用了对比分析和案例分析的方法，通过将国外独立懂事制 度的实践与我国独立董事制度运行过程中出现问题进行比较，对我国上市公司独 立董事的立法及运行现状等方面进行了对比分析。文章最后运用实证分析方法， 对公司治理结构的完善提出了相应的建议。 本文首先从法理学的角度，对独立董事产生的两个理论基础两权分离理 论和委托代理理论进行了阐述，进而引出了独立董事制度生存的理论根基公 司治理理论，从而为下文的研究奠定了理论基础。其次，主要从独立董事缺乏独 立性及未尽忠实勤勉义务的角度，采用理论与实践相结合的方法，对我国独立董 事制度运行过程中出现的问题，进行了较为详尽的分析，从而为下文的原因分析 提供了依据。再次，分别从学界和笔者的角度，对问题的根源进行了探讨。学界 的观点主要涉及：任选机制不合理、信息不对称、激励及约束机制不健全和人员 比例偏低。而笔者认为该问题的根源主要在法律文化层面上，包括法律意识对独 立董事制度的阻碍和“潜规则 对独立董事制度的制约。最后，在前文分析的基 础上，笔者提出了废除独立董事制度的建议。并建议从改革监事任选制度、引入 黑龙江大学硕士学位论文 独立监事、强调监事个人素质、强化监事会的实体权力以及完善监事责任制度等 方面延承独立董事制度的功能优势，完善我国的公司治理模式。 第一章独立董事制度的生存环境考察 第一章独立董事制度的生存环境考察 独立董事制度从其移植到我国的那一天起，学界关于其在我国的生存价值的 争论就从未停止过，争议的存在也恰恰反映出对该制度深入研究的必要性。正确 认识独立董事制度，首先需要清晰认知独立董事制度产生的理论基础，进而深入 分析问题出现的原因，这样才能对该制度在我国生存的理论及现实价值做出正确 的判断。 第一节独立董事制度的理论基础 公司作为一种自治组织产生之初，在其机关构造中，英美公司法并没有设立 监事会，只由股东会和董事会构成，此时所有权和控制权都掌握在股东手中。公 司股权随着公司规模的不断扩张而越来越分散化，不可避免的，所有权和控制权 出现分离。两权分离引发了内部人控制，进一步衍生出代理问题，构建公司权力 制约监控机制的呼声越来越高，独立董事制度在英美公司法中应运而生。 一、两权分离理论 2 0 世纪3 0 年代，b e d e 和m e a n s 在其现代公司与私有财产( n em o d e m c o r p o r a t i o na n dp r i v a t ep r o p e r t y ) 一书中率先提出了“两权分离”的观点，亦即所有 权与控制权分离。( 由于控制权一词过于宽泛，严格来说所有权也在控制权的范围 之内。因此，笔者认为采用所有权与经营权分离的表述更为贴切。) 所有权与经营 权分离使“公司能够充分发挥融资功能，不愿意或者无法参与经营的投资者可以投 资并分享公司的经营成果。两权分离还能够缓和众多投资者对公司管理权的争 夺，提升公司运营效率，促进公司和股东盈利”。随着股份公司规模的不断壮大， 经营权逐渐从作为所有者的股东手中流向董事，并进而流向经理层，最终导致公 司的经营者在实际上掌控着公司。可以说现代公司发展的历程必然伴随着权力流 失。权力的流失引发了内部人控制的问题，该问题的出现成为独立董事制度得以 。叶林公司法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 年，第9 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 产生的诱因。 1 9 世纪初，公司作为一种经营组织建立的初期，其组织机构由股东会和董事 会构成。在公司形成发展的过程中，发达国家的传统理念认为公司是一种自治组 织，法律除赋予它从事经营的资格，对其如何经营并不作强制性规定。公司股东 作为公司的所有者成为公司的最高权力机关，是公司利益的最终享有者，股东会 完全制约董事会，董事会成为公司的代理人完全的执行者，仅有的权利是在章程 授权范围内按照股东会意志执行股东会决议，因此，这一阶段形成了“股东会中 心主义 时期。 1 9 世纪末2 0 世纪初，公司快速发展带来了股权的高度分散，“股东会中心主 义”在公司经营管理上逐渐显现弊端，需要专业管理人才经营公司的呼声越来越 高。因此，对于股东而言，只要得到了满意的分配，就愿意把公司的各项事务交 给董事处理。为了应对这一现象，各国纷纷在立法上重构公司权力，“两权分离 逐渐浮出水面。1 9 0 6 年英国通过判例法的形式，在其上诉法院的裁定中承认了董 事会权力的独立性，公司章程一旦授予董事会一项特定的权力，董事会在行使该 权力的过程中股东会不得实施干预。1 9 3 7 年，德国股份法废除了股东本位的 法律结构，大大削减了股东会的权限，同时加强了董事会相对于股东会的独立性 和经营权限。 1 9 6 5 年股份法进一步确认股东大会权限，“对在法律和章程中 所规定的特别事项作出决议 ，而“关于业务经营中的问题，只有在董事会提出 要求时，股东大会才能作出决定。刀 其后，各国都在立法中规定了董事会权力的 独立性。此时，公司权力发生转移，董事会权力在公司治理结构中的地位日益提 升，这一阶段被称为“董事会中心主义 时期。 相对于“股东会中心主义 ，“董事会中心主义 运作的初期，的确提升了公 司的效率，适应了经济的发展。然而，随着公司规模的日益扩大，董事会的规模 。s a l e e ms h e i k h ，w i l l i a m 嗽s c o r p o r a t eg o v e r n a n c ec o n l r o l m c a v c n d i s hp u b l i s h i n gl i i i l i t e d ，1 9 9 5 年，第2 2 5 页 o 韩文等译联邦德国股份法【m 】北京：科学技术文献出版社，1 9 8 9 年，第3 2 页 o 韩文等译联邦德国股份法【m 】北京：科学技术文献出版社，1 9 8 9 年，第8 6 页 - 6 - 第一罩独立董事制度的生存环境考察 也越来越庞大，其决策时采用的少数服从多数的原则，在效率上不可避免的受到 了影响，经营权执行力低下的问题又再一次出现了。为了寻求解决出路，董事会 下产生了编制少效率高的权力中心称为经理层。尽管，公司经理在传统的公司治 理理论中并不被看作是一个公司机关，它只是作为辅助董事会的一个执行机关， 本身不具有独立性，而且其与董事会的权力分离也没有体现到现代各国的立法中。 但是不可否认的是，现实中经理层手中的权利权力越来越大，在现今的大型公开 公司中为了适应公司的快速发展，高效率的决策机关使得经理层快速的将权利集 中。如今发展到经理层控制公司重大经营决策权成为一种普遍存在的现象，以公 司总裁为首的经理层替代董事会实际掌控公司。因此，公司治理权再发生一次移 转，从董事会流转至经理层，这一阶段被称为“经理中心主义一时期。 公司权力的转移是两权分离的必然结果，同时也是现代经济发展的必然趋势。 但是，权力的转移在提升股份公司执行力的同时也不可避免的极度扩张了董事和 经理手中的权力，他们在公司的地位甚至超过了作为公司所有者的股东。如果说 在“董事会中心主义 时期，股东手中还握有一定实际权力，而到了“经理中心 主义 时期，股东手中的权力已经所剩无几了。“股东只是一群毫无组织的群体， 他们只能盲目地投票支持经理层或者按照经理层的提议投票。 此时，经理层完 全成为公司的实际控制人，尤其是拥有了对董事会人事任命的权利，在这种情况 下由董事会监督经理层，等同于实施自我监督其收效可想而知，内部人控制问题 的出现也就在所难免了。要想解决这一问题，废除两权分离制度显然不是出路， 唯有改善公司治理结构，创设有效的监督体制，才能使两权分离机制的优势得以 充分发挥。最佳改革途径是重新配置董事会，引入外部独立董事实施监督。因此， 可以说“两权分离理论 诱发了独立董事制度的产生。 二、委托代理理论 委托代理理论由j e n s e n 和m e c k l i n g ( 1 9 7 6 ) 开创，经二十多年的逐步发展与完 善成为契约理论的重要组成部分。此理论以委托人设计最优的契约为研究对象， 。施天涛公司法论【m 】一匕京：法律出版社，2 0 0 6 年，第2 9 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 尤其是如何在利益冲突和信息不对称的环境下激励代理人。委托代理关系是指委 托人授予代理人某些决策权，委托代理人在其授权范围内，为了委托人的利益从 事某些活动的契约关系。代理人在完成该活动后会获得相应的报酬。在现代公司 中，股东就是公司的委托人，董事会以及经理人员就是公司的代理人，这是最基 本的委托代理关系。在委托代理关系中，从自利角度出发，代理人未对委托人公 开与公司有关的信息，造成了相关信息在代理人和委托人之间存在不对称的情况， 委托人无法直接监督代理人的动机及行为，委托代理契约亦无法有效制约代理人， 加之代理人不可能不是自利的，并且通常情况下他们追求的目标和委托人的目标 并不一致，由此，代理人在追求自身利益最大化的过程中极有可能忽略或放弃所 有者的利益，造成委托人利益受损，这就是所谓的代理问题。具体来说，产生代 理问题的原因主要有以下几点： ( 一) 代理人和委托人的经济目标不完全一致 在经济活动中，代理人和委托人都追求自身利益最大化，但作为委托人的公 司股东站在公司长久的发展立场追求的是公司利润的最大化，而作为代理人的公 司经理站在自身发展的立场追求的则是个人收入及相关利益的最大化。因此，在 经营管理活动中，代理人极有可能采取有利于自己利益的行为，如利用职务之便 获取工资报酬以外的收益、为了短期利益而选择次佳投资决策、虚报业绩等，损 害委托人的利益。 ( 二) 代理人和委托人之间信息严重不对称 现实中，由于代理人行为的隐蔽性，使得其努力程度和才能等信息是委托人 无法掌握的，致使委托人不能通过对代理人的客观评价对其进行奖惩，也就无法 激励代理人在今后的经营管理中选择有利于委托人的行为。而代理人却拥有信息 优势，为了谋求自身的利益，此时极容易发生道德危机。可能会发生诈欺舞弊行 为，如代理人诱导委托人签订有利于自己的契约；也可能会发生规避责任行为， 向股东提供虚假的财务报告。委托人对此很难做出客观的判断。 ( 三) 代理人和委托人的责任不对等 代理人拿着公司的财产进行风险投资，但对于经营不善导致的后果，只以其 第一章独立董事制度的生存环境考察 个人财产、声誉承担有限的责任，而股东委托人并不参与经营决策，但却要以全 部出资额承担全部后果。如果说代理人的道德操守反映的是内部约束的风险，那 么委托人和代理人责任的不对等体现的就是外部约束的薄弱。 ( 四) 代理成本的存在 为了防止代理问题的出现，委托人就需要通过有效的制约手段来限制代理人 的行为，这样我们就发现代理成本的存在。j e n s e n 和m e c k l i n g 明确的界定了代理 成本概念，代理成本被定义为包含委托人的监督支出、代理人的保证支出和代理 人的决策偏离委托人福利最大化决策导致的剩余损失三个部分。这便给公司治理 机制提出了挑战：既要赋予经营者足够的经营权力，又要在控制代理成本的前提 下对其进行有效监督。为了克服这一难题，改善公司治理结构成为必然，解决的 关键又指向了提升公司监督效能，重新配置董事会，引入外部独立董事实施监督 的问题。由此可见，“委托代理理论成为独立董事制度得以建立的催化剂。 第二节独立董事制度的组织结构背景：公司治理理论 通过以上分析，可以看到“两权分离理论”引发的内部人控制问题及“委托 代理理论 中出现的代理成本问题最终都将解决出路指向了改善公司治理结构。 独立董事制度正是在完善公司治理结构的过程中建立起来的。 一、公司治理的涵义 公司治理的英文表示为“c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ”，国内也将其翻译为“公司统 理”、“公司统治”、“公司治理结构”、“公司治理机制”等。而实践中选用“公司治理” 代表“c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ”居多，加之立法机关也采用了“公司治理”，该词已渐成 统一用语。 公司治理这一名称虽已广为应用，然而关于公司治理的内涵国内外学者们有 诸多不同的见解。 p h i l i pl c o r c h r a n 和s t e v e nl w a r t i c k 在1 9 8 8 年发表的公司治理文献 转引自吴晓求、应展宇激励机制与资本结构：理论与中国实证【j 】管理世界，2 0 0 3 年第6 期，第1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 回顾一文中指出：公司治理问题包括在高级管理层、董事会和其它利益相关者 的相互作用中的具体问题。构成公司治理问题核心的是：( 1 ) 谁从公司决策( 高级管 理层的行动) 中受益；( 2 ) 谁应该从公司决策( 高级管理层的行动) 中受益。当在“是什 么”和“应该是什么”之间出现不一致时，公司治理问题随之出现。i r am m i l l s t e i n ( 1 9 9 9 ) 认为公司治理是指法律、规章和某些恰当的私有部门自愿提供的实践指导 方案，通过这些公司以吸引金融资本和入力资本，进行有效率的运营，使股东的 资产得到长期的增值。a n d r e ls h l e i f e r ( 1 9 9 7 ) r o b e r tw v i s h n y ( 1 9 9 7 ) 在公司治理 评述一书中指出：“公司治理要处理的是公司资金的供给者确保自己可以获得投 资回报的途径问题，如资金供给者如何使管理者将一部分利润返还给他们，他们 如何确定管理者没有侵吞他们提供的资本或将其投资在不好的项目上，资金的供 给者如何控制管理者等。“ 费方域( 1 9 9 9 ) 认为，公司治理概念应该是一个知识体系，可以用一系列互为补 充的判断来加以说明：( 1 ) 公司治理的本质是一种关系合同；( 2 ) 公司治理的功能是配 置权、责、利；( 3 ) 公司治理的起因在产权分离；( 4 ) 公司治理的形式有多种多样， 例如按照投资者行使权利的情况有外部体系和内部体系。 李维安( 2 0 0 2 ) 认为，公 司治理是协调股东和其他利益相关者相互之间关系的一种制度，涉及指挥、控制、 激励等方面的活动内容。他进一步认为，狭义的公司治理是指企业的所有权和管 理权分离的情况下，公司董事会的结构与功能、董事长与经理的权力和义务，以 及相应的聘任、激励与监督方面的制度安排，即股东与董事会、董事会与经理之 间的委托代理关系问题；广义的公司治理则不仅包括狭义的公司治理的若干方面， 而且还包括公司的人力资本管理、收益分配激励制度、财务制度、企业战略发展 决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。固 om i l l s t e m i n t r o d u c t i o n t ot h er e p o r ta n dr e c o m m e n d a t i o n so f t h eb l u er i b b o nc o m m i u c eo ni m p r o v i n gt h e e f f e c t i v e n e s so fc o r p o r a t ea u d i tc o m m i t t s m b u s i n e s sl a w y e r , 19 9 9 年。第5 4 ( 3 ) 期，第2 5 6 - 2 8 6 页 。费方域控制内部人控制：国有企业改革的治理机制研究【j 1 经济研究，1 9 9 6 年第5 期，第3 4 3 7 页 。李维安现代公司治理研究一一资本结构、公司治理和国有企业股份制改造【m 】北京：中国人民大学出版社， 2 0 0 2 年，第4 6 - 5 2 页 第一章独立董事制度的生存环境考察 综上所述，笔者认为，公司治理是藉由激励、约束机制平衡公司各利益相关 者之间的责、权、利，以提升公司经营绩效，使各目标主体实现自身利益最大化 的一组框架性的契约关系。 二、公司治理模式 由于世界各国的政治、经济、文化等方面存在差异，从而演化出多样化的融 资制度与资本市场，导致各国公司运行的实际情况不尽相同，所以，公司治理模 式必然随其所在国的政治、经济、文化的变化而变化。概括起来，主要以下有三 种公司治理模式： ( 一) 一元制公司治理模式 一元制公司治理模式主要以英美为代表，公司治理结构只由股东大会、董事 会和经理层三者构成。由于公司无单独的监督机关，所以董事会是兼具业务经营 与业务监督的机关。尽管美国公司法赋予了董事会广泛的权力，如美国示范公 司法第3 5 条规定：“除了本法和公司章程另有规定外，公司的一切权力应由董 事会行使或由董事会授权行使。 但事实上，公司董事会成员选举的过程中，首席 执行官们往往掌握了决定权，股东们能做的只是机械地对被提名者投赞成或反对 票。这样选出的内部董事很难发挥其监督职能，因此，为了使股东的利益得到保 障，美国公司法要求在董事会中设立独立董事，以对公司经理层进行有效制衡。 英美国家的这种一元制公司治理模式又称市场导向型公司治理模式，英美国 家的金融市场非常发达，这种治理模式以大型流通性资本市场为依托，是在公司 所有权极度分散和活跃的条件下产生的。现代公司中的“两权分离使众多分散 的股东无法行使对公司经营者的监督，进而引发了代理问题。因此，一元制模式 将维护股东的利益作为公司治理的核心要素，公司治理模式的不断完善都是围绕 着保护股东利益展开的。通过建立健全法律法规体系来保护投资者利益和保障信 息披露，设计恰当的报酬制度或激励机制，使经营者的利益尽可能和股东利益结 合起来。经理的付酬方式日益采用股票或股票期权，使其动机与股东的利益二致， 黑龙江大学硕士学位论文 从而解决代理问题。 一元制公司治理模式有别于其他模式的最大特点是董事监督制，设立独立董 事之后，董事会与独立董事便有了明确的分工：董事会行使战略决策权，独立董 事行使监督权以及对董事和核心管理人员的提名权。独立董事制度对一元制公司 治理模式而言意义重大。作为外部成员的独立董事的引入，解决了一元制董事会由 于缺乏独立控制力而对公司首席执行官产生过度依赖的问题，确保了董事会监督 效能的发挥，有效防止了对股东利益的侵害。 ( - - ) 二元制公司治理模式 德国是二元制公司治理模式的主要代表，这种治理模式又称为双轨制，公司 治理结构由股东会、监事会、董事会组成。股东会选举产生监事会，监事会任命 董事会成员。股东会为所有权人，董事会行使经营权，监事会行使监督权。三者 为上下级关系，监事会向股东会负责并报告工作，董事会向监事会负责并报告工 作。这样，建立起了三权均衡配置并相互制衡的组织机构，无论在形式上和实质 上都实现了经营权和监督权的分离。 与一元制模式相比，两者最主要的区别是，监事会被推上了极高的地位且赋 予了极大的权力。根据法律规定，监事会拥有以下职权：董事任免权；财务监督 权；业务监督权；特定交易的批准权；临时董事会的召集权；特殊情况下的公司 代表权。 可见，在二元制治理模式下，监事会的权力被最大限度的放大了。 二元制公司治理模式属于家族控制型模式，与英美极度活跃的资本市场不同， 德国公司的股权相对集中，对银行、家族和财政的依赖性较强，银行在融资和公 司治理方面发挥着巨大的作用。 ( 三) 并列制公司治理模式 并列制公司治理模式以日本为主要代表。日本的公司治理模式也是二元制的， 。吴婧娜上市公司独立董事与监事会制度实施效果实证研究【d 】天津财经大学硕士学位论文2 0 0 9 年，第1 0 页： 雪刘汉民企业理论、公司治理与制度分析【m 】上海：上海人民出版社，2 0 0 7 年，第2 4 7 页 。贾红梅、郑冲译德国股份公司法【m l 匕京：法律出版社，1 9 9 9 年，第4 7 5 4 页 - 1 2 - 第一章独立董事制度的生存环境考察 但又有别于德国。日本的公司股东会下设董事会和监事会，分别行使经营权和监 督权，董事会和监事会之间是平行的关系，二者均由股东会选举产生，互不隶属。 在日本，董事会是公司的决策机关，董事代表是执行机关，融决策和执行为 一体。监事享有广泛的监督权力，但他们不得干预董事决策和企业日常工作。为 了保证监事的独立性和监督行为的公正性，监事不得与公司或子公司的董事、经 理或其他职员发生职位交叉。监事的报酬由公司章程单独规定或由股东大会决定， 进一步加强了监事的独立性。 1 9 9 1 年后，日本法律规定在董事会中设立外部董事，以此强化董事会内部监 督。1 9 9 3 年，日本商法修改时又引入了外部监事制度，即监察人会。总的来看， 日本的公司治理模式兼具一元制和二元制的特点，形成了自己的特色。 ( 四) 我国的公司治理模式 在我国，因受大陆法系的影响较深，公司治理模式主要效仿德国的二元制模 式，但又兼具一些日本并列制的特点。根据我国公司法的相关规定，有限责 任公司的组织机构由股东会、董事会、监事会构成，可以设经理；股份有限公司 的组织机构则由股东大会、董事会、经理及监事会组成；国有独资公司不设股东 会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，董事会、经理和监事会构成了它 的组织机构。圆 由此可见，我国的公司主要由“三会一构成，即股东会、董事会和监事会。 但有别于德国，类似日本，我国的董事会和监事会均由公司的权力机关股东会选 举产生，董事会执行股东会决策，监事会则对整个公司业务进行监督。董事会和 监事会相互独立，两会的权力之间不存在任何交叉，监事会的监督权并不包含决 策权，监事即使可以列席董事会会议，仅可以对董事会决议事项提出质询或者建 议，并没有表决的权力。所以说，我国的董事会和监事会之间是一种并立关系。 2 0 世纪9 0 年代，随着我国公司法的颁布，传统的国有企业、民营企业以 。吴越主编公司治理：国企所有权与治理目标【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年，第1 8 3 页 。中华人民共和国公司法( s j 第3 7 、4 5 、5 0 、5 2 、6 7 、6 8 、6 9 、7 l 、9 9 、1 0 9 、1 1 4 、1 1 8 条 。中华人民共和国公司法【s 】第5 5 条 - 1 3 一 黑龙江大学硕士学位论文 及家族企业开始向有限责任公司和股份有限公司转型，公司制逐渐成为我国企业 存在的主要形式。但由于转型不彻底遗留下了种种历史问题，如国有股“一股独 大 现象严峻，控股股东不仅滥用职权肆意侵害公司及中小股东的利益，还选举 “自己人 进入董事会及监事会，导致董事会缺乏独立性，监事会失效。我国的 公司治理模式遇到了瓶颈。此时，有学者提出引入独立董事制度，希望通过设立 独立董事使董事会独立于控股股东，还能通过增加内部监督机制解决监事会失效 的问题。因此，基于现行的公司治理模式不能满足公司实际发展的需要，我国通 过法律移植的方式引进了独立董事制度，形成了我国现有的公司治理模式：以股 东会为首，下设董事会及监事会；上市公司董事会中设立独立董事，与监事会共 同行使监督权，形成了内外双重监督模式；董事会和监视会在监督权上产生了交 叉。 本章小结 “两权分离和“委托代理问题 都是随着社会经济发展，公司规模逐步扩 大和完善而产生的。所有权和经营权的分离，极大的提高了企业的活力，然而任 何缺乏监督的权力都是滋生腐败的温床，经理层控制权得以扩张的同时，拥有所 有权的股东对经营者的监督却逐渐被削弱，为经理层牺牲企业利益、谋求私利提 供了可乘之机。为了约束这种缺乏监督的权利，有效的监督机制迫切需要建立， 可以说独立董事制度就是“两权分离下，现代公司治理结构自我完善的必然产 物和必经过程。“两权分离衍生出“委托代理问题，在利益冲突和信息不对称 的情况下，作为受托人的经营者既需要强而有力的激励也需要卓有成效的约束， 才能保障作为委托人的股东的利益。完善公司治理结构，形成有效的监督和制衡 体系是保障受托人忠实勤勉、尽责履行受托义务的必然要求。 公司治理的问题实际上是资金的供给者如何控制管理者的问题。各国在各自 的背景下分别形成了一元制、二元制和并列制三种公司治理模式。我国公司制度 起步较晚，得以借鉴国外既有的三种模式，形成了二元制又兼具并列制特点的公 司治理模式。然而由于历史原因，董事会和监事会很难发挥应有的作用，使得公 第一章独立董事制度的生存环境考察 r o l l 司治理模式权力缺乏监督和制衡，制约了公司的发展。为了解决这一问题，我国 的公司治理结构引入了独立董事制度，意图通过内外双重监督模式，完善公司治 理结构，推动企业良性发展。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章我国独立董事制度存在的现实问题 我国独立董事制度是通过法律移植的方式构建起来的，从该制度确立至今近 十年的时间，学界对该制度是否适合中国国情一直存在争议。可以说，独立董事 制度正在经历一个中国化的过程，一些问题的出现存在着必然性。2 0 0 1 年8 月中 国证监会发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见( 以下简称指 导意见) 对独立董事制度做出了明确的规定：“在二0 0 二年六月三十日前，董事 会成员中应当至少包括2 名独立董事；在二0 0 三年六月三十日前，上市公司董事 会成员中应当至少包括三分之一独立董事 。该制度出台后，各界人士竞相担任独 立董事，但与此同时，很多独立董事又纷纷提交辞呈。独立董事制度在实际运行 过程中究竟出现了哪些问题? 笔者通过相关研究发现：选拔机制不健全、约束机 制不完善、缺乏激励机制等一系列问题表现为独立董事“不独立 、“不懂事 。 第一节独立董事缺乏独立性 指导意见中指出，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的 其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客 观判断关系的董事。他既不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是公司的供应商、 经销商、资金提供者或者向公司提供法律、会计、审计、管理咨询等服务的机构 职员或代表，与公司没有任何可能影响其对公司决策和事务行使独立判断的关系， 也不受其他董事的控制和影响。因此，从独立董事的定义中可以看出，独立性是 独立董事的本质属性，是独立董事行使职权的基石。 在独立董事制度实际运行的过程中，无论是监管机构还是中小股东，都对独 立董事寄予很高期许，希望独立董事可以在监督大股东、管理层和公司运营方面 发挥独特作用，凭借其独立性来中立、公正地处理公司相关事务，尤其不能忽视 中小股东合法权益，才能实现维护公司整体利益的目的。但由于种种原因，独立 。张民安现代英美董事法律地位研究【m 】j 匕京：法律出版社，2 0 0 0 年，第2 页 第二章我国独立董事制度存在的现实问题 董事的独立性实际上被大大削弱了，形式独立但实际上并不独立。 一、独立董事的人员组成结构不合理 “学院派 是我国独立董事成员的一大特征，他们大多具有本科或以上学历， 主要在高校、会计师或者律师事务所任职，从事专业技术性或经济学研究性工作。 据申富平( 2 0 0 7 ) 调查指出，以河北、浙江、甘肃、云南四省的1 4 4 家上市公司为 例，3 7 的独立董事来自于高校和科研机构，2 1 的独立董事来自于企业界，但多 来自于投资咨询等公司，剩下4 2 则来自于其他行业。 这与国外的独立董事的人 员构成情况差别显著。以芬兰的诺基亚公司为例，该公司共有8 名独立董事，这8 人 中担任或曾担任其他大公司c e o 的有4 人，著名金融机构c e o 的2 人，从事独立咨 询和工商管理研究的各1 人。可见，多数是企业家和金融家，他们各自具有不同的 业界背景，在不同行业，如金融、广播、i c t 、咨询服务等，具有丰富的投资、购 并特别是业绩评价、奖惩、用人等企业高层经营管理经验。 可以看到，与国外的 独立董事相比，我国上市公司的独立董事缺乏相关的系统知识以及经营管理经验， 在与公司经营管理人员信息掌握不对称的情况下，处理复杂商业问题时，不仅很难 与经理人相抗衡，并且极易受经理人的影响。从而导致独立董事做出的决定只是 形式上独立实际上并不独立，严重影响其独立性。 二、独立董事受大股东影响严重 指导意见中规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公 司已发行股份的1 以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决 定”。而由于我国上市公司股权结构不合理，“一股独大”现象十分显著，董事会和 监事会主要控制在大股东手里，从而导致独立董事绝大多数都是由大股东推选出 来的。根据上海上市公司董事会秘书协会、金信证券研究所( 2 0 0 3 ) 对6 9 家上市公司 。刘慧慧我国独立董事制度现实问题及其对策研究【d 】中国政法大学硕士学位论文2 0 0 9 年，第1 5 1 7 页 。申富平我国上市公司独立董事制度实施现状分析【j 】审计研究，2 0 0 7 年，第3 期 o 何家成独立董事芬兰诺基贬的公司治理案例 l e b h t t p ：w w w c a l l c n c j g l a l f x t 2 0 0 51 2 3 0l8 6 2 9 h t r a , 2 0 1 0 - 5 8 一1 7 - 黑龙江大学硕士学位论文 的调查，有5 5 的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的，另有2 7 由高层管理 人员推荐；另外，南开大学公司治理研究中心( 2 0 0 4 ) 对11 4 5 家上市公司研究后发现， 由控股股东或其派遣的董事与独立董事提名的上市公司占8 8 2 7 ，其中提名两名 及以上的占6 9 0 5 ；由非控股股东但合并持有本公司l 以上股权的小股东提名的 独立董事只占1 5 0