（民商法学专业论文）我国诉前调解制度研究.pdf

善我国诉前调解制度就成为值得关注和研究的问题。 本文分五章展开，在导论部分通过对诉前调解的概念、特征以及 与其他调解的区别进行概括阐述，明确研究对象及意义；在第一章中 结合理论与实践论述了诉前调解设立的必要性和可行性；在第二章中 采用比较分析的方法通过对我国当前部分地区法院诉前调解的现状 进行调查，将不同地区法院的实施状况进行比较研究，意图寻找在不 同司法背景的作用之下，各地区法院的诉前调解存在的共性与个性； 在第三章中探究当前我国诉前调解在实施过程中存在的问题或难题， 并分析产生这些问题或难题的原因；最后，在第四章中根据前述研究， 并参考借鉴日本及台湾地区诉前调解制度的立法规定与理论研究对 构建和完善我国诉前调解制度提出设想。 关键词：诉前调解，诉讼调解，法院调解，非诉纠纷解决机制 a bs t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a l ls o r t so ft y p e so fl e g a lr e l a t i o n s h i p sb e c o m em o r e c o m p l e x ，t h ec o u r tc i t e das i n g l el e g a ls t a n d a r dc a s e ，t h ej u d g m e n th a s b e e nu n a b l et oa c h i e v et h ee f f e c to fc a s es t a t e m e n tt om a i n t a i n i n gs o c i a l s t a b i l i t y “t h e r ei sal e g a lb u tn oo r d e r ，t h ea p p e a l ，t h er e t r i a ld i f f i c u l t ， d i f f i c u l tt oe x e c u t e ，e t c ，c o n s t i t u t eau n i q u el a n d s c a p ei nt h ep r o c e s so f t h er u l eo fl a wa n dj u d i c i a lp r o c e s s i nt h eo c c a s i o no ft h i sd i s t r e s s ，t h e c o u r ti nu r g e n tn e e dd e v e l o p m e n tt h o u g h t ，i n t e g r a t es o c i a lr e s o u r c e s ， i n n o v a t i o na sam e c h a n i s mt oo v e r c o m et h ed e f e c t so fe n a c t e dl a w , b e c o m ear e a lc o n t r a d i c t i o n sa n dm a i n t a i ns t a b l en u c l e u s b a s e do nt h i s ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r tb e g a nt oe m p h a s i z eu s e m e d i a t i o nt h a t c o n s e n s u a ln a t u r ed i s p u t er e s o l u t i o n a saw a yt os o l v e t h es o c i a lc o n t r a d i c t i o n s ，h a si s s u e dm o r ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n d n o r m a t i v ed o c u m e n t s ，e n c o u r a g ea l lo v e rt h ec o u n t r yc o u r ta c t i v e l y e x p l o r em u l t i p l e xd i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s m p r e t r i a lm e d i a t i o n s y s t e mi sw i t ht h er e v i v a lo ft h em e d i a t i o na n dc o n c i l i a t i o ni nl i t i g a t i o n a p p r o p r i a t e s o c i a l i z a t i o n u n d e rt h e c o n c e p to fd e v e l o p m e n ta n d p r o m o t i o no fm a y , c o n s t r u c tt h em u l t i p l e xd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m i st h ei m p o r t a n ts y s t e mi n n o v a t i o n c o m p a r e dw i t hl i t i g a t i o nm e d i a t i o n ，t h ep r e - m e d i a t i o nn o to n l yt o s o l v et h ed i s p u t e so ft h ep a r t i e s ，r e d u c i n gl i t i g a t i o nc o s t s ，a n da l s oe a s e t h ep r e s s u r eo ft h ec o u r tb yt h ec a s es a v e sj u d i c i a lr e s o u r c e s h o w e v e r , t h ep r e t r i a lm e d i a t i o ns y s t e ma l s oh a sc e r t a i np r o b l e m ：i nt h e o r y , w h a ti s t h en a t u r eo ft h el a w s u i t ，h o wi t sf u n c t i o n ，a n di t sp r o g r a mh o wt os t a r t a r et h eq u e s t i o n sn e e dt os e tu p ；i nt h ep r a c t i c e ，d u et ot h el a c ko f l e g i s l a t i o n ，a n dl o c a l c o u r tp r a c t i c e sa r ed i f f e r e n t ，h o wt oc o n s i d e r d i f f e r e n ta r e a si ne c o n o m i ca n dc u l t u r a ll e v e la tt h es a m et i m e ，t ou n i f i e d t h ep r o g r a mi st h ew a yt op e r f e c to u rc o u n t r y sp r e t r i a lm e d i a t i o n t h i s p a p e rp o i n t s o u tf i v e c h a p t e r s ，t h e f i r s t c h a p t e r i na n i n t r o d u c t i o nt ot h e c o n c e p t o fm e d i a t i o nb e f o r e f i l i n g a l a w s u i t ， c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ed i f f e r e n c ew i t ho t h e rm e d i a t i o nt h i sg e n e r a l i z a t i o n ， c l e a rr e s e a r c ho b j e c ta n ds i g n i f i c a n c e i nt h es e c o n dc h a p t e rc o m b i n e t h e o r ya n dp r a c t i c ed i s c u s s e st h el a w s u i tb e f o r eam e d i a t i o nn e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t y i nt h et h i r dc h a p t e ru s i n gt h em e t h o do fc o m p a r i s o nt oo u r c u r r e n tt h r o u g hp a r t so ft h ec o u r tb e f o r et h el a w s u i ts e t t l e m e n to ft h e s t a t u so ft h ei n v e s t i g a t i o n ，w i l lc a r r yo u tt h ec o n d i t i o no fd i f f e r e n td i s t r i c t c o u r tc o m p a r a t i v es t u d i e si nd i f f e r e n ti n t e n t i o n s l o o k i n gf o rj u d i c i a l b a c k g r o u n dr o l eu n d e r , t h ed i s t r i c t c o u r t sl a w s u i tt h e r eb e f o r et h e u n i v e r s a l i t ya n di n d i v i d u a l i t yo fm e d i a t i o n i nt h ef o u r t hc h a p t e re x p l o r e s t h ec u r r e n to u r c o u n t r y b e f o r et h el a w s u i tm e d i a t i o ni nt h e i m p l e m e n t a t i o np r o c e s sp r o b l e m s ，a n dt h ea n a l y s i so ft h e s ep r o b l e m so r t h ec a u s eo ft h ep r o b l e m f i n a l l y , i nc h a p t e r5a c c o r d i n gt ot h er e s e a r c h ， a n dar e f e r e n c ef o rj a p a na n dt a i w a nr e g i o nb e f o r et h el a w s u i tm e d i a t i o n s y s t e ma n dt h e o r e t i c a ls t u d i e so ft h el e g i s l a t i o nt oc o n s t r u c ta n dp e r f e c t o u rc o u n t r yb e f o r et h el a w s u i tp u t sf o r w a r dt h ei d e am e d i a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：p r e t r i a lm e d i a t i o n ，m e d i a t i o n ，c o u r tm e d i a t i o n ， a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n 目录 导论1 第一节研究对象1 一、诉前调解的含义和特征1 二、诉前调解与诉讼调解、人民调解的区别2 第二节研究意义与综述3 一、研究意义3 二、研究综述4 第一章我国诉前调解设立的必要性和可能性6 第一节诉前调解设立的必要性6 一、诉前调解是缓解法院压力，提高审判效率的需要6 二、诉前调解是弥补现行诉讼调解功能不足的需要7 三、诉前调解是维护社会稳定的需要8 第二节诉前调解设立的可行性1 0 一、a d r 理论的成熟为诉前调解设立提供了基础1 0 二、法院功能的转换为诉前调解的设立提供了实践依据1 0 三、各地法院的实践为诉前调解制度的构建积累了经验1 1 第二章我国诉前调解的现状1 3 第一节北京地区部分法院诉前调解的现状1 3 一、北京市朝阳法院的诉前调解实践1 3 二、北京市顺义法院的诉前调解实践1 5 第二节上海地区部分法院诉前调解现状1 7 一、上海浦东新区法院的诉前调解实践1 7 二、上海长宁区法院的诉前调解实践1 8 第三节其他地区部分法院诉前调解现状1 9 一、苏州市吴中区人民法院的诉前调解实践1 9 二、陕西省陇县人民法院的诉前调解实践2 0 第三章我国诉前调解存在的问题及原因分析2 3 第一节我国诉前调解存在的问题2 3 一、诉前调解的性质不明确2 3 二、诉前调解协议的效力不明确2 5 三、诉前调解对当事人之诉权保护不足2 5 第二节诉前调解所存问题的原因分析2 6 一、没有统一的法律规范2 6 二、法院对国家司法政策的过度响应2 7 第四章构建我国诉前调解制度的设想2 8 第一节同本及台湾地区诉前调解制度的借鉴2 8 一、日本的调停制度2 8 二、台湾地区的诉前调解制度3 0 三、同本与台湾地区诉前调解制度之比较3 2 四、两种调解制度对我国的启示3 3 第二节构建我国诉前调解制度的具体设想3 3 一、诉前调解的基本原则3 3 二、诉前调解的纠纷范围3 6 三、诉前调解的主体3 7 四、诉前调解的程序3 8 五、诉前调解协议的效力3 9 结语4 1 参考文献4 4 第一节研究对象 一、诉前调解的含义和特征 导论 诉前调解，是指法院在诉讼程序丌始前对双方当事人纠纷进行的调解，它独 立于诉讼，又与诉讼紧密联系，在性质上属于替代性纠纷解决方式( a d r ) 的范 畴。以调解活动发生的阶段可以进一步将其划分为：狭义上的诉前调解，即当事 人向人民法院起诉后，法院受理立案前，对当事人纠纷予以调解的活动，这类诉 前调解通常以委托调解的形式进行；立案阶段调解，指法院受理立案后，转至审 判庭审理前，据当事人申请或同意，在立案庭相关人员主持或参与下进行调解， 解决纠纷的活动。1 诉前调解具有下述特征： 1 诉前调解是法院主持或参与下的调解。尽管诉前调解是在诉讼程序开始前 的调解，但它不同于法院外调解，法院外调解没有法院的参与，而是由行政机关、 企事业单位、社会团体或民间组织或其他社会人员予以主持的调解，包括行政调 解、人民调解、民间调解、仲裁调解等调解形式。而诉前调解是法院主持或参与 下的调解，就我国法院目前的实践来看，法院可以在当事人无异议的前提下视具 体情况选择由法官调解、邀请其他调解人员一起调解或者是委托人民调解员调 解。 然而，发展法官之外的其他专业人士参与到诉前调解程序之中，一方面体现 1 傅郁林教授在其“诉前调解”与法院角色一文中，依据调解活动发生的阶段将诉外调解即当事人 将纠纷诉诸法院之前，由中立的第三方进行的调解也纳入“诉前调解”范畴之中( 参见：傅郁林“诉前 调解”与法院角色中国民商法网h t t p ：w w w c i v i l l a w , c o r n c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 5 1 1 8 2 1 了调解程序的民众参与；另一方面还可弥补法官相关专业知识的不足，尽早促成 纠纷解决合意的达成。 2 诉前调解具有“柔性司法 特征。由于诉前调解尚未进入诉讼程序，在不 出现违反法律规定、风序良俗、侵害第三人和社会公共利益的前提下，调解人员 在调解过程中并不需要机械的遵从实体法的刚性规定，而可以针对纠纷案件的具 体情况并结合当事人的意愿灵活适用法律原则、民间社会规范来调解纠纷。 3 诉前调解程序灵活，不拘于规则。由于诉前调解在诉讼程序丌始前进行， 因而调解程序并不像诉讼程序那样严格及规范。诉前调解程序始于当事人申请或 合意，一般情况下在法院进行，但调解人员可以参考双方当事人的合意另行选择 调解的时间、地点。诉前调解可以不实行严格的证据规则，无需经举证质证程序 而直接进入纠纷案件的实质性争议，相较于诉讼程序更为灵活、快捷。 二、诉前调解与诉讼调解、人民调解的区别 ( 一) 诉前调解和诉讼调解的区别 1 调解人不同。诉讼调解是在法院审判人员的主持下，依照民事诉讼法规定 的程序进行的诉讼活动，审判人员在诉讼中处于主导地位。而诉前调解的调解人 除法院审判人员以外还可以是人民调解组织、其他社会组织或社会人员。 2 适用时间不同。诉讼调解贯穿于诉讼的全过程，包括一审、二审以及审判 监督程序，是诉讼中调解。诉前调解是一个独立的程序，只在特定的阶段实施， 不会与诉讼程序同步进行，是诉讼外的一种解决纠纷的方式。 3 调解的法律效力不同。诉前调解成功后，当事人双方所达成的调解协议对 当事人不具有法律上的强制约束力。而诉讼调解成功后法院所出具的调解书一经 当事人双方签字便生效，具有等同于法院判决的效力。 ( 二) 诉前调解与人民调解的区别 1 调解主体范围不同。人民调解中充当调解员的主要是基层民间调解组织或 者个人，而诉前调解的调解人除了人民调解员以外还可以是法官、书记员或者其 他具有专业法律知识或技能的社会人员。 2 调解协议的效力不同。根据人民调解法第三十一条的规定：经人民调 解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。也 即人民调解协议仅具有民事合同的法律效力。只有经过司法确认后的人民调解协 议才具有强制执行力，且申请司法确认应在一定时效内完成。2 而诉前调解成功 后，当事人可以直接要求法院出具民事调解书并申请强制执行。 第二节研究意义与综述 一、研究意义 在我国的传统文化中，调解不但表现为一种解决纠纷的方式，同时体现了一 种社会秩序的安排，反映了传统文化追求自然秩序和谐的理想。但随着社会日趋 多元化的发展，新型纠纷层出不穷，为适应彻底解决社会纠纷，构建社会主义和 谐社会的现实需要，对于法院调解这一纠纷解决方式也应当对其进行重新的认识 与评价，尤其是在大力倡导司法改革的当下，如何协调法院调解与审判之间的关 系，是能否更好发挥法院调解在定纷止争上的独特价值的先决条件。鉴于此，诉 前调解成为司法改革关注的前沿问题之一。 近年来，我国许多地区的法院依据最高院关于调解的相关法律文件与通知， 相继设立了“诉前调解 程序，如：2 0 0 6 年2 月，上海浦东法院率先探索以“非 诉调解前置”和“调解协议效力司法直接确认 为特征的诉前调解机制即在 当事人自愿的前提下，对部分民商事纠纷和刑事自诉案件，在立案审查阶段引导 当事人选择该院聘任的诉前调解员或者有关调解组织进行调解；广西柳州市鱼峰 区人民法院近年来针对一些简单的婚姻家庭纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷 等简易案件启动诉前调解程序，当事人到立案庭申请立案后，在立案审查七天期 2 人民调解法第三十三条经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自 调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依 法确认调解协议的效力。 人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申 请强制执行。 人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议， 也可以向人民法院提起诉讼。 3 间，由立案庭法官通知双方当事人到法院进行调解，及时解决纠纷。 相较于诉讼调解，诉前调解程序的运行，不仅更快地解决了当事人的纠纷， 降低诉讼成本，还很好地缓解了法院的受案压力，节约了司法资源。但是，我们 也不得不注意到我国诉前调解制度的发展过程中所存在的问题：在理论上，我国 诉前调解的性质为何，其效力怎样，程序如何开始等一系列问题的未决成为构建 我国诉前调解制度之路上的绊脚石；在实践之中，由于立法的欠缺，各地法院做 法不一，如何在考量到不同地区经济文化发展水平不同的同时，统一诉前调解程 序的运作以此完善我国诉前调解制度就成为值得关注和研究的问题。 因此，结合我国部分地区法院诉前调解的现状，参考国外诉前调解制度的相 关理论与实践，对我国诉前调解制度的构建与完善进行探索研究，具有两个方面 的重要意义：在理论层面上，通过对诉前调解制度的构建为完善我国多元化纠纷 解决机制、充分解决社会矛盾、构建和谐社会提供实证材料；在实践层面上，对 诉前调解程序的设计为今后的立法与司法改革提供参考依据，从而实现解决社会 纠纷维护社会稳定的目的。 二、研究综述 尽管诉前调解是近年来出现的新生事物，但关于本课题的研究成果并不少 见。范愉教授在其著作纠纷解决的理论与实践中对当代世界a d r 运动的发展 进行了介绍，根据我国社会现实与纠纷解决机制的特殊性提出了构建我国多元化 纠纷解决机制的设想并对该理论进行了辨析与证成；随后在其多元化纠纷解决 机制与和谐社会的构建一书中又从法院社会责任的角度对诉前调解制度进行了 论证；傅郁林教授在“诉前调解”与法院角色一文中，对我国司法界称之为 “诉前调解 的实践形态“诉外调解 、“诉前调解”和“立案调解 与法院 角色进行辨析，厘清司法权与诉权的关系，正确定义和解读法院的角色，以此促 进一个兼顾纠纷解决与规则形成双重功能的纠纷解决体系；李浩的委托调解若 干问题研究对四个基层人民法院委托调解的初步考察和肖建国的司法a d r 建构中的委托调解制度研究以中国法院的当代实践为中心两文对我国委托 调解的实行原因、性质、范围、原则、程序、地位、实践模式、启动程序、基本 4 流程等问题进行了关注。 与此同时，王冬青的诉前调解之制度初探、赵远的困境与出路：我国 诉前调解制度改革论析、张华、赵可的人民法院诉前调解制度的初步建构、 高翔的法院附设诉前调解之制度构建、许艳婷的浅析我国诉前调解之利弊、 胡亭、李瑜青的当代中国司法a d r 模式诉前调解制度的探究、谢国伟、钟毅的 法院附设非诉调解机制的构想与论析以苏州市吴中区人民法院附设诉前 人民调解机制为实例、王琦的谈多元化纠纷解决机制下的法院诉前调解工作、 刘敏的论民事诉讼诉前调解制度的构建等研究成果对诉前调解制度的建立、 发展、程序设置、发展趋势等问题进行了的一定程度的研究，对我国诉前调解的 构建起到了有力的促进作用，但上述成果对诉前调解制度的性质、效力以及该项 制度对于当事人诉权的保护等问题研究尚不够深入。此外，其中一部分研究成果 将诉前调解归入人民调解制度的范畴，也可能会制约诉前调解制度的构建与完 善。 第一章我国诉前调解设立的必要性和可能性 第一节诉前调解设立的必要性 一、诉前调解是缓解法院压力，提高审判效率的需要 当前司法资源的稀缺和社会公众诉讼需求日益增长的失衡，导致法院负荷着 不可承受之重。根据资料显示，自改革开放以来，全国法院一审民事收案数量从 1 9 7 8 年的4 5 万多件上升到2 0 0 9 年的5 8 0 0 1 4 4 件，全国各级法院的案件数量增 长了1 9 5 倍，而法院工作人员的数量增长不足4 倍。2 0 0 5 - 2 0 0 9 年全国各级人 民法院审执结案件分别为8 3 7 万件、8 5 6 万件、8 8 5 万件、9 8 4 万件、1 0 5 4 万件， 2 0 0 9 年比2 0 0 5 年增加了2 5 9 ，而全国职业法官人数只增加了0 5 3 。3 截止2 0 0 6 年5 月2 5 同，上海市法院系统累计收案共1 2 9 8 0 9 件，与去年同期相比上升 1 0 3 ，尚未结案5 1 9 7 9 件，同比上升1 7 。江苏省各级人民法院从2 0 0 8 年1 月到5 月，共受理案件4 0 5 7 2 9 件，审执结的案件2 7 2 5 2 3 件，比2 0 0 7 年同期分 别增长3 1 8 5 和4 0 6 9 。仅就江苏省苏州市某基层法院，2 0 0 7 年人均审理案 件达1 6 2 5 件，在全年2 5 4 年工作日中民商事法官人均结案近2 0 0 件，平均1 4 个工作日审结l 件案件。4 法院积案如山、诉讼迟延的现象屡见不鲜，而国家对司法资源的投入远远跟 不上形势需要，使司法不堪重负。为此，学者提出：“缓解诉讼爆炸的最佳选择 是分流案件，分流案件的最好方法是鼓励可选择争议解决方法的运用。”，5 建议 法院要合理配置纠纷解决资源，发挥社会主体和当事人的自主性，不断探索与诉 讼途径相衔接、补充、配合的多元化纠纷解决渠道，实现对纠纷的法律调控与非 法律调控，诉讼解决与诉外解决的协调。 3 参见：刘家良论委托调解的功能中国民商法网h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c r f f a n i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 5 4 8 5 4 蒋德基层法院法官生活呈现“陀螺化”法制网h t t p ：w w w 1 e g a l d a i l y c o m c n b m 2 0 0 8 0 7 2 2 c o n t e n t 5 徐昕程序经济的实证与比较分析比较法研究2 0 0 1 年，第4 期：第4 6 页 6 在诉前调解过程中，纠纷的解决置于双方当事人自己的意愿控制之下，达成 调解协议意味着双方的对抗结束，因此与判决在诉讼成本、诉讼期间等方面的低 效相比，诉前调解具有无可比拟的优势。从实践来看，包括委托调解在内的诉前 调解已被证明在分流案件、缓解诉讼压力，合理分配司法资源方面具有良好的效 果。以上海法院为例，2 0 0 7 年全市法院以委托人民调解的形式成功调解民事案 件2 5 ，1 3 9 件，同期一审共受理民事案件1 5 2 ，1 1 2 件，委托人民调解对于法院 诉讼案件的分流率为1 6 5 。就基层法院而言，以松江区法院为例，2 0 0 6 年3 月1 日至2 0 0 7 年9 月3 0 日，该院经委托调解调解成功民事案件2 ，1 6 5 件，同 期共受理民事案件1 3 ，0 3 8 件，委托人民调解对于诉讼案件的分流率为1 6 6 6 。 当司法资源得到合理分配，审判法官就可以将精力投入到经过诉前调解筛选后的 疑难、复杂或不易通过调解得到解决的案件中去，从而提高这些案件的审判质量， 为以后类似案件的解决提供案例式效应，更进一步地提高了法院工作效率。 二、诉前调解是弥补现行诉讼调解功能不足的需要 调解作为我国司法领域一项重要的传统制度，其在解决纠纷、平息矛盾中有 着不可替代的作用。我国目前诉讼调解采取“调审合一”的模式，严格意义上并 不属于a d r 的范畴，而是诉讼制度的重要组成部分，是法官行使审判权的一种形 式和具有中国特色的一种结案方式。7 民事诉讼调解在本质上是指以合意为灵 魂，以当事人处分权为基础，以审判权为保障的当事人旨在追求利益最优化从而 达成解决纠纷协议并由法院审查和确认的诉讼活动。8 根据诉讼调解自愿原则， 法院在做调解工作时应当充分尊重当事人的处分权，当法院的审判权与当事人的 处分权相冲突时，当事人的处分权应当居支配地位。然而，在审判实践中，由于 将调解与审判规定在同一诉讼程序中，受理案件的法官肩负审判员和调解员双重 身份，在现有司法制度不健全、监督机制不完善的情况下“以劝压调”、“以拖 压调 、“以判压调”、“以诱促调”等问题始终存在。正如学者所言：“我国 6 徐伟群、季嘉法院调解社会化问题研究以委托调解为中心的纠纷解决路径寻求一e 海法院 网h t t p ：w w w h s h f y s h e n s h f , y g w e b x x n r j s p ? p a = a a w q 9 0 t y l 0 t a m e g 9 9 m q p d c s s p d c s s z 7 李浩论法院调解中程序法与实体法的双重软化法学评论1 9 9 6 年，第4 期：第3 4 页 8 吴海龙民事诉讼调解控权论略曹建明主编程序公正与诉讼制度改革北京：人民法院出版社，2 0 0 2 年版第5 8 7 页 7 现行法院调解的职权性和审理性质，使得本应是当事人合意解决纠纷的活动异化 为法院的审理活动，当事人意思表示依附于法院意志。”9 这就使得诉讼调解本 身的正当性遭受质疑，调解制度一度备受抨击和冷落。 诉前调解定位在当事人主义的基础之上，能够克服法院调解职权主义色彩过 重的不足，当事人在诉前调解过程中可以不受法官审判权的强制性干涉，而依据 自身所需自愿选择是否适用诉前调解以及达成何种调解协议，也就避免了调解沦 为“和稀泥”式的“恣意性调解”。“因而，诉前调解制度的构建，不仅可以还 原调解的纯“合意化”功能，1 i 还能缓解调解与诉讼的关系，发挥调解作为a d r 的 比较优势。 三、诉前调解是维护社会稳定的需要 服务于纠纷解决之目的，诉讼程序是通过平等的对抗，最大限度地查明事实， 当事人提出并申辩自己的主张，而法官据此作出裁判。他在传统的解决纠纷过程 中，通过诉讼最终由法院作出裁决的方式被期待为定纷止争的标准或是“最后防 线”，但由于利益与冲突的多元化，使社会和司法的消费者当事人对纠纷解 决的方式、程序及结果的诉求越来越多的呈现出个性化的特点，传统的对抗制模 式不再能够满足所有当事人的需求，如对婚姻家庭纠纷、邻里纠纷以及某些简单 的经济纠纷，双方当事人可能对于保守秘密、继续维系信任关系的要求有时是高 于对查明事实的要求的，尤其是在农村这样典型的“熟人社会，在纠纷发生前 双方当事人彼此熟识，往往希望解决纠纷的同时又可以不伤和气以便以后继续来 往。而生硬的法院判决虽然分清了彼此的责任维护了某方的合法利益但也加深了 当事人双方的矛盾，不利于以后的和平相处，更有可能因为碍于面子、不服气、 想不开等原因，引发新的矛盾，诱发上访、治安甚至刑事等恶性案件。” 因此，原有的对抗制并不能为纠纷当事人提供一个完全适宜的平台。另外， 9 齐树洁主编民事司法改革研究厦门：厦门大学出版社，2 0 0 6 年版第2 8 3 页 1 0 姜伟、杨荣新主编民事诉讼机制的变革北京：人民法院出版社，1 9 9 1 版，第3 7 1 页 1 1 f 日】棚濑孝雄纠纷的解决与审判制度( 王亚新，译者) 北京：中国政法火学“；版社，2 0 0 2 年版第7 9 8 2 页 1 2 范愉纠纷解决的理论与实践北京：清华大学出版社，2 0 0 7 年版第1 5 6 页 3 章武生、肖建国、张嘉军、辛国清反思与前瞻：我国法院调解的合理定位与未来走向中国民事法律 程序网h t t p ：w w w , c i v i l p r o c e d u r e l a w c n h t m l f y t j - 11 7 8 - 1 7 7 2 h t m l 8 从现有的司法实践可以看出，诉讼冗长和执行难是我国司法的两大特征。纠纷当 事人原本希望通过诉讼获得法院的裁判并求得胜利，但在冗杂的诉讼程序下当事 人需要投入金钱、时间、精力，承担败诉的风险，即便最终胜诉，也极有可能是 一场没有赢家的博弈。虽然我们并不能说这样的结果就是诉讼制度本身所必然造 成的，但诉讼的“负价值”使诉讼模式难以满足纠纷当事人的期待是一个不争 的事实。 在现代法治社会中，为了保证社会的稳定发展，一方面，必须建立健全能够 及时妥善解决纠纷的机制；另一方面，社会用于纠纷解决的成本应该控制在一个 合理的限度之内。对和谐的追求，必然体现为社会主体和主流意识对纠纷的社会 价值的评价相对中庸和稳健，并据此形成相应的理念和政策。协对此，2 0 0 8 年最 高人民法院确立“调解优先、调判结合”的司法工作原则并在2 0 1 0 年颁布的关 于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见将“调解优先、调 判结合”工作原则明确化、具体化、规范化。最高法院院长王胜俊2 0 1 0 年1 2 月2 0 日在全国高级法院院长会议上指出：“调解和判决，是法院处理案件的两种 基本方式，不存在哪个方式重要，哪个方式不重要的问题。选择哪种方式处理案 件，要看哪种方式更有利于解决纠纷，更有利于化解矛盾，更有利于实现案结 事了。 可以说，诉前调解的兴起与发展正是对“调解优先、调判结合”这一原则的 积极响应，也体现了人们对新的纠纷解决理念与实践的探索。通过诉前调解，法 院根据形势和当事人的需求适时变化，运用调解“柔性司法”的特点补救刚性审 判的某些不足，在保持公众对法律的信任同时，很好的消除司法过程中双方的对 立情绪，真正达到“案结、事了、人和”的司法目标，维护了社会的稳定、促进 了社会的和谐发展。 h 迈克尔d 贝勒斯认为：诉讼具有负价值，这一点隐含下述前提中，即错误成本与直接成本大于程序利益。 尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。 因此，从社会的立场或从潜在的原告或被告立场来看，应避免打官司。参见：迈克尔d 贝勒斯著法律 的原则个规范的分析( 张文显，译者) 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版第3 7 页 b 范愉纠纷解决的理论与实践北京：清华大学出版社，2 0 0 7 年版第1 5 页 9 第二节诉前调解设立的可行性 一、a d r 理论的成熟为诉前调解设立提供了基础 a i t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ( a d r ) 概念源于美国，原来是指2 0 世纪逐 步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现己引申为对世界各国普遍存在着的、 诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。m 随着社会需求和时代潮流 的发展变化，法律和诉讼不再被认为是寻求正义的唯一途径，关于纠纷解决的理 念从胜负决斗这一单一价值走向寻求双赢的多元化发展，而当代a d r 运动，即是 司法与非诉讼机制在实践中互动的产物，在这一运动的推动下，非诉讼纠纷机制 在获得正当性的同时，也推动了司法诉讼制度的改革，并促成了多元化纠纷解决 机制的建构。 尽管由于各国的国情不同，a d r 的具体制度设计和发展格局不尽相同，但在 a d r 运动发展方向和基本制度构建的两大基本指向或目标接近司法f 义 ( a c c e s st oj u s t i c e ) 指向和自治指向的指导之下，2 1 世纪各国a d r 发展呈现 以下几方面的发展趋势：1 a d r 的正当性和法律地位不断提高；2 a d r 应用范围 及功能的扩大，获得了越来越广阔的发展空间；3 a d r 发展格局和形式的多元化 及多样化；4 a d r 法制化、规范化。 此外，随着a d r 的不断发展，对于a d r 在实践中存在的问题和局限性也逐步 得以改进和完善。a d rr 趋成熟，这就为我国附属于a d r 范畴之下的诉前调解制 度的构建与完善提供了理论基础。 二、法院功能的转换为诉前调解的设立提供了实践依据 长期以来，基层法院的功能定位和中、高级法院一样，在于通过审判，行使 国家司法权，保障法律的适用与法制的统一，纠纷解决功能让位于解释法律、创 建司法规则的功能。随着社会关系日益复杂，案件类型呈现多元化，新类型案件 1 6 范愉纠纷解决的理论与实践北京：清华大学出版社，2 0 0 7 年版第1 3 8 页 1 7 范愉纠纷解决的理论与实践，北京：清华大学出版社，2 0 0 7 年版第1 8 8 页 1 0 不断增多，现代法院在面临新类型案件时更多的承担起了解释法律、确立规则的 职能，法院功能需要重新定位。但我国现有的比较单一的程序规则，一方面导致 简易案件的程序过于严格，阻碍了纠纷的快速解决，另一方面对疑难案件缺乏深 入细致的研究，解释和确立规则的功能未能充分发挥。8 在司法改革的推进下，不同级别法院功能有所分工，基层法院逐步将纠纷解 决功能放到第一位，而解释法律、创制司法规则的功能则归由上级法院承担，这 种定位科学合理，符合实际需要，有助于基层法院自身运行机制的改革和完善， 也为设立诉前调解提供了主体空间。目前很多基层法院的便民法庭、速裁法庭、 调解工作室，其替代性纠纷解决功能已经初具雏形。据统计，2 0 0 6 年，通过上 海法院立案庭委托或引导进入诉前调解的案件约9 0 0 0 件，占一审民商事收案总 数1 8 万件的5 ；调解成功的约6 1 0 0 件，调解率为6 7 。截止到2 0 11 年9 月 2 0 同，北京顺义法院进入诉前调解的案件共1 2 3 2 件，涉案金额1 2 9 6 4 3 万元。 其中，调解成功的案件6 6 8 件，占诉前调解案件的5 4 2 2 ，辅助立案法官出具 民事调解书的民事纠纷1 0 7 件，自动履行的执行纠纷2 9 6 件。9 三、各地法院的实践为诉前调解制度的构建积累了经验 近年来，全国各地区法院在最高院关于调解的相关法律文件的指导下，相继 开展了以“诉前调解 为主导的大量多元化纠纷解决机制的改革与试点，并涌现 出不少好的经验和做法。如：2 0 0 5 年，北京市朝阳法院开始立案前调解的探索 和试点工作。经过一年多的经验积累，2 0 0 6 年底，在深入调研的基础上，该院 决定全面推行诉前和解工作，并出台了诉前和解工作规定，对诉前和解机制 的工作原则、适用范围、调解方式和流程等作出了基本规定；2 0 0 6 年2 月，上 海浦东法院率先探索以“非诉调解前置”和“调解协议效力司法直接确认”为特 征的诉前调解机制即在当事人自愿的前提下，对部分民商事纠纷和刑事自诉 案件，在立案审查阶段引导当事人选择该院聘任的诉前调解员或者有关调解组织 进行调解；吉林省长春市绿园区法院自2 0 0 7 年8 月，与绿园区司法局共商，在 立案大厅设立了“人民调解窗口 ，由区司法局派出人民调解员主持调解，当事 1 8 葛玲从法院面临的困境看纠纷解决机制的完善法律适用2 0 0 6 年，第6 期：第7 6 页 1 9 上述数据来源于北京顺义法院关于诉前调解的内部调研报告。 1 1 人来到法院立案窗口立案时，对其中事实清楚、证据充分、争议不大的婚姻家庭、 邻里纠纷、小额债务等民商事案件，由法院立案接待人员告知当事人可以进行诉 前调解，当事人同意的，暂缓立案，引导至人民调解窗口进行诉前调解。 尽管各地法院所设“诉前调解”的称谓不一，也因地制宜地创设了许多具有 地方特色的措施或做法，但这些实践为构建和完善我国的诉前调解制度积累了极 其宝贵的经验。 第二章我国诉前调解的现状 第一节北京地区部分法院诉前调解的现状 自2 0 0 4 年最高人民法院颁布关于人民法院民事调解工作若干问题的规定 后，调解理念随之再度唱响。随后，北京各区法院纷纷响起立案阶段的诉前调解 的口号，倡导以诉前调解方式缓和审判压力，创新纠纷解决机制的多元化，以满 足人民群众日益增长的司法需求，也缓解逐渐加剧的案多人少的普遍性矛盾。 2 0 1 0 年9 月，中共北京市委政法委员会、首都社会治安治理委员会办公室、北 京市高级人民法院、北京市司法局制定了关于规范“人民调解进立案庭”工作 的若干意见( 试行) ，要求各级人民法院、司法局积极开展“人民调解进立案庭” 工作，衔接司法调解与人民调解。2 0 1 1 年初，北京市高级人民法院为进一步规 范各基层法院的诉前调解工作，又制定了关于规范立案调解工作的意见( 试 行) ，该意见对立案调解的概念、原则、调解管辖范围、调解的方式等作出 了明确的规定。 一、北京市朝阳法院的诉前调解实践 2 0 0 5 年，北京市朝阳法院就已经开始立案前调解的探索和试点工作。经过 一年多的经验积累，2 0 0 6 年底，在深入调研的基础上，该院决定全面推行诉前 和解工作，并出台了诉前和解工作规定，对诉前和解机制的工作原则、适用 范围、调解方式和流程等作出了基本规定；同时，该院开始酝酿、筹备与区司法 局的诉前调解联动工作机制。在双方的努力下，2 0 0 7 年初出台了北京市朝阳 区司法局、朝阳区人民法院关于建立诉前调解联动工作机制的意见并共同召开 新闻发布会，标志着人