（民商法学专业论文）技术措施的版权法规制.pdf

华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 i 摘 要 版权制度的发展总是和技术，尤其是信息复制与传播技术密不可分。如今，数字 技术和计算机网络系统使信息复制和传输变得更加方便和快捷。在数字环境下，传 统的保护方式越来越难以满足现代版权保护的现实要求。如今，利用计算机系统和 互联网对信息进行非法的复制与传播正成为日益严重的问题。 技术保护措施正是在此背景下产生，并先后在美国，欧盟，澳大利亚，日本等国 家的立法中得到确立。一方面，技术保护措施通过允许权利人通过对作品进行加密 等技术手段限制作品复制、传播等，适应数字时代版权保护的需求，但是，另一方 面，技术措施的引入又打破了传统版权法建立公众利益与权利人利益之间的平衡体 系。例如，在作品上采取技术措施后，传统版权体系中合理使用和消费者权益均受 到了一定限制。更令立法者始料未及的是：在软件和硬件结合日益紧密的今天，对 版权采取技术措施进行保护，实际上还能起到对整个技术体系进行保护的实际效用， 甚至能扩张到对某种商业利益进行保护，这就导致了技术措施的扩展应用，并由此 产生了垄断等一系列问题。 本文分析了技术措施在各国的立法情况和了技术措施的法律性质，技术措施的 扩展适用的背景、根源，并结合有关技术措施的典型案例，从立法、司法、消费者 权利保护、合理使用与技术措施之间的冲突等角度，对版权技术措施保护的有关法 律问题进行了探讨。本文认为：技术措施对于在数字环境下对版权进行保护固然十 分重要，但对版权技术保护措施进行法律规制也是必要的。对版权技术措施进行法 律规制，可以按照以下思路展开：首先：技术措施应该受到起目标、实际功能的限 制，在其目标和功能之外的规避行为不应该认定为违法。第二，协调技术措施与合 理使用的关系，建立技术措施与合理使用之间有效的联系机制，使合理使用能介入 对技术措施应用的调整。第三，完善竞争法律规范和消费者权利保护法律规范，从 多个角度对技术措施的扩张适用进行规范。最后，对上述几个方面的问题进行分析 后，本文对我国的关于技术措施立法的完善提出了设想和建议。 关键词： 技术措施 合理使用 扩展应用 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 ii abstract the development of copyright system is closely associated with the technolog y, especially the duplication and transportation of the information. digital technolog y, computer net system makes replication and transfers of information more conven iently and quickly. in the digital environment, the traditional copyright protection ca n not satisfy the practical demand of protection of modern copyright. now, illegal duplication and transportation of the information by computer and internet is increa sing serious question. technology protection measures engendered in such background, and establishe d in us, un, australian, japan etc. i n order to meet the demands of the digital ti mes copyright protection，technology protection measures allow copyright holder li mit duplication and transportation of works by technology measures, such as encry pt, however the balance of interest between the public and author in traditional co pyright protection was broken by the technology measures, for example, technolog y protection measures restrict fair use in traditional copyright system and customer s right. beyond the consideration of legislator, as the contract between software and hardw are closer and closer, in fact, protection copyright by technology protection measur es, usually means protect the technology system as whole, even, it means extensive protection to a certain trade interest. it leads to the extensive application of techn ology measures and bring on a mass of problems such as monopoly. analyzing legislation and character of technology protection measures, and bac k ground, rootstock of extensive application of technology protection measures, in according with typical case, discuss interrelated the legal question of copyright prot ective technology measures from view of legislation, justice, customer right protecti ve, a- - nd conflict between fair use and technology protection measures. i believe，i n spite of technology protective measures is very important to protect copyright in digital ages, it is necessary to limit technology protection measures also. in order to limit technology protection measures, we should consider questions as following: first, technology protection measures should be limited by it s aim and function. evadible action should not be cognizance as irregularity if such action exceeds the aims or function of copyright technology protection measures. second, harmonizes the relation between copyright technology protection measures and fair use, and c 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 iii onstitutes an effective associative mechanism in order to fair use can modulate the application of technology protection measures. and third, consummates legislation of customer s right and competitive law, and modulates the application of technolo gy protection measures from multi- views. finally, some advices were provided for amendment the pertinent regulations o f technological measures in chinas copyright law in this article. key words: technology measures; fail use; extensive application 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 前 言 各国版权法均将鼓励文学、艺术和科学作品的创作，推动知识传播和促进文化传 承规定为立法宗旨。为了实现这个立法目的，版权法一方面以专有权利的方式确认 作品创作人和作品传播人的利益，以激励作品的创作和传播;另一方面则对这种专有 权利加以合理约束，以促进社会文化和科学的发展，进而构建出一个能协调作品创 作人与社会公众双方利益的平衡体系。这个利益平衡体系与技术的发展有着紧密的 联系，每一次技术的变革，都会促使版权立法作出相应调整和变革，从而适应新的 技术状况。 当古藤贝格印刷术使复制作品变得容易和廉价时，1708 年安娜女王法应运 而生，该法案开宗明义的写道“ 鉴于印刷者、图书销售商和其他人频频未经作者所有 权人同意而恣意印刷、复制和出版书籍 这给作者和所有者造成巨大的损失，频 繁的盗版使他们和他们家庭濒于崩溃：为了将来禁止前文所提及的行为，也为了鼓 励有学识的人编写和写作书籍，令本法生效 ” 该法通过授予 14 年期限，若届满 时作者仍健在，则可续展 14 年给予作者保护。该法也宣告： 同时 若任何一个图书经销商、印刷商或任何其他人未经所有者同意而印刷、 复制或进口该书 那么，这些侵犯者的书将由本法所称的版权所有人罚没，权利 人应立刻销毁这些书并使其成为废纸，而且，侵犯者应该为他被罚没的书按照一页 一先令支付罚金。1 这部里程碑式的法案奠定了版权制度的基石。但是，在当时的社会技术条件下， 它针对的只能是以纸张为媒介的复制方式。进入上世纪 80 年代后，以录像机为代表 的模拟电子技术对版权法产生了强劲的冲击， 1984 年 1 月 18 日， 美国最高法院对“ 环 球电影制片公司诉索尼公司案” 作出最终判决，该判例在消费者合理使用，间接侵权 等一系列问题上很好的把握了作者、设备提供商、消费者等几方面的平衡利益关系， 成为了模拟技术时代里程碑式的判决，“ 根据不完全统计，引述索尼案判决的美国各 1 “ intellectual property其二，禁 止制造、进口、提供、销售、或以其他方式交易任何用以规避控制接触作品的技术 措施的任何技术、产品、服务、装置、组件或零件。 为了平衡各方面的利益，在 dmca立法中，国会一方面给技术措施提供较高程 度的法律保护，另一方面在条文中规定了若干技术措施规避的免责情形，包括非营 利图书馆、档案和教育机构的免责，执法、情报收集或其他政府活动的免责、反向 工程的免责，加密研究的免责，保护未成年人的免责、隐私权保护的免责、安全性 测试的免责。 13 与 1995 年“ 白皮书” 相比， dmca的规定在两个重要的方面做了改进， 一是抛弃了“ 主要目的和效果” 标准而把产品商业意义上的效用、用途和销售者的主 观目的结合起来，第二个方面是为合理使用留下了种种例外情况。 1.2.3 欧盟的立法 欧洲诸国对版权技术保护措施的立法可以推溯到 1991 年，欧共体软件保护指 令第七条就规定禁止任何专用于辅助未经授权消除或规避计算机软件保护措施的 规避设备，但对直接规避行为并不禁止。14此后，欧盟在 1995 年 6 月公布的关于 信息社会的版权及其相关权利的绿皮书和 1996 年 11 月公布的关于信息社会的 版权及其相关权利的续绿皮书 都对技术措施法律保护作出相关规定。 wct和 wppt 两条约签订生效后，欧盟为了贯彻这两个条约，在 2001 年 5 月通过了信息社会中 版权及其相关权利协调指令 15 (以下简称版权协调指令)，该指令第六条对技术措施 12参见 17 u.s.d. 1201(a) 13 参见 17 u.s.d. 1201(d)- (j) 14 council directive 91/250/eec of 14 may 1991, on the legal protection of computer programs,article7， /smartapi/cei/sga doc?smarlapi!celexapi!prod!celexnumdoc “规避 技术措施外，只具有有限的商业意义或用途” ； “设计、制造、改造或使用的主要目 的是促使或协助规避有效的技术措施。 ”均列入禁止的范围内。17 1998 年，欧盟委员会 108/03, 1998 o.j. (c 108)号指令再次重申了对辅助规避技 术措施的行为加以禁止 18 同时，和 dmca一样，欧盟版权协调指令在第 6 条第 4 项对技术措施规避禁止 规定了若干项例外情形，为合理使用留下了一定的空间和余地。19 1.2.4 国际条约和欧美立法状况小结 可以说， wct和 wppt两个国际条约为各国的立法提供了一个基本框架和基本 原则，但是，和 wct 与 wppt 的规定和美国、欧盟的规定并不完全一致，主要差 异有以下几个方面： 首先，对间接侵权的态度。wct第 11 条和 wppt第 18 条规定只是禁止直接规 避技术措施，但是，美国和欧盟的立法不尽规定了禁止直接规定，也规定了禁止间 接的帮助行为，例如销售和提供破解工具或者软件等。较之 wct和 wppt，美国和 16 see the eu diredive of 2001129/ec article 6(1) 17 see the eu diredive of 2001129/ec article 6(2) 18 european union council directive 108/03, 1998 o.j. (c 108) 3, requires member states to: “provide adequate legal protection against any activities, including the manufacture or distribution of devices or the performance of services, which have only limited commercially significant purpose or use other than circumvention, and which the person concerned carries out in the knowledge, or with reasonable grounds to know, that they will enable or facilitate without authority the circumvention of any effective technological measures designed to protect any copyright or any rights related to copyright as provided by law ” 19 see the eu diredive of 2001129/ec article 6(3) 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 欧盟对版权人的保护程度更高。也正式因为美国和欧盟把间接的帮助行为纳入技术 措施立法中，导致了法学界产生了诸多争议，例如技术措施和言论自由的争议，正 是这些争议，为对技术措施的进一步法律认知和对数字环境下版权、合理使用等法 律概念的重新界定和解读提供了理论依据和基础。 第二、保护范围差异。wct 第 11 条 wppt 第 18 条对保护程度的规定是：“ 行 使本条约、 伯尔尼公约或者其他适当的法律所规定的权利” 而美国 dmca 中 1201 （a） （1） （a）规定为：任何人无权破解能有效接触作品的被本法授权保护的技术措施。 相比之下 “接触”更加富有弹性和不确定性。例如：在现在数字技术条件下，完全 有可能实在完全不接触作品完成协助传输的行为。在分散式的 p2p 系统中，某一台 计算机在某一时刻成为了信息传播的路由，协助完成数据包的传输任务，而一个数 据包仅仅是一部信息编码的一部分，单个数据包所包含信息本身并无任何意义，更 何况计算机所有人并可能对此并不知情。这样的情况能不能作为“接触”尚难有定 论。同时美国的立法方式可能影响对技术措施的性质认识，例如认为技术措施是版 权的一项权利，称为“接触控制权” ，该认识是否正确，还有待进一步分析。 1.3 技术措施的法律性质探讨 无疑，技术措施概念的提出和相关理论的发展，但是，这种全新的理论在法律 上有什么性质，怎样认识这样的性质呢，学界大致有以下几种看法： 首先，认为与技术措施有关的权利是传统版权制度框架内的一种权利，属于版 权在数字技术条件下的衍生。一些美国学者认为:应当承认版权人在数字化时代已经 享有一种新的版权专有权利:对作品接触进行控制的权利(the right to control access to works ) 20。有学者则进一步把技术措施作为与传统版权相并列的作品保护权 (protective right)21，第三，认为技术措施是一种财产权利，即是作者的权利，又是出 版人的经济权利，是一种邻接权22。此外，还有学者认为技术措施法律保护看作是确 20 see jane c. ginsburg, from having copies to experiencing works: the development of an access right in u.s copyright law, http：/. 21 lev ginsburg, anti- circumvention rules and fair use, ucla journal of law同时损害公共利益的，可以由著 作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并 可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品 的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第 6 款对反规避技术 措施问题作了原则性规定:未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开 或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的 权利的技术措施的，应视为侵权行为，法律、行政法规另有规定的除外。 2003 年 12 月 23 日修改的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷 案件适用法律若干问题的解释新增加的第七条规定：(网络服务提供者明知专门用 于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 39 播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四 十七条第(六)项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。 2006 年 7 月 1 日起开始施行信息网络传播权保护条例是近年来我国在技术 措施领域内最为重要的一次立法，它为针对网络传播权的技术措施作出了明确定义， 规定了禁止规避技术措施，禁止帮助规避技术措施，并初步规定了可以破解技术措 施的适用条件，对我国技术措施立法体系的完善意义重大。 但是，该条例仍有不足之处。 首先，由于以“条例”的形式出现，确定了它在整个立法体系中处于比较低的 层次。对技术措施的立法体系的完善作用有限。 其次，由于以网络传播权为明确的规范对象，使它的无法对整个数字版权体系 进行全面调整。 最后，该条理对技术措施和合理使用的调整并不完善。合理使用和技术措施的 关系并没有得到清楚阐释。 如前文所分析，在该条例中，可以破解技术措施的事由和合理使用的事由并不 完全一致，仍存在具有合理使用的事由但无权破解技术措施的尴尬情况，例如该条 例第 1 项、第 2 项、第 5 项、第 7 项和第 8 项的规定事由。由于该条例没有回答在 无权破解技术措施的情况下，如何实现合理使用的问题，即使满足该条例第 1 项、 第 2 项、第 5 项、第 7 项和第 8 项所规定合理使用的法定理由，合理使用人仍无权 对权利人所采用的技术措施进行破解，这可能导致合理使用将难以实现。上述情况 表明：在我国立法中，合理使用对技术措施的调整程度仍然是不够的。前文已经分 析过：缺乏程序的规范，合理使用就很难真正有效的介入对技术措施的调整中，两 者之间的冲突依然无法彻底解决。 信息网络传播权保护条例体现了我国在技术措施立法上的进步，但距离完 善技术措施立法体系，依然有相当大的距离。 4.2 我国版权技术措施立法完善建议 根据本文分析和我国现状，措施的问题的现状，以及对外贸易的需要，我国有 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 40 必要完善对技术措施的法律保护，但同时要对其进行适当的限制。下面几个方面的 问题应该在立法过程中予以考虑： 第一，技术措施所保护的只能是版权，而不是由作品，例如计算机软件联系和 整合完成的技术系统，更不应该是这个技术系统背后所隐藏的特定商业利益。 第二、有必要对相关的概念和识别标准在立法上进行说明。例如：软件版权、 接触、数字复制、数字传播等概念进行准确的解释和界定，使之符合数字技术时代 的特点，以及在数字技术背景下所形成的惯例。 第三，有必要通过立法对破解工具在我国的流通加以规范。参考 wct、美国的 立法，在确认技术措施合法的同时，还应该对间接侵权进行规制，规范破解工具在 我国的流通和传播。 第五：对技术措施扩张适用进行限制。美国的 dmca推出后在一定意义上成为 了谋求超越版权、专利权保护的利益的工具，这对我国立法应该是一个教训。解决 这个问题，这个问题可以考虑从以下几个方面入手： 首先：对技术措施的应用受到目的、范围的限制。技术措施有其技术实现方法 和目标，只要于技术措施的目标和保护范围之外，对技术措施的规避行为都不应该 作为违法行为。例如：css 系统产生的风波中，css 技术设计的基本初衷是在于防 止用录像设备录制 dvd 节目，而黑客的破解目的是为了在 linux 系统上实现对 dvd碟片的播放，这两者其实的目标完全不同。如果不对技术措施的应用进行目的 和范围上的限制，技术措施就将妨碍技术进步进而成为谋求扩张利益的工具。 其次：建立合理使用与技术措施之间的联系机制。从版权法的角度上看，合理 使用是限制版权人滥用其权利最有效的工具。但从理论上看，合理使用和技术措施 之间的关系一直没有定论，从司法实践中，合理使用也难以对技术措施进行有效调 整。造成这种情况的根源正在合理使用和技术措施之间，尚缺乏一个可行的联系机 制。合理使用体现了实质性的正义要求，要使合理使用真正适用于技术措施，就应 该规避技术措施的合法理由和必要程序，建立起合理使用与技术措施之间的联系机 制，从而实现规避技术措施在程序上的正义。 最后，在完善技术措施立法的同时，完善反垄断法、消费者权利保护立法等相 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 41 关法律。在 lex 案中，从二审法院的法官的个人评议流露出了对技术措施导致垄断 的担忧，但是，他们缺乏有力的竞争法规依据，只能对 dmca立法者意图的进行推 测，这多少有些尴尬。因此，在我国的立法中，一方面需要完善技术措施本身，另 一方面，更需要完善竞争规范，消费者权利保护法等法律规范，从多个角度实现对 技术措施的全面调整。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 42 5 结语 技术措施的扩展也许适用算不上一个很新颖的话题，毕竟，在 dmca 正式实 施 9 年来，已经产生了多个关于技术措施扩展适用的案例。但是，技术措施的扩展 适用的规制确实是版权法律体系中比较难的问题。它困难之处在于对技术扩展适用 的分析涉及到了太多的问题，法律层面的问题，商业层面的问题和技术层面的问题， 任何一个层面上问题处理不当，都可能使善良的愿望产生非正义的结果。 技术措施产生和完善的过程，就是版权权利人与公众之间不断寻求平衡的过 程。一方面，在立法中确定技术措施是为了保护权利人在数字技术时代的合法利益， 另一方面，技术措施带来的不仅仅是保护权利人的合法利益，它还可能阻碍技术进 步，限制消费者权利，成为权利人谋求超越版权合法利益的工具。对技术措施扩张 使用的规制进行研究，就是希望能找出合理的途径和方法，在法律层面、技术层面 和商业层面上，实现权利人和公众之间的平衡。 经过初步研究，笔者认为，在现有的技术条件下，实现对技术措施的规范可以 从三个方面进行。首先，技术措施应该受到其目标和实现方式的限制，在其目标和 实现方法之外的规避行为，不能被认定成为违反了反规避条款。其次，建立合理使 用与技术措施之间的联系，使合理使用能真正介入到对技术措施的调整中。最后， 完善竞争法律，消费者权利保障法律，从多个角度对技术措施的扩张运用进行调整。 在写作之初，笔者仔细分析了技术措施产生扩张适用的技术基础，并希望能通 过改变现有的知识产权保护模式，通过将技术系统作为一个整体纳入专利保护之中， 从而彻底阻止对技术措施的扩张适用，然而这样的思路在研究中遇到了很多现阶段 难以解决的问题，最后不得不放弃。这也算是研究过程中的一个遗憾，但也是促使 笔者今后将作进一步的探索的动力。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 43 致 谢 今天依然记得刚刚进入法学院的情景，光阴似箭，在法学院三年的研究生学习 和生活即将结束。 2005 年 5 月， 当我在图书馆中看见 iic 杂志上介绍的关于 lexmark int l inc.诉 static control components 时，我意识到技术措施的适用很可能导致垄断 的问题，而这可能是法律上的一个盲点。于是，这个问题也就成为了萦绕在我脑海 里的主要问题。我很幸运，因为我的导师郑友德教授学贯知识产权法和竞争法，既 可以在从知识产权的角度给我启发，又可以从竞争法的角度给我讲解。在两年多的 日子里，郑教授给予我的不仅仅是学业上不倦的教诲，他严谨勤勉的治学风范和宽 厚的待人态度使我受益匪浅，终身难忘，终身感激。 在文章的写作过程中，很大的困难来自与对数字技术系统的理解和把握。是计 算机学院的老师和同学技术方面给了我巨大的帮助。使我能够真正理解技术措施的 实现方式，能够从技术角度进行分析和思考。在此，我要向一年多来，在技术方面 给予我巨大帮助的老师和同学谨表谢意。 由于水平有限，本文错漏之处难免，有些地方写得不是很透彻，恳请专家指正。 我也真诚希望对这一领域的冒昧尝试能起到抛砖引玉的作用，为完善我国知识产权 立法略尽绵薄之力。 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 44 参考文献 中文类参考文献： 著作类： 1 冯哓青知识产权法哲学m 北京：中国人民大学出版社，2003 年 2 李扬知识产权基础理论和前沿问题m北京：法律出版社，2004 年 3 龙文懋知识产权哲学初论m 北京：人民出版社，2003 年 4 李明德美国知识产权法m北京：法律出版社，2003 年 5 吴汉东著作权合理使用制度研究m北京：中国政法大学出版社，1996 年 版 6 郑成思知识产权法新世纪初的若干研究重点m北京：法律出版社，2 004 年 7 刘德良网络时代的民法学问题m北京：人民法院出版社，2004 年 8 薛虹数字技术的知识产权保护m北京：知识产权出版社，2002 年 9 美 tina hart，linfagganiintellectual property lawm北京：法律出版社， 2003 年 10 美 a.r.米勒，米切尔，h.戴维斯知识产权法专利、商标和著作权m北 京：法律出版社，2004 年 11 美吉尔霍恩.科瓦西克反垄断法律与经济m北京：人民大学出版社，200 1 年 12 王先林知识产权与反垄断法m北京：法律出版社，2001 年 13 陈美章，刘江彬数字化技术的知识产权保护m北京：知识产权出版社，2 000 年 14 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