（刑法学专业论文）滥用职权罪疑难问题研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 滥用职权罪疑难问题研究滥用职权罪疑难问题研究 study on difficult problems in crime of breach of privilege 作 者 姓 名： 曹建 指 导 教 师： 张武举 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 滥用职权罪是 97 年刑法新增的一个罪名，但是刑法条文对该罪规定得过于简略， 使得理论界和实务界对该罪司法认定过程中存在的一些问题产生了诸多争议。基于此， 本文选择了其中争议较大的几个疑难问题作为研究的重点，包括滥用职权罪主体的界 定、滥用职权行为的表现、该罪的罪过形态、与玩忽职守罪的界限以及与受贿罪发生交 织时的罪数认定等，力争在总结和分析先前理论的基础上，提出自己的见解，为解决司 法实践中的问题尽一点绵薄之力。同时，本文也提出了滥用职权罪立法上的一些缺陷， 并对完善措施进行了探讨。 本文分为三个部分，共计二万余字。 第一部分主要介绍了滥用职权罪的立法沿革，纵观我国的刑事立法活动，滥用职权 罪经历了从最初的以玩忽职守罪代罚到后来独立成罪的过程。 第二部分是文章的主体部分，分别论述了滥用职权罪司法认定过程中出现的五个极 具争议的疑难问题。 第一是滥用职权罪主体界定的争议。 刑法规定滥用职权罪的主体是国家机关工作人 员， 对国家机关工作人员如何界定这一问题， 学界存在较大分歧， 主要有 “身份说” 、 “财 产性质说” 、 “单位性质说” 、 “公务说” 、 “身份与公务兼具说” 、 “新公务论”等观点。通 过分析，笔者认为只有“身份与公务兼具说”才能准确揭示国家机关工作人员的内涵， 其他观点会不适当地扩大或缩小国家机关工作人员的范围，不足以采纳。 第二是滥用职权行为表现形式及类型的争议。关于滥用职权行为的表现形式，学界 存在肯定说和否定说的观点，否定说主要从“滥用”的字面含义、行政诉讼中将滥用职 权行为与行政不作为区别对待等角度进行说理。但是，这样的论证是片面的，没有抓住 故意放弃职守行为的本质，应为而不为也是对职权的滥用，滥用职权行为应包括不作为 的形式。学界对滥用职权行为的类型存在“两类型说” 、 “三类型说” 、 “四类型说”等观 点，通过比较分析各种观点的利弊，从有利于司法实践对滥用职权行为的认定出发，本 文采用了“三类型说” ，即将其分为不当地行使职权范围内的权力，超越职权或者故意 不履行职责三种类型。 第三是滥用职权罪的罪过形式及内容的争议。对于该罪的罪过形式，学界主要有以 2 下几种观点： “直接故意论” 、 “间接故意论” 、 “直接故意和间接故意并存论” 、 “过失论” 、 “间接故意或过失论” 。我国刑法理论的通说认为，只有存在特定目的的犯罪才不能由 间接故意构成，而滥用职权罪显然不属于具有特定目的的犯罪，那么就没有理由在滥用 职权罪的罪过形式当中排除间接故意。如果滥用职权行为排除直接故意，那么对直接故 意的滥用职权行为就只能以其他犯罪论处或者宣告无罪，这样的结论显然更不妥当。所 以“直接故意论”和“间接故意论”的观点都不够全面。支持“过失论”的学者主要从 该罪的法定刑出发，认为如果滥用职权罪的罪过形态为故意，在国家机关工作人员滥用 职权造成重大损失的情况下，对行为人处以三年以下有期徒刑或者拘役的刑罚明显过 轻，难以做到罚当其罪。但是，笔者认为，从该罪的立法沿革来看，立法者当初将滥用 职权罪从玩忽职守罪分离出来， 是出于实践中滥用职权行为与玩忽职守行为在主观方面 存在差异的考虑，而不是仅仅因为两者客观行为表现的差异，因为立法不可能将不作为 形式的危害行为规定为此罪，而将作为形式的危害行为规定为彼罪。另外， “过失论” 以法定刑的设置较轻为依据倒推滥用职权罪的罪过形式只能是过失， 这样的推理顺序似 乎存在问题，因为罪质的轻重决定刑罚的轻重，罪在前刑在后，刑罚的轻重不应当成为 罪质的决定因素。刑法对滥用职权罪的基础刑只规定了 3 年以下有期徒刑或者拘役，这 样的刑罚确实较轻，但也只能说明立法在对该罪的刑罚设置上存在缺陷，不能依此认为 滥用职权罪的罪过形式就是过失。 “间接故意或过失论”认为，滥用职权罪主观上既可 以是间接故意也可以是过失，但是该观点违背了刑法的基本理论，因为一个基本的犯罪 构成不可能同时存在两种性质对立的罪过形式，所以该观点也不科学。在以上诸多观点 中，笔者赞同“直接故意和间接故意并存论”的观点，其他观点都不足以合理解释滥用 职权罪的罪过形式。 对于滥用职权罪的罪过内容，理论界也存在多种表述。笔者赞同通说的观点，滥用 职权罪的罪过内容应当表述为：国家机关工作人员明知滥用职权行为会产生使公共财 产、国家和人民利益遭受重大损失的危害后果，仍然希望或放任该危害后果的发生。 第四是滥用职权罪与玩忽职守罪界限的争议。 学界的诸多讨论主要是围绕着两罪的 客观行为和罪过形态来展开的，本文主张两罪的区别主要体现在罪过形态上，滥用职权 罪是故意犯罪，玩忽职守罪是过失犯罪，仅从客观行为上无法区分两罪。 第五是与受贿罪发生交织时的罪数认定的争议。实践中，国家机关工作人员往往在 收受贿赂的同时又实施了滥用职权行为， 对于这种情形应当如何定罪处罚？学者对此都 3 提出了各自的见解。基于对受贿罪客观行为的理解，笔者认为行为人已经实施了两个犯 罪行为，不能运用想象竞合犯或者法条竞合的理论来处理，受贿罪与滥用职权罪具有同 样严重的社会危害性，所以对此种情形应当数罪并罚。 第三部分是关于滥用职权罪的立法缺陷与立法完善。 滥用职权罪的立法缺陷主要体 现在该罪法定条文设计不合理、罪状规定不明确、刑罚设定不科学等方面。建议立法将 滥用职权罪与玩忽职守罪分列；明确该罪的罪过形态和滥用职权行为特征；提高该罪的 法定刑；增加资格刑和财产刑。 关键词关键词：主体界定；行为考察主体界定；行为考察；罪过辨析；玩忽职守罪；罪数认定；立法完善；罪过辨析；玩忽职守罪；罪数认定；立法完善 1 abstract crime of abusing the power was a newly charge of penal code in 1997. the provisions of this sin is too brief in criminal law，so a lot of controversy has emerged in judicial determination among the theoretical and practical circles. this paper selects several difficult issues as the focus of the study ,including the definition of the subject, behavior of this crime,subjective sin, boundaries with dereliction of duty and quantity of crime in the case of abusing power after accepting a bribe. in this paper, on the basis of the summary and analysis of the previous theory, i put forward my own opinion on these problems to make some contribution to help solving the problems in judicial practice. meanwhile, this paper also puts forward some of the flaws in the legislation on the crime and improving measures. this article has three parts. the first part introduces the legislative history of this crime. throughout chinas criminal legislation, the crime of abusing the power experienced a long-term process from the first penalty by dereliction of duty to becoming a seperate crime. the second part is the main part of this article and discusses five difficult problems in judicial determination of crime of abusing the power. first of all, the subject of crime of abusing the power is the clerks in the national mechanisms according the criminal law. but there are considerable differences on how to define the subject among the scholars. these different viewpoints include the “status” theory,the “public affairs” theory, the “new civil service” theory and the “both of status and public affairs” theory. i think that “both of status and public affairs” can accurately reveal the connotation of the clerks in the national mechanisms. the other viewpoints would be inappropriate because of broadening or narrowing the scope of the subject of this crime. in the second place, this article discusses the guilt conduct of the crime . as for the forms of conduct, there are two basic views on this problem. one viewpoint demonstrates from the literal meaning of abuse, the distinction between the abuses and administrative omission in administrative proceedings. however, this argument is one-sided and fails to grasp the essence of deliberately abandoning duty. abstention what is failure to perform duty should be bringed into the crime of abusing the power as one guilt action of the crime. there are different views on type of the guilt conduct, such as “two types” theory, “there types” theory, and “four types” theory. based on analyses about the pros and cons of the various 2 viewpoints, this paper accepts “three types ” theory and divides the guilt conduct into improper exercise of authority within the scope of the power, exercise beyond the authority, and deliberate failure to perform duty. thirdly, there are five different viewpoints about forms of the subjective sin in our theorists. among the different viewpoints, “direct intention of crime” theory and “indirect intention of crime” theory are not comprehensive, “negligence”theory does not match with the legislative intent on the seperate establishment of crime of abusing the power, “indirect intention of crime or negligence” theory violates the basic principle of crime law. in a word, this article approves “both direct intention of crime and indirect intention of crime” theory. we should define the content of subjective sin as that the clerks in the national mechanisms know abuses will have harmful consequences to public property, the interests of the state and the people, they still hope or laissez-faire for the occurrence of the harmful consequences. fourthly, scholars study distinctions between crime of abusing the power and crime of neglect of duty around guilt conduct and subjective sin. this article argues that the difference of the two crimes are mainly reflected in subjective sin. crime of abusing the power is deliberate crime and crime of neglect of duty is negligent crime. fifthly, the clerks in the national mechanisms always accepting bribes while abusing the power in practice . scholars have put forward their own insights on conviction and punishment. based on the understanding of the crime of acceptance of bribes, i think that the perpetrator has implemented two crime acts and we should not solve this problem according to “implicated offense” theory. the crime of acceptance of bribes and crime of abusing the power have equally serious social harm, so we should combine punishment for these two crimes. the last part mainly discuss legislative perfect of the crime of abusing the power. by means of which indicates some actual legislative defects in existing penal law and compares and drow on the foreign legislation about the crime, it puts forward own legislative suggestions about three facts. these are legislative structure and system, charge in an indictment, and legal penalty of the crime. key words: definition of subject; conduct of crime;subjective sin;crime of neglect of duty; legislative perfect 1 目 录 引言引言 . 1 1 一、滥用职权罪的立法沿革一、滥用职权罪的立法沿革 . 2 2 二、滥用职权罪司法认定中的疑难问题二、滥用职权罪司法认定中的疑难问题 . 3 3 （一）滥用职权罪主体的界定 . 3 （二）滥用职权行为的考察 . 6 （三）滥用职权罪罪过辨析 . 11 （四）滥用职权罪与玩忽职守罪的区分标准 . 15 （五）与受贿罪发生交织时的罪数认定 . 16 三、滥用职权罪的立法完善三、滥用职权罪的立法完善 . 2020 （一）立法缺陷 . 20 （二）完善建议 . 21 结结 语语 . 2525 参考文献参考文献 . 2626 致致 谢谢 . 2828 滥用职权罪疑难问题研究 1 引言 滥用职权罪是国家机关工作人员渎职犯罪中较为常见多发的一种犯罪， 在检察机关 查办的渎职案件中占到相当的比重。但是，由于 97 年刑法典对滥用职权罪规定得过于 笼统，对罪状未作任何描述，因而学界对滥用职权罪主体的界定、客观行为表现、罪过 形态等基本问题争议较大， 同时在关于滥用职权罪与玩忽职守罪的区别以及该罪与受贿 罪发生交织时的罪数认定等问题也都存在认定上的分歧和困难。基于此，笔者对该罪犯 罪构成中国家机关工作人员的界定、客观行为、罪过形态、与玩忽职守罪的区别，受贿 后滥用职权的处理进行了具体的研究，并对该罪的立法缺陷及完善进行了一些探讨。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、滥用职权罪的立法沿革 滥用职权罪是 1997 年刑法典新增的一个罪名， 1979 年刑法中没有规定滥用职权罪。 纵观我国的刑事立法进程，滥用职权罪的设立经历了以下三个阶段： 第一阶段， 把滥用职权的行为作为构成其他犯罪的一种手段规定在刑法中， 如 1979 年刑法第 146 条的报复陷害罪规定“国家工作人员滥用职权，假公济私，对控告人、申 述人、批评人实行报复陷害的，构成报复陷害罪。 ” 第二阶段，将滥用职权行为作为玩忽职守罪的一种表现，规定在司法解释当中，或 者是把滥用职权、玩忽职守等并列在一个非刑事法律的刑法规范的条文中，将滥用职权 行为以玩忽职守罪进行处罚。这是滥用职权独立设罪的过渡阶段，例如，在 1987 年 8 月 31 日最高人民检察院发布的 关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见 （试行） 中， 解释归纳了 13 个方面 64 种具体的玩忽职守犯罪行为， 其中将一些国家工作人员滥用职 权的行为作为玩忽职守罪的具体表现加以规定。此外，还有大气污染防治法 、 食品 卫生法 、 保险法 、 进出口商品检验法 、 矿山安全法等诸多非刑事法律均在相应 条文中规定，国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的，给予行政处分；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。可以说，上述司法解释或法律规定在一定程度上解决了国家工作人 员滥用职权造成严重后果的犯罪行为的定罪处罚问题，弥补了 1979 年刑法典对此没有 明确规定的缺憾。然而，滥用职权行为与玩忽职守行为在本质上是有区别的，尤其是两 者在主观罪过形式上存在较大差异， 简单地将滥用职权行为以玩忽职守罪来追究刑事责 任并不合理。基于这种考虑，许多学者建议将滥用职权行为从玩忽职守罪中分离出来， 规定为独立的罪名。 第三阶段，1997 年修订刑法时，立法机关采纳了理论界和实务界的建议，明确增 加规定了滥用职权罪，与玩忽职守罪并列规定在第 397 条中。另外，此次刑法修订还针 对司法实践中经常遇到的公安、海关、工商、税务等国家行政执法部门中的滥用职权行 为，分别在第 398 条至 419 条单独作了规定，容纳了除已经专门规定的滥用职权罪以外 的其他所有滥用职权犯罪形式，以便司法实务部门准确适用。 滥用职权罪疑难问题研究 3 二、滥用职权罪司法认定中的疑难问题 （一）滥用职权罪主体的界定 1. 学界分歧 1997 年刑法增设了滥用职权罪， 同时将该罪的主体由原来的国家工作人员修改为国 家机关工作人员，然而国家机关工作人员究竟应当如何界定，其范围又包括哪些，对此 理论界存在着较大的争议。关于滥用职权罪主体的界定标准，主要有以下几种观点： 其一，身份说。该观点认为国家机关工作人员必须具有国家干部的身份。 1 其二， 财产性质说。 该学说认为区分行为人的行为是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪， 主要看行为人侵犯的对象是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类 犯罪。 2 其三，单位性质说。该说认为主体身份由其所在单位的性质决定，如果所在单位是 国有单位，该工作人员就是国家工作人员。 3 其四，公务说。该说认为，国家机关工作人员的本质在于从事公务，至于是否具有 身份并不重要，如果行为人的职业不是从事公务，就不构成国家机关工作人员。 4 其五，身份与公务兼具说。行为人构成滥用职权罪的主体，不仅要从事的一定的公 务活动，还要具备相应的资格身份，这种资格身份不应当仅被片面的理解成是国家机关 工作人员的身份，除此之外，它还应包括依法取得的从事公务的一种资格。 其六，新公务论。该学说认为，渎职罪主体的本质特征包括三个方面： “以具备资 格为前提” 、 “以拥有职责和职权为基础” 、 “以职务名义从事国家管理、公共管理和社会 管理等公务为核心” 。 5 _ 1 杜国强： “渎职罪主体立法解释评析与完善探究” ， 检察实践 ，2004 年第 2 期，第 2 页。转引自包健： “渎职罪研 究” ，华东政法大学博士论文，2008 年 11 月，第 62 页。 2 贾济东： 渎职罪构成研究 ，北京：知识产权出版社，2005 年版，第 51 页。 3 同上注，第 51 页。 4 公务说得到了实务部门的认可，例如，最高人民检察院在 2000 年连续制发了关于镇财政所所长是否适用国家机 关工作人员的批复 、 关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复以及关于属工人编制的乡（镇）工 商所所长能否依照刑法第 397 条的规定追究刑事责任问题的批复等司法解释，其中对相关主体的认定，便依据了 公务说的观点。 5 贾济东，前注2，第 5657 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 2本文主张 上述诸说虽然各有道理，但也存在着一定的缺陷。身份说的合理之处在于其将国家 机关工作人员限定为具有国家干部身份的工作人员， 这样就防止了将国家机关工作人员 的范围予以扩大，与修订刑法将渎职犯罪的主体范围予以缩小的立法精神相一致。但是 随着我国政治体制的改革和市场经济体制的形成与发展所带来的人事制度的不断完善， 许多不具有国家干部身份的人员在从事着行政管理事务， 如果仍以是否具有干部身份作 为认定国家机关工作人员的标准，那么上述人员的滥用职权行为将无法受到刑法的规 制，因此，身份说的观点无法适应当前司法实践的需要。 财产性质说以犯罪对象来决定行为人行为的性质， 无视主体先于行为而独立存在的 特点，逻辑上存在着序列的倒置，因而是不妥当的。 如前所述，由于目前我国的人事制度发生了变化，一些在非国家机关组织中工作的 人员也在行使着职权，如在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公 务的人员、在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，按照有关立 法解释的规定，以上两类人员应当以国家机关工作人员论。因此，行为人是否国家机关 工作人员与行为人所在单位性质无必然联系，单位性质说的观点是片面的。 公务说的合理之处在于其把握了国家机关工作人员的本质特征， 但该说忽视了滥用 职权罪是身份犯的特点，如果仅以行为人是否从事公务作为唯一标准，而不去考虑行为 人是否具有特定的身份，那么作为身份犯的滥用职权罪的主体如何体现这一特点？因 此，公务说有在客观上使得滥用职权罪主体更加宽泛的趋势。身份与公务兼具说已将身 份扩大解释为一种从事公务的资格身份， 具备这种身份以国家机关工作人员论的人员不 仅包括传统观点中的国家机关工作人员，即在各级国家权力机关、行政机关、司法机关 和军事机关中从事公务的人员，还包括准用型的国家机关工作人员，即在依照法律、法 规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员、 在受国家机关委托代表国家行 使职权的组织中从事公务的人员， 以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事 公务的人员等。而新公务论三种模式中“法定身份” 、 “经合法授权” 、 “受有权机关委托” 无非也是对资格身份的解释， “以拥有职责和职权为基础” 、 “以职务名义从事公务”也 滥用职权罪疑难问题研究 5 是从事公务的应有内涵。 6因此，新公务论同身份与公务兼具说实质上是相同的。 综上所述，笔者认为，作为滥用职权罪主体的界定标准，身份与公务兼具说的观点 更具有合理性。国家机关工作人员除了从事公务的本质特征外，还应具有从事公务的资 格，这种资格的来源应当是合法的，包括基于法定身份取得资格、基于合法授权取得资 格、基于有权机关委托取得资格等。2002 年全国人大常委会通过的立法解释、2006 年 最高人民检察院通过的司法解释均将“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的 组织中从事公务的人员、 在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的 人员、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”等三类人员解释为 国家机关工作人员，应当说立法解释和司法解释在解释国家机关工作人员时，也采用了 身份与公务兼具说的立场。值得注意的是，2013 年 1 月 9 日生效的最高人民法院、最 高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） ，首次明确了渎职 罪主体涵盖依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、 企业、 事业单位的工作人员， 该解释第七条规定“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的 工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照全 国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的 解释的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。 ”由于刑法一百六十八条规定了国有 公司、企业、事业单位人员的失职、滥用职权犯罪，实践中对于该立法解释规定的“组 织”是否包括国有公司、企业、事业单位存在不同意见。国有公司、企业、事业单位人 员失职、滥用职权罪惩罚的对象应当是国有公司、企业、事业单位人员在处理企业管理 事务时的失职、滥用职权情形，如果以上人员在处理国家行政管理事务时存在玩忽职守 或者滥用职权的情况，则应当以相应的渎职罪来论处。所以，立法解释中规定的“组织” 理应包括国有公司、企业、事业单位，与刑法第一百六十八条的规定并不冲突， 最高 人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） 所 作的解读完全正确。 _ 6 新公务论包括三种模式：模式一，法定身份+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模 式二，经合法授权+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三，受有权机关委托+职 责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一，即为“资格+职责权限+以职务名义从事 国家管理、 公共管理或社会管理等公务” 。 这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。 西南政法大学硕士学位论文 6 （二）滥用职权行为的考察 1. 滥用职权行为的表现形式 刑法中的危害行为可以分为作为与不作为两种形式， 作为是滥用职权行为的表现形 式已为理论界所公认， 但不作为能否成为滥用职权行为的表现形式？对此刑法学界存在 两种截然不同的观点： 肯定说认为，不作为是滥用职权的一种表现形式；否定说认为滥用职权行为只能是 作为，故意放弃职守的行为不属于滥用职权。 否定说的观点主要是从“滥用”的字面含义以及行政诉讼中将不作为与滥用职权相 区别的角度来阐述， 7笔者认为这样的论证过程略显不当， 主张不作为应当成为行为人滥 用职权范围内权力的一种行为表现方式，主要理由包括以下几个方面： 第一，权力的正常行使包含两个相反的方面，即一方面认为应当决定、批准或办理 的事项，利用职权予以决定、批准或办理；另一方面，认为不应当决定、批准或办理的 事项，不予以决定、批准或办理。实践中，有的国家机关工作人员就会利用第二方面的 权力，在办理相关事务中，出于不法目的，故意对他人的合理要求置之不理，以损害他 人的合法权益，此种情形也应当是滥用职权的表现形式。此外，不能仅从字面含义来理 解滥用职权，滥用职权本质上讲是对行为性质的描述，至于行为人采用何种方式，是作 为又或者是不作为，这都不影响对其性质的认定。 第二，尽管在行政诉讼法中，滥用职权和行政不作为是两个不同的概念，但这并不 影响在刑法中将不作为评价为滥用职权的行为，行政诉讼法和刑法是不同的部门法，对 同一行为，不同的法律予以不同的对待也是正常的现象。 _ 7 支持否定说观点的理由主要有以下几个方面：第一， “滥用”即胡乱、过度地使用，从字面含义上来理解，使用只 能是作为的形式，放弃职守这种有权不用的行为不能解释为使用；第二，在行政诉讼法中，滥用职权和行政不作为 是两个不同的概念，滥用职权案件涉及到的是被诉具体行政行为的合法或适当与否，而行政不作为案件涉及到的是 被告是否具有相应的职责和是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。对于滥用职权行为，人民法院应当判决撤 销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，对于行政不作为人民法院应当判决被告在一定期限内履 行。所以，滥用职权不包括故意放弃职守的行为；第三，从犯罪特征看，故意放弃职守和过失放弃职守虽然罪过不 同，但其犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面均完全相同。而罪名是对某种犯罪行为的最本质特征的高度概括，犯 罪行为是确定罪名的最基本要素。既然刑法没有取消玩忽职守罪，而代之以故意放弃职守罪和过失放弃职守罪，那 么，就没有必要将放弃职守的行为一分为二，纳入两个不同的罪名，更不应将犯罪客观方面特征迥异的滥用职权行 为与故意放弃职守的行为合二为一，硬性结合为一个罪名。参见李永鑫，吴步钦： “滥用职权罪散论” ， 人民检察 ， 1998 年第 3 期，第 6 页。 滥用职权罪疑难问题研究 7 第三，在玩忽职守罪中，行为人对其实施的放弃职守的行为是故意的，但对由此造 成的重大损失的心态则是过失的；而在故意放弃职守构成的滥用职权罪中，行为人对重 大损失的发生则持希望或放任的态度，同样是放弃职守的行为，但是两者的性质是不同 的， 不能兼容于玩忽职守罪中， 只有将后者归入滥用职权罪才符合犯罪构成的基本要求。 第四，刑法 397 条规定的滥用职权罪在渎职罪一章中是一般性的规定，既然作为特 殊情形滥用职权罪的徇私舞弊不征、少征税款罪以及不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 的客观方面都可以表现为不作为， 那么作为一般性规定的滥用职权罪也应当可以由不作 为构成。 2. 滥用职权行为的类型 （1）学界分歧 从我国刑法的规定来看， 刑法条文对该罪客观行为方面的描述仅使用了 “滥用职权” 一词，对其客观方面描述得不够具体明确，尽管相关的司法解释对滥用职权罪的客观方 面做出了规定， 但是它仍然不能为司法实践提供一个清晰的认定标准。 8这种立法方式引 起了学界对滥用职权行为类型的争议，学者们对该问题产生了不同的理解，概括起来主 要有以下几种观点： “两类型说” 。有学者认为滥用职权行为表现为不正当行使职权和逾越职权。 9 “三类型说” 。持该观点的学者认为，滥用职权罪行为的客观表现形式有以下三种： 超越职权； 擅权妄为，即行为人不正当地行使自己职务范围内的权力，对有关事 项作出不符合法律、法规规定的决定或处理； 不履行自己的职责，即表现为职务上 的不作为。 10还有学者将滥用职权行为的类型总结如下： 行为人超越职权； 行为 人违反特别程序行使职权； 行为人滥用其职务范围内的权力； 11 “四类型说” 。有论者认为，根据我国的司法实践，滥用职权主要表现为以下几种 _ 8 最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） （1999 年 9 月） 、最高人民检察 院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定 （2006 年 7 月）在滥用职权罪的界定上，做出了相同的表述： “滥用职权 罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 ” 9 该学者认为不正当行使职权是指行为人在法定职权范围内出于不合法动机而实施的背离法定目的、精神、原则的行 为；逾越职权行为是指超越法律、法规规定的权限或授权、委托范围而实施的行为。参见储槐植、杨书文： “滥用职 权罪的行为结构” ， 法学杂志 ，1999 年第 3 期，第 14 页。 10 高铭暄主编： 刑法专论 ，北京：高等教育出版社，2006 年版，第 845-846 页。 11 李希慧、逄锦温： “试论滥用职权罪的客观行为” ， 湘潭工学院学报（社会科学版） ，2001 年第 4 期，第 41 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 情形：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是故意不履 行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；三是以权谋私、假公济私，不正确地履行职 责；四是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理； 12 （2）本文主张 上述三种观点中， “两类型说”未将故意不履行职责纳入滥用职权行为中，略显不 当。 “三类型说”中的第二种观点将该罪的客观行为分为超越职权的行为、违反特别程 序行使职权的行为、滥用其职务范围内权力的行为三种，但是违反特别程序行使职权的 行为应当是滥用职权范围内权力的一种表现，没有必要将其单独列出来，因而该观点也 存在不合理之处。 “四类型说”中的前三种和“三类型说”中的第一种观点本质上是相 同的，只不过称谓上存在差异，除此之外， “四类型说”增加了一种行为类型，即“以 权谋私、假公济私，不正确地履行职责” 。笔者认为，超越职权、擅权妄为、不履行职 责的行为也可能存在以权谋私、假公济私的动机，而且三者均是不正确地履行职责，所 以，第四种行为类型不具有区别于其他三种的特殊性，没有存在的必要性。 相比较而言， “三类型说”中的第一种观点所做的划分是恰当的，笔者赞同这种观 点，即滥用职权的类型应当包括行为人不当地行使职权范围内的权力，超越职权或者故 意不履行职责的行为。 1）不当行使职权范围内的权力 行为人不当行使职权范围内的权力， 是指行为人在法定职权范围内出于不法目的或 以不法方法而实施的背离其职务行为宗旨的行为。 13该种行为类型又可以进一步细分为 违反实体规定的行为和违反程序规定的行为。 前者如工商管理机关工作人员， 徇私舞弊， 明知公司设立、登记申请不符合法律规定条件，而仍然予以批准或登记；土地管理机关 工作人员，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出 让国有土地使用权等。程序对国家机关工作人员行使职权具有保障作用，同时其也将职 权的行使限定在程序规定的框架之内，具有防止国家机关工作人员滥用权力的作用。国 家机关工作人员行使职权必须符合法律规定的程序，否则，任何程序性违规行为都可能 给公共财产、国家或人民利益带来难以估量的损失，属于职权的滥用。例如，质量技术 _ 12 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 1093 页。 13 李希慧、逄锦温，前注9，第 41 页。 滥用职权罪疑难问题研究 9 监督局的某国家机关工作人员在对某蜜饯企业进行检查时， 发现该企业存在司炉工未取 得相关操作证、部分成品没有标注生产日期等问题，在未立案及责令该蜜饯企业限期整 改的情况下，违反法律及程序规定擅自决定当场对该企业进行罚款。尽管不同的部门针 对其内部的国家机关工作人员的职务行为会有具体细致的程序规定， 但是有学者还是找 到了其中的共性， 提出了国家机关工作人员在职务行为实施过程当中应当遵循的基本程 序规定：第一，职务行为要在法律规定的期限内以作出；第二，实施的职务行为要有合 法的形式，要求采用书面形式的，不得采用口头形式；第三，行为过程要符合法律规定 的顺序，不能出现遗漏某些步骤或者将其颠倒顺序的情况；第四，职务行为要符合实施 的前提条件（如时间、地点、对象） 。国家机关工作人员在实施职务行为时违反以上四 个方面的程序要求的即属于滥用职权。 14 2）超越职权 超越职权是指国家机关工作人员超出规定的职务权限范围，违法决定、处理其无权 决定、处理的事项。在刑法没有规定逾越职权罪的情况下，将超越职权视为滥用职权的 一种行为类型应当说符合我国刑事立法的实际状况， 有利于惩治和防范国家机关工作人 员的职务犯罪，因而认为滥用职权包括超越职权的行为，已成为大多数学者的共识。但 是也有学者从行政诉讼法将滥用职权和超越职权的并列规定， 得出滥用职权的行为与超 越职权的行为显然是不同的概念，刑法中的滥用职权罪的客观行为不应包括超越职权。 15笔者认为，同一行为在不同的法律中受到不同的评价，是由其所在的法律的性质决定 的，况且行政诉讼法也将违反法定程序的行为同滥用职权相并列，但这并不意味着违反 法定程序的行为不是滥用职权罪的客观行为， 以行政诉讼法的规定来否定超越职权可以 作为滥用职权罪的客观行为，这在逻辑上是不严谨的，因此，滥用职权罪的客观行为应 当包括行为人滥用职权范围外的权力的行为，即超越职权的行为。 超越职权可以理解为本无某项职权却实施该项职权行为， 但普通人员冒充国家机关 工作人员实施所谓的职权行为，也是“本无职权却实施该项职权行为” ，在这种情形下 显然不能追究行为人滥用职权罪的刑事责任， 而只能追究其招摇撞骗的责任， 所以， “本 无职权却实施该项职权行为”并不能完全揭示超越职