（民商法学专业论文）正当防卫特别规定研究《刑法》第20条第3款之述评与思考.pdf

摘 要 正当防卫特别规定研究 刑法第2 0 条第3 款之述评与思考 民商法专业硕士研究生魏晓伟 指导教师汪力教授 二摘要 我国1 9 9 7 年刑法典颁布后，围绕其二十条第三款的规定攻讦之声不断，该款 因此也一度成为争议的焦点。围绕二十条第三款命名，学界出现过不同的主张。 从“无限防卫权”到“无过当防卫权”，再到主流的“特殊防卫权 ，这一演变的 背后也隐含着不同的刑法立场。弹指间，此条款修订，已过十五载，本条第三款 是否有其存在的价值和必要，本文将从学术争议展开探讨。 笔者从哲学思辨的认识论入手，并不拘泥于常见的名称之争以及法条规定之瑕 疵，而是以评述的思维逐步展现法律背后的现象。本文分为四大部分：第一部分， 主要介绍正当防卫在国内外古往今来的规定，厘清法律演进的历史脉络，抓住条 文在历史解释方面的法理内核，从而推导出正当防卫制度中蕴含着特别的规定。 第二部分，针对该条第三款进行分析，大体从立法依据( 立法背景、立法原因和 立法效果) 、与其他两款的逻辑关系和名实之争( 特殊防卫与无限防卫的结构划分、 特殊防卫与无过当防卫的本质之别和无限防卫与无过当防卫的外形之异) 的角度， 揭示该款的立法原意与现实矛盾，以及名称的内在冲突。第三部分，是对该款的 内省，立法( 平行关系与包容关系的自相矛盾、形式解释与实质解释的法律冲突、 主观要件与客观要件的割裂评价、法律术语的含混不清) 理论( 该款的权利与义 务的不周延、该款与期待可能性的重复评价、该款的防卫限度模糊) 与实务( 适 用该款情形的搁置与扩张、人权保障下的防卫权限紧缩) 的各个方面都存在严重 的缺陷与冲突，这为该款的修正提供了依据。第四部分，首先，正当防卫制度的 法律完善( 正当防卫后对防卫人司法保护、正当防卫后证明责任和第三款的法条 修正) ，使正当防卫制度更好地发挥私力救济的作用；其次，该款的保留价值和废 除理由之争，让们更加清楚地认识到该款的优点和缺陷，为我们正确地预测该款 的走向提供了参考。面对第三款，我们是保留还是废除，抑或进行根本的修正， 关乎每一位公民切身利益，通过综合考虑各种因素，本文指出该款最终要被废除， 但还需要一定的条件。 关键词：正当防卫特别规定法律评价评析思考 a b s t r ac t r e s e a r c h0 np a r t i c u l a rp r o v i s i o no f s e l f - d e f e n s e 。 t h er e v i e wa n dt h i n k i n go fp r o v i s i o nt h i r d ，a r t i c l e 2 0 t ho fc r i m m a ll a w p o s t g r a d u a t eo fc i 、，i 1a n dc o n u n e r c i a ll a w ：w e ix i a o w e i s u p e r v i s o r ：p r o f w 觚gl i3 u p e r v l s o r ：r r o t w a n gl 1 a b s t r a c t a 矗e rc 比e s ec 血1 i n a 】c o d e ( 19 9 7 ) p r o m l l l g a t e d ，也es o u n do f 嘶t i c i s m 加u t 也e t 哳dp r o v i s i o no fa n i c l e2 0i sc o n t j m 血gf o ry e a r s ，吐嘲l e f o r e ，喊c h e v e rb e c a i i l ea l e f o c l l so fc o n 劬v e r s y o u n di t sn a m e ，a c a d e 武aa p p e a r e dd i 脓e n t0 p i i l i o n s f r o m u i d i m i t e dr i g h to fd e f e i l s e ”t o b o u n d l e s sr i g h to fd e 矗m s e ”，a n dt 1 1 e nt o e s p e c i a lr i g h to fd e f e n s e ”，粗c hi sm a i l 鼬陀锄o fa c a d e 血a ，t l l ee v o l u t i o ni m p l i e s m v e r s ep o s i t i o no fp e n a lc o d e h o wt i m en i e s ，t h i sc l a u s eh a sb e e nr e v i s e df o r 15 y e a r s w h e t l l e ro ri l o tm ev a l u eo fp r o v i s i o nk 峪i t se x i s t e n c ea n dn e c e s s i t y ，t l l e 也e s i sw i ud i s c l i s s 丘o ma c a d 觑i l i cc o n t r 0 v e r s y 1w r i t ei t 丘o m 也es t a no fp 城l o s o p l l y ，d o n t 础l e r et ot h ec o m m o nn a m ed i s p l l t e 觚dt 1 1 ef l a w so fl e g a l1 1 l l e s ，b u td i s p l a y 铲a d 试1 y 也ep h e n o m e n o nb e h i n d 也e1 a wb y 恤r e v i e w 也j n k j n g f o u rp a r t so fn l i s 此s i sa sf 0 1 1 0 w s ，u 1 ef i r s tp a 鸭im a i n l y 锄的d u c e st l l es p e c i a lp r o v i s i o no fs e l f _ d e f e n s ea th o m ea n da b r o a dm r o u 曲t 1 1 ea g e s ， c l a r i 矽吐l el l i 咖r i c a lc o n t e 】( to f 吐i el e g a le v o l u t i o 玛s e i z e 位1 ea i t i c l ei i lk e m e io f1 e g a l p r i n c i p l eo fk s t o r i c a l 卸r e t a t i o i l ，a i l d 也e nd e d u c e 谢s p e c i a lp r o v i s i o ni s c o n t a i n e di n 让l ej u s t i f i a b l es y 咖m ；吐i es e c o n dp a r t ，ia n a l y s i sn l et h i r dp r o v i s i o no f a n i c l e2 0 ，l a r g e l y 自o mt h el e g i s l 撕o n b a c k 伊。眦l d ( m e l e 百s l a t i v eb a c k g r o u n d ， l e g i s l a t i v er e a s o n sa 1 1 dl e g i s l a t i v ee 虢c t ) ，锄dm e ：l o g i c a lr e l a t i o n 谢mo m e r 铆o p r o v i s i o n sa n dm ea n g l eo fn a m ed i s p u t e ( t h es 扛u c t l l r ed i v i s i o no fs p e c i a ld e f e n s ea n d u i l l i l n i t e dd e f e n s e ，t h em 虢r e n tn a n 】r eo fs p e c i a ld e 氨m s ea n dn o n e x c e s s i v ed e f e i l s e ， t h ed i v e r s e s h a p eo fu m i 商t e dd e f e n s ea 1 1 dn o n e x c e s s i v ed e f e l l s e ) ，r e v e 宙龀 c o m r a d i c t i o no ft h el e g i s l a t i o nm t e n ta 1 1 da c t u a ls i t u a t i o i l ，a sw e l la st h en 锄eo f i r m e r e mc o n n i c t ；m et h i r d p a r t ，ii 1 1 乜。o s p e c t t h a ta l l a s p e c t so f1 e 百s l a t i o n ( t h e s e l f - c o m r a 出c t o d rb e t 、e e np a r a l l e lr e l a ：6 0 n s h i pw i t l li 1 1 c l u s i v er e l a t i o n s b i p ，t l l ec o n n i c t m o ff o 咖o f i n t e 印他t a t i o na n ds u b 删i v ei 1 1 t e r p r e 枷。玛t h e 触g m e n t e de v a l u a t i o no f s u b j e c t i v ee l e m e m s ， 锄d廿l e v 鹆u i m e s s o fm e l e g a l 锄m i n o l o g y ) ，t h e o r y ( n o n c o n 耻e h e n s i v eo fr i g b t sa 1 1 d0 b l i g a t i o l l so ft h ep r o v i s i o n ， t h er e p e a t e de v a l 删o no ft h ep r 0 v i s i o na n de x p e c t e dp o s s i b i l t 毗t l l es u b s e c t i o nm z 巧 o fd e 氨m s el i i n i t ) 趾dp r a c t i c e ( s h e l v e da n de x p a i l s i o no ft 1 1 ea p p l i c a t i o ns i t u a t i o no f p r 0 v i s i o l l t h ep e 玎m s s i o 璐t i g 弧瘾n go fd e f 醣s eu n d e rn 圮p r o t e ( 财o no fh u m a l ld g h t s ) h a ds e r i o u 5n a 、sa n dc 0 i l 】1 i c t s ，w h e r et h ep r o b l e mi s ，h o wt o 黟a s p 也i ss e e m i n 9 1 y r a t i o n a ll a w ；m ef 1 0 u r t l lp a r t ，f i r s t l y ，m ep e 彘嘶0 no fs e l f - d e f 黜es y s t e m 油ej u d j c i a l 础c t i o no fp e o p l e 加1 f 二d e f e n s e ，n l ed u t yo fp r o o f 趾d 也ep r 0 、，i s i o na m e n ( h i e n t a 陆s c l f - d e f e n s e ) w n lp l a y 也er o l eo f 研v a 土er e l i e f b 哦s e c o n m y ，m ed i s p l i t eo f r e t e l l t i o nv a l u ea n d 也er e 嬲0 no fa b o l i t i o 玛俄u sm o r ec l e a r l yr e c o 印i z e 也ea d v 锄t a g e a n dd i s a d v a n 罐eo f 廿1 c p r 0 、，i s i o n i tp r 0 访d c s 蠡wp r e d i c t i o no f 廿1 e 曲鳅i o no f s e l f 二d e f - e i l s c f a c i n gt 0 吒r e t a i n 趾dr e p e a lo r 如n d 锄e n t m 锄e n d m e n t sa r er e l a t e dt 0 也e 啊t a li i l ：t e r e s t so f e v e r yc i 慨t h r o u 啦也ec o m p e 妇i v ec 0 蜮d e r a 土i o no fv a r i o u s f 狐o r s ，血ep a p c rp o 锄| c do u t 蛳吐他p f 0 、，i s i o n 、j l ，i ne v e n n l a l l yb ea b o l i s h e 也b u t r e q l l i ：r e sc e r 眨l i l lc o n d i t i o n s k e yw o r d s ：t h es p e c i a lp m v i s i o no fj u s t i f i a b l ed e f e n s e l e g a le v a l u a t i o n c o m m e n tr e n e c t i o n 一、国内外正当防卫制度的简述 正当防卫特别规定研究 一刑法第2 0 条第3 款之述评与思考 本文是对刑法第2 0 条第3 款的研究，对该款权且称其为“正当防卫特 别规定”。笔者认为，鉴于该款并没有超出正当防卫的范畴，其本质与正当防卫无 异，故不对该款的名称再有任何提议。目前，第2 0 条第3 款是我国刑法的规定， 虽然存在一些问题，但终究不能完全忽视该款的重要价值。尽管通篇是对第3 款 的述评与思考，可笔者仍坚持一种客观的态度来剖析，希求在司法理论的分歧中 探寻该款的完善与归路。 一、国内外正当防卫制度的简述 ( 一) 国内有关正当防卫制度的演变 在中国刑法的史料中，人们很容易找到正当防卫的有关规定，正当防卫的内 容经历了一个逐渐丰富与完备的过程，相关规定越往后越明确、具体。在这个过 程中，正当防卫制度中的特别规定逐渐变得严格，但特别规定在正当防卫制度内 部却一直伴生存在。 古代，在尚书尧典中“眚灾肆赦”圆和史记五帝本纪中的“眚灾过 赦” ，包含正当防卫免罪的观念。周礼地官调入中“凡杀人而义者，不同国。 令勿雠( 雠通“仇 ) ，雠之则死。”固在当时，“同态复仇”已经被法律化。汉律 规定：“无故入人室住宅，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 北 齐律规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。若报仇者，告之于法而自杀 之，不坐。 唐律贼盗第2 2 条“夜无故入人家”规定：“诸夜无故入人 家者，笞四十。主人登时杀者，勿论；若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已 就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者加役流。”o 宋刑统盗贼律夜入人家 与唐律规定的内容完全相同。 在此可见，对于盗贼的刑罚，国家刑罚权力自古就 向私权让渡。元史刑法志：“诸事主杀死盗者，不坐。诸寅夜潜入人家，被殴伤 而死者，勿论。” 法律明文规定，误想防卫也算防卫。明律刑律贼盗：“凡夜 回中华人民共和国刑法2 0 条第3 款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身 安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” o 徐奇堂译注尚书( 第2 版) ，广州出版社，2 0 0 4 年版，第7 页。 【西汉】司马迁著史记( 上册) ，北方联合出版传媒公司( 集团) 股份有限公司，2 0 0 9 年版，第3 页。 哆吕友仁译注周礼译注，中州古籍出版社，2 0 0 4 年第1 版，第1 7 8 页。 黾参见蔡枢衡中国刑法史，中国法律出版社，2 0 0 5 年第1 版，第1 6 6 页。 辱 唐j 魏征等撰隋书，中华书局，1 9 7 3 年版，第7 0 8 页。 函! 唐：长孙无忌等唐律疏议刘俊文点校，北京：中华书局，2 0 0 1 年版，第3 4 6 页。 零“诸夜无故入人家者，笞四十，主人登时杀者勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而 杀伤者，各以都杀伤论，至死者加役流。”f 宋 宝仪等宋刑统，中华书局，1 9 8 4 年第1 版，第2 9 0 页。 罾：明 宋濂撰元史，中华书局，1 9 7 6 年第l 版，第2 6 5 9 页。 1 两南大学硕士学佗论文 无故入人家内者，杖八十。主人登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减 斗杀伤者仗一百、徒三年。”明律基本是对唐律的抄袭，但也有明显加重的倾向， 相比大清律籍注中规定“然必是黑夜，必是无故，必是主家，必是登时杀死， 放得弗论。有一不符，即当别论” 清末，正当防卫的特别规定从刑法中被排除出 来。在大清新刑律中关于无罪的侵害，“规定了依法令的行为、正当业务行为、 不反公共秩序和善良风俗习惯的行为、正当防卫行为和避免紧急危难及强制的行 为五种，批判和概括了前此种种无罪、不坐、勿论的条文，建立了阻却违法事由 的概念和理论。” 自民国时期的刑法到现在的台湾地区刑法，都没有对正 当防卫有特别规定。 在土地革命时期，苏维埃暂行刑律第7 条规定：“对现在不正当之侵害，而出 于防卫自己或他人之权利的行为不为罪，但逾防卫行为为过当者，得减本刑一等 至二等。”由此可见，当时正当防卫中也有正当防卫特别规定的影子。建国以后， 在借鉴以前苏联为代表的社会主义刑法的基础上，中华人民共和国刑法大纲( 草 案) ( 1 9 5 2 年) 第9 条第1 款规定：“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正 当权利的不法侵害而未超过必要限度者不成为犯罪”囝，基本上是对正当防卫的概 述。中华人民共和国刑法草案( 第3 3 稿) ( 1 9 6 3 年) 规定：“为了使公共利益、 本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为， 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任，但 可以减轻或者免除处罚。” 正当防卫制度的基本规定初步完成。1 9 7 9 年刑法 ( 新中国第一部刑法) 沿用了中华人民共和国刑法草案( 第3 3 稿) 的规定。 1 9 8 8 年9 月，开始对1 9 7 9 年刑法做第一次大规模的修改工作，1 9 8 8 年9 月、 1 9 8 8 年1 1 月1 6 日、1 9 8 8 年1 2 月1 5 日三个修改稿对7 9 年刑法的1 7 条均未 作任何改动。1 9 9 6 年8 月8 日，总则部分修改稿第1 8 条规定：“夜间以破门撬锁、 暴力或者以秘密等方式非法侵入他人住宅、银行、仓库等重要场所的，不论其是 否实施侵害行为，都可以实施必要的防卫。刀由于当时的治安环境，正当防卫的防 卫限度有了一定的松动。第1 9 条规定：“对以暴力、威胁等方法实施杀害、抢劫、 强奸、绑架等严重侵害本人或他人生命安全或者人身权利的犯罪行为，实施正当 防卫行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。”第2 0 条规定：“夜间以 破门撬锁、使用暴力方法侵入他人住宅的，不论其是否实施侵害行为，都可以实 施正当防卫。正当防卫的特别规定第一次在总则修改稿中出现，后来成为学界 与司法实务部门所关注的热点。1 9 9 6 年1 0 月1 0 日修订草案中在第1 8 条第4 款、 第5 款中，即“耐以暴力方法实施杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害国家、 o 怀效峰点校大明律点校，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 4 6 页。 口沈之奇撰怀效峰、李俊点校大清律籍注( 新校标点本) ，法律出版社2 0 0 0 年版，卷十八。刑律夜故无 人家”，第6 3 5 页。 固蔡枢衡中国刑法史，中国法律出版社，2 0 0 5 年第1 版，第l 韶页。 印赣东北特区苏维埃暂时刑律( 1 9 3 1 年5 月1 9 日) h t t d ：w 删c n f z n i co l n h t m l 2 0 0 6 - 1 2 4 2 4 1 4 4 3 1 0 3 3 3 6 l t m 2 0 1 2 年4 月1 8 曰 面参见王政勋正当行为论法律 j l 版社，2 0 0 0 年第1 版，第8 4 页。 船参见王政勋正当行为论法律出版社，2 0 0 0 年第l 版，第8 4 页 2 一、国内外正当防卫制度的简述 公共利益的犯罪行为，采取防卫行为，造成了不法侵害人伤亡后果的，不负刑事 责任”。“对于破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅的，采取防卫行为， 亦适用上述规定。”1 9 9 6 年1 2 月2 0 日印发的刑法修改草案对上述两草案进行了较 大幅度的修正。该草案第2 0 条第3 款规定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴 力侵害行为，造成不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。”该 草案取消了对以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅者实施防卫的特别 规定。1 9 9 7 年刑法对正当防卫制度作了进一步的修改，现行的正当防卫特别 规定正式颁行。 ( 二) 国外有关正当防卫制度的沿革 古巴比伦汉莫拉比法典( 约公元前1 7 9 2 年至公元前1 7 5 0 年) 第2 1 条规 定，“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。”仅仅因为住宅权被 侵犯，防卫人就享有处死侵害人的权利。雅典法规定：“妻子与人通奸，丈夫 有权当场杀死奸夫。 圆古罗马把犯罪分为公罪和私罪，公罪由国家统一行使刑罚 权，私罪则由私人行使惩罚权，其十二铜表法( 公元前4 5 卜4 5 0 年) 第8 表第 1 2 条规定，“如果夜间行窃， 就地 被杀，则杀死 他 应认为是合法的， 固同时， “十二铜表法准许杀死夜间盗贼，也准许杀死日间的盗贼，如果盗贼在被追袭 时进行自卫的话。但是它规定，杀死盗贼的人必须呼喊，叫唤其他公民；这是那 些准许国民自行执法的法律必须经常提出的要求。”固古罗马法律赋予公民对盗窃 一类的犯罪就地惩处的私刑权。除此之外，还包括：可以搜查隐匿的犯罪分子，可 以将夜盗或白日暴力抢夺的犯罪分子处死等。古代印度摩奴法典第八卷： “3 4 9 在争斗中为了自卫，为了捍卫神圣权利，以及为了保护妇女和婆罗门而正 当杀人者，不构成犯罪。” 公元6 一l o 世纪，伊斯兰刑法则明文规定：“为了追 回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。 1 5 3 2 年神圣罗马帝国 制定的卡洛林纳法典，该法典规定：“为防止生命、身体、名誉、贞操等受侵 犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死。”o 这是最早将正当防卫概念化的刑法典。 近现代意义上的特殊防卫思想，主要起源于1 7 ，1 8 世纪启蒙思想家们提出的 天赋人权论。孟德斯鸠也在其名著论法的精神中有过精辟的阐述：“在公民与 公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只 有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种 带有攻击性的自卫权利。 他还说道“人在进行正当的自卫时有杀人的权利 ，“在 世界著名法典汉译丛书编委会编汉莫拉比法典，法律出版社，2 0 0 0 年第1 版，第9 页。 昏北京大学法制教研室主编：外国法制史资料选编，北京大学出版社1 9 8 2 年版，第1 5 3 页。 粤世界著名法典汉译丛书编委会编十二铜表洼，法律出版社，2 0 0 0 年第1 版，第3 9 页。 函孟德斯鸠著张雁深译论法的精神商务印书馆，2 0 0 7 年版，第2 8 5 页。 6 【法】迭朗善译马香雪转译摩奴法典，商务印书馆，1 9 8 5 年版，第2 d 3 页。该法典对防卫人的权利有着 广泛的规定，在生命、财产、名誉受到不法侵害时，都可以实行法律明文规定的正当防卫。 4 参见刘艳红、程红：“无限防卫权权”的提法不妥当，法商研究1 9 9 9 年第4 期，第6 6 页。 当参见姜伟编著：正当防卫，法律出版社1 9 8 8 年版，第2 页。 雹孟德斯鸠著张雁深译论法的精神商务印书馆，2 0 0 7 年版，第9 1 页。 3 两南大学硕士学位论文 自卫的时候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命 对他来说 。启蒙思想家的“天赋人权”思想使得个人权利成为无限的、不受约 束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个 人本位的防卫观点，对后世产生了较大影响。如1 7 9 1 年的法国刑法典第6 条规定： “防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”再如1 8 1 0 年法国刑法典 分则第3 2 8 条规定：“由于正当防卫自己或他人之迫切需要所为的杀人、伤害和殴 击，不以重罪和轻罪论 。第3 2 9 条进一步规定：“下列两种情形均视为迫切需要 的防卫：一、在夜间因抗击他人攀越或破害住宅、家室或其附属的围墙、墙壁或门 户而杀人、伤害或殴击者：二、因防御以暴行实施犯罪的窃盗犯或掠夺犯而杀人、 伤害或殴击者。”2 0 世纪以后，以个人本位的“无限防卫权”逐渐转向社会本位 的“有限防卫权 。正当防卫理论也由以往的保护个人权利为主，转变为以保护社 会利益为主。国际刑法学界开始主张在防卫权利上进行严格的限制，正当防卫的 特别规定从此逐渐退出历史舞台。 o 孟德斯鸠著张雁深译论法的精神商务印书馆，2 0 0 7 年版，第9 1 页。 。陈兴良：正当防卫论( 第一版) ，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第1 9 2 0 页 4 二、刑法2 0 条第3 款的外在评析 二、刑法第2 0 条第3 款的外在评析 ( 一) 第3 款的立法根据 1 立法背景 1 9 7 9 年刑法典颁行后至今二十多年，是我国经济建设发展和社会文明进步进 程的辉煌时期。但是，经济实现了飞速发展的同时，刑事犯罪率也是一路飙升。 暴力犯罪不断发生，对公民的人身权利和财产安全构成了极大的威胁，而公安机 关又存在警力不足，快速反应能力较差，在这种现实状况下，强化对公民的正当 防卫权利的保护，明确、具体、合理地规定正当防卫的限度，以鼓励广大人民群 众利用正当防卫同犯罪分子作斗争是非常必要的。 在1 9 9 7 年刑法典的起草修订过程中，关于如何强化对公民正防卫权利进行保 护和利用正当防卫对暴力侵害进行反击，曾存在许多不同的意见。有些部门认为， 为有利于切实保护公民的人身和财产权利，刑法典应在正当防卫的条文中增加一 款，规定对以破门撬锁、暴力方法强行非法侵入或秘密方法潜入他人住宅、银行、 仓库等重要场所的人，不论其意图的非法行为是否实施，都可以实行必要的防卫。 有人建议，鉴于暴力犯罪的猖獗性极其严重的社会危害性，立法应当确立无限防 卫权，即对暴力犯罪的猖獗性极其严重的社会危害性，立法应当确立无限防卫权， 及对暴力侵害实行正当防卫不存在防卫限度、造成不法侵害人伤亡后果的，不负 刑事责任。 从刑法第2 0 条第3 款的规定来看，很显然，立法机关对正当防卫的范围 做了严格的限定，而不是一个宽泛或者概括性规定。这也是从我国当时的法制水 平和社会治安状况考虑：长期以来的生存环境，过于晦涩的法律条文会让法律意 识淡漠的民众难以理解，在实施防卫时也会不知轻重；司法机关的人员素质也是 重要的因素，当时法院系统的法官很多原来是党政干部或者转业军人。这些人本 身没有过良好的法律教育，抽象的法律条文可能很难把握。因此，我们不能超越 现实条件，要求我国司法人员与西方发达国家的法官一样，不仅能灵活正确地适 用法律，还要能够做到原心定罪。 2 立法原因 在传统的是非观念中，法律的调整是非常薄弱的，往往取决于传统道德的评 价。现代，人们的观念中仍有浓厚的民间礼法，即使恶劣的刑事案件，民众仍然 对受到伤害的侵害人抱有过度的同情心。“人命关天 、“欠债还钱，杀人偿命”这 毋“犯罪率一般用每十万人口的犯罪数量表示。我国自1 9 7 8 年以来经济社会飞速发展，犯罪率也急剧上升。 1 9 7 8 年全国刑事犯罪总数为5 3 万多起，犯罪率约每十万人5 6 起，到1 9 年犯罪率突破每十万人2 0 0 起，2 0 0 1 年犯罪率突破了3 0 0 起，而到2 0 0 5 年，犯罪率约为1 9 7 8 年的七倍，达到每十万人3 5 8 起。”陈屹立中国犯 罪率的实证研究：基于1 9 7 8 2 0 0 5 年的计量分析2 0 0 8 年山东大学博士论文，第2 2 页。陈屹立博士在其论文 中用数据、图表的统计分析方式解读犯罪，对严重的暴力犯罪也有专门的论及，本文在此不作展开。 岛参见赵秉志肖中华左坚卫刑法问题对谈录北京大学出版社，2 0 0 7 年第1 版，第1 6 3 页。 5 两南人学硕十学位论文 些传统观点可以说是深入人心。7 9 刑法的规定，让普通民众无法正确理解正 当防卫。公民的正当防卫权是众所周知的，但是防卫过当的界限很难把握。在面 对严重危及人身安全的犯罪情形时，公民仍然会想到防卫过当的规定。正当防卫 超过必要限度造成不应有的危害时，应当负刑事责任。一个负有刑事责任的人， 其人生轨迹会发生翻天覆地的变化，这不仅对自己甚至于整个家庭都会受到歧视。 普通民众在遇到暴力侵害进行自我保护时，总是心有余悸，不敢大胆以暴制暴， 生怕触及法律的底线，自救不成反被制裁，这无疑造成了民众忍气吞声。 因为，“必要限度”这一概然性规定，以将区分正当防卫和防卫过当的界限之 使命交给了司法机关。但从1 9 7 9 年刑法实施以来司法实践来看，司法机关对于正 当防卫的及其限度条件掌握过严，在处理防卫案件中，并没有真正把握正当防卫 的立法的旨趣，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一 定程度上错误的视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫人的法律形象，其结果 是，本来应当作为正当防卫来处理的案件，却作为防卫过当来处理，并追究了的 刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；还有本来作为正当防卫来处理的案件，却作 为一般犯罪处理未得到酌情减免或者免除处罚，混淆了轻罪与重罪的界限。凡此 种种，大大挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性。国司法机关把一些正当防卫的 案件，直接定性为防卫过当。原因是多方面的，其中最为主要的原因是防卫限度 的把握问题，法条所要保护范围实际超出了整体国民的认知。立法水平的低下和 滞后，司法人员不敢随意放宽构成犯罪的非罪化处理，人民的防卫权利也就无法 真正实现。因此，刑法第2 0 条第3 款的明文规定一旦遇到行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫一方就应当大胆地进行 正当防卫，即便造成伤亡后果，也不负刑事责任。这是从维持社会秩序和保护人 身法益做出的正确选择，更是净化社会不良风气要求。 3 立法效果 正当防卫的特别规定，在当时的社会环境下，是有利于社会的稳定的。并且， 在对社会稳定，私力救济在一定条件下替代了国家刑罚的救济。在国家权力无法 触及的地方，赋予公民的自我保护的权利。这是我国在当时的社会背景下，在司 法界是一创举并且具有很强的现实意义。 一直以来，很多学者呼吁要创设“见危不救罪 ，可“见危不救”入刑确是困 难重重。在此，笔者并不过多讨论“见危不救”问题，只是通过正当防卫的特别 规定来对遇到危险能够施救，而不伸出援助之手的行为提出批判。“见危不救”的 含义比较宽泛，我们仅探讨见义勇为的行为。例如，当色狼遇到妙龄少女，并予 以施暴，如有旁观者应如何处置。人们总是幻想有侠士“英雄救美 ，可在现实案 例中实不多见。受害人与侵害人之间可以构成防卫与被防卫的正当防卫关系，同 样，见义勇为的侠士与侵害人之间也同样构成这一关系。施暴之人多是残暴之徒， 防卫人与暴徒之间的较量，难免会造成伤亡后果。如果法律不鼓励人们见义勇为， 参见赵秉志犯罪总论问题探索，法律出版社，2 0 0 2 年第l 版，第6 4 6 - 6 4 7 页 6 二、刑法2 0 条第3 款的外在评析 或者在法律上不给予防卫人更多的保护与免责，防卫人不会轻易出手，来保护自 己或者他人的法益。因此，正当防卫的特别规定，把一些严重危及人身的暴力犯 罪设定为众矢之的，且防卫后果不受法律追究，还要给以特别保护。私力救济在 法律规定的条件下得到最大程度的保障，也就让防卫人能够在心理上占有了绝对 优势，并号召民众对过街老鼠人人喊打。 正当防卫的特别规定不仅有其免责之义，还具有强大的威慑犯罪之功能。威 慑的目的主要是预防犯罪的发生，严重的暴力犯罪除激情犯罪外，多是亡命徒铤 而走险的行为。第2 0 条的前两款是正当防卫与防卫过当，二者的结合实际是让人 们在防卫的同时也应该考虑到不要防卫过当。也就是说，人们的防卫在可以不使 用武力解决的情形下，尽量不要动用暴力，例如可以逃避或者求饶。也就是可以 让上述案例中的妙龄少女自动献身来换取一时的平安，再回头求助国家司法机关 的保护。这样的逻辑肯定很多人会认为是对正当防卫的误解，可我们不能坐而论 道，只讲理论逻辑却将民众最基本的法律认识忽略。我们要给予民众清楚明了易 于操作的法律规范，不能让法律超出民众的预测可能性的界域。因此，第3 款直 截了当的提出了，在严重危及人身安全的暴力犯罪前提下，对侵害人的伤亡，侵 害人自己负责。刑法典的分则罪名固然可以让人心惊胆战，犯罪意图止步于思考 阶段，而总则的内容亦可震慑犯罪预谋阶段的人，不敢再越雷池半步。 ( 二) 第3 款与其他条款的关系 1 该款和正当防卫( 第一款) 的关系 刑法第2 0 条第3 款与第1 款整体上呈现双层互补的关系，既相互独立又 相互依存。很明显，第3 款的特别规定是对第1 款的补充与完善，正当防卫是在 一般情况下，侵害人实施自救；特别规定的前提要严格许多，只有发生严重的暴 力侵害，才能实施。这两种防卫的前提是人为的理论划分，现实生活中人们怎样 区分，难度可想而知。 该款与正当防卫的联系；( 1 ) 正当防卫的特别规定与正当防卫本身都是自我 保护的手段，受害人在遭受不法侵害时都可以运用法律赋予的权利奋起反抗。( 2 ) 两者的行为的起点，不仅要求外来侵害的不法性，还要求不法侵害的现实性。侵 害的正在进行，是正当防卫的行使的必要条件。只有不法侵害正在进行，刑法所 保护的法益才处于紧迫危险之中，才有保护的价值。不法侵害尚未开始或者已经 结束，都排除在正当防卫成立条件之外。( 3 ) 两者都要求侵害的现实发生，不能 把假想防卫认定为正当防卫处理。如果行为人主观上有过失，触犯刑法规定的， 以过失犯论处；如果主观上无过失，则按意外事件处理。( 4 ) 两者在主观上都应 该具有防卫意识，也就是合法的主观性认识。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。 防卫认识，指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护 国家、公共利益、本人以及他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的行为目 7 西南大学硕士学 立论文 的。与此相关的防卫挑逗哪、相互斗殴、偶然防卫问题，在通常情况下是不属于正 当防卫的。当然，在特定的条件下，也会出现正当防卫。例如，在相互斗殴中， 一方追打，一方求饶，实施侵害一方仍然不依不饶的进行暴力伤害，受害方则可 实施正当防卫。有学者认为偶然防卫也成立正当防卫，圆笔者不敢苟同，偶然防卫 的定性至为关键，偶然防卫是否构成犯罪是判定此行为的依据。偶然防卫人具有 伤害侵害人的犯罪主客观条件，如果从结果无价值考虑，势必造成为犯罪人提供 自我开脱的法律根据。 该款与正当防卫的区别：( 1 ) 该款只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；正当防卫针对的则是需要防 卫的一切违法犯罪行为。( 2 ) 该款明确规定造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。尽管在第1 款的正当防卫中没有规定限度，但在第2 款中明确提 出了防卫过当的界限。因此，正当防卫是存在必要限度。( 3 ) 在第2 0 条的内容中， 第一款的保护范围要比第三款宽泛许多。第一款规定，为了保护国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利；第三款仅仅只针对人身权利。( 4 ) 正当 防卫能否对物实施正当防卫，在我国理论界存在争议。咽是，正当防卫的特别规 定的对人防卫则毫无争议，如果不针对人，那就属于紧急避险。 2 该款和防卫过当( 第二款) 的关系 刑法第2 0 条第3 款与第2 款的关系理论上的争议比较复杂，但在司法实 践中却是非常明确。我国刑法的这一分别规定，在理论界存在争议是不争的 事实。任何对这一规定的辩解，都很难让人信服。两者的关系是否为不可调和的 关系，这不是问题的关键，更不是相互攻击的目标。 正确认识该款和防卫过当在逻辑关系，我们应该结合第1 款的规定。防卫过 当是对正当防卫限度上的补充与说明。在正当防卫过程中，明显超过必要限度， 造成重大损害的，应当负刑事责任。防卫过当的基础是正当防卫，如果脱离这一 前提条件，就不会在正当防卫的语境下来讨论。第2 0 条第3 款的是否要与防卫过 当结合起来对防卫行为做出法律评价，是两者关系的冲突点。在一个法律文本中， 我国刑法学界通常把防卫过程中挑逗行为规定为防卫挑拨。“挑拨，搬弄是非，引起纠纷：挑拨离间( 引起 是非争端，使人不和) ；挑逗，逗引，招惹。”中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典， 商务印书馆，2 0 0 5 年第5 版，第1 3 5 4 1 3 5 5 页。在语言学上，挑拨主要是指搬弄是非、逗引、撩拨等，多 发生在在两方或多方之间的冲突。挑逗是指挑动逗引、招惹之义，一般指双方之间的思维意识互动。因此， 笔者认为该规定不太恰当，法律语言不仅具有概括性，更高层次的要求是准确，不能出现理解上的歧义。 张明楷教授认为，“偶然防卫应坚持结果无价值论，主张偶然行为不成立犯罪。因为虽然行为人主观上具有 犯罪故意，但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益，相反刑法还允许造成损害的方式保护另一法益。换言 之，偶然防卫缺乏法益侵害性( 类似于不可罚的不能犯) 。退一步而言，从刑法第2 0 条的表述来看，防卫意 识似乎是正当防卫的必要条件，但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。”张明楷，刑法学， 法律出版社，2 0 0 7 年第l 版，第1 8 1 一1 8 2 页。 o 我国刑法学界，有学者认为正当防卫针对的对象只能是自然人，而不能是脱离人的客观物质。但有很多学 者认为，在一定条件下，对物也可以实施正当防卫。例如，“如果犯罪分子有意纵使牲畜进行侵害，对之当然 可以实行正当防卫。因为这种情况下，与其把侵害视为动物之所为，不如把它视为主人之所作为，动物不过 是主人用来进行不法侵害的工具而已。因此，在特殊的条件下，动物可能成为正当防卫的客体。”陈兴良正 当防卫论( 第二版) ，中圃人民大学出版社，2 0 0 6 年版，第9 4 页。 8 二、刑法2 0 条第3 款的外在评析 各个法律条文之间不是孤立的存在，而是相互之间紧密联系在一起，共同构成一 个法律系统。这样法条之间就会存在整体解释，或者说是相互之间的解释。不然， 就会在法律用语的语义上存在分歧。当然，法条之间也不可能出现各个法条都相 互联系。这种联系是相对的，也是局部的，也就要求法律人正确的评价法律条文 的关系。因此，该款与防卫过当之间在内部逻辑是有联系的。防卫必须与侵害相 适应，这是防卫限度的一般概括。但在正当防卫的特别规定中，防卫限度似乎是 无限的，因为该款本身没有明文规定。 关于两者关系的分歧，我们可以从两个层面来加以分析：( 1 ) 防卫过当是对 第三款的补充说明。该款是一种正当防卫的特别规定，因为在第2 0 条第1 款正当 防卫中没有规定防卫限度，故在第3 款中亦不用再加以规定。并且，正当防卫既 然是一种权利，随之而来也会附加一种义务。这种义务是有形或者无形不是法律 条文的重点，没有规定不代表不存在，有时会隐含于法律条文的内部。换言之， 法律语言解释存在的必要，就是把法律含义展示出来。正当防卫是国家权力赋予 公民自我保护权利。权利的行使要有一个界限，这一边界就是法律义务。公民在 行使正当防卫的权利的过程中，如果不加以限制，往往会出现滥用。即使滥用的 结果没有显现，或者出现后也不足以引起关注，归结为防卫权限内的必然结果。 理论界通常认为，防卫过当同样适用2 0 条第三款，因为刑法不能容忍一个不受任 何限制的特权，这也不符合法条内部各款之间的协调统一。( 2 ) 防卫过当与第三 款相互独立。如果把2 0 条的第1 款、第2 款放到一起视为正当防卫。这样正当防 卫的成立条件就是完整的，不会因为缺少限度要件，而显得不完善。把第三款分 离出来，这一款就是正当防卫的特别情形，在这一情形的条件下，如果出现正当 防卫，就不存在防卫过当的问题。因为第3 款规定“对正在行凶杀人、抢劫、强 奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害 人伤亡的，不属于防卫过当。 这一法律规定是否承认防卫过当似乎是一个大问题， 我们无法来确定在这一规定内部再附加条件。如果解释为严重暴力危及人身安全 外的犯罪，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当。这解释的结果就是重复哕 嗦，但是，如果不在内部再加以权利界定，其行使权力的界限似乎就是无限的。 其实，这一规定很简单，就是在这些严重暴力危及人身安全犯罪的前提下的侵害， 就是正当防卫，而不用再探讨这一条款内部是否还存在防卫过当。 3 该款在正当行为中的定位 刑法第2 0 条第3 款的特别规定，让法律人一直疑惑其真正的定位。无论 把该款与前两款如何比较，都不能真正确定其定位。这里所探讨的