（民商法学专业论文）物权变动中第三人保护研究.pdf

中文摘要 物权变动中第三人保护，为物权法中一项重要的内容以前在物权 法没有出台的时候，我国对于这个问题的立法存在空白，仅在司法解释 或在一些特别法中存在一些相关的制度。在理论界，这个问题却有热烈 的讨论，但是却难以从中发现比较深刻的分析和论述，原因在于缺乏对 第三人保护制度的系统研究。本文在介绍各国立法的基础上，联系我国 新近颁布的物权法，对各种第三人保护的法律基准及其具体制度进行分 析，同时在此基础上提出自己的一些认识。本文可分为四大部分，具体 结构包括：第一部分主要是对于第三人保护的原由进行分析，主要内容 包括物权变动的内涵以及第三人范围的确定，还有物_ 权变动中第三人保 护的原因即交易安全的内容。第二部分主要是通过债权意思主义、物权 形式主义和债权形式主义三种物权变动立法模式对于第三人的保护进 行介绍分析，得出善意取得制度、物权行为无因性理论和公示公信原则 这三种第三人保护的法律基准。然后主要通过对各种模式第三人保护的 特点及在此基础上对于物权变动模式的选择，得出变动模式应采形式主 义模式。第三部分主要是对于第三人保护的法律基准的选择。首先是通 过相关理论的争议，分析得出基准的选择应该在公示公信原则和物权行 为无因性理论之间展开。然后从对公示公信原则和物权行为无因性理论 的分析中得出应以物权公示公信原则作为第三人保护法律基准。第四部 分主要是在法律基准选择之下结合我国第三人保护制度的立法特别是 对于新颁布的物权法的立法解读，提出一些制度上的完善。首先是 公示公信原则下对第三人保护的理论分析，提出通过区分动态的物权变 动公示和静态的物权表征方式公示，来区分第三人保护的两种制度，即 物权变动公示通过物权变动模式立法来体现，而物权表征方式的公示产 生公信，而公信原则的制度体现则是善意取得制度。最后主要是对于我 国物权立法关于物权变动模式以及善意取得制度的解读和完善。 关键词：物权变动第三人物权变动模式公示公信原则 a b s t r a c t p r o p e r t yc h a n g e si nt h et h i r dp e r s o np r o t e c t i o ns y s t e m , p r o p e r t yl a wa sa ni m p o r t a n t e l e m e n t i nt h ep a s t , t h er e a ll a wh a dn o tb e e ni n t r o d u c e d m yq u e s t i o nf o rt h e l e g i s l a t i v eg a p s ，o n l yi nt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ri ns o m es p e c i a ll a w sr e l a t e dt ot h e e x i s t e n c eo fs o m es y s t e m i nt h e o r e t i c a lc i r c l e s ，t h ei s s u eh a sh e a t e dd i s c u s s i o n s ，b u ti t i sh a r dt ot a k ef r o mt h em o r ep r o f o u n da n a l y s i sa n de x p o s i t i o n , d u et ot h el a c ko ft h i r d p a r t yp r o t e c t i o ns y s t e m ss y s t e m b a s e do nt h ep r e s e n t a t i o no fl e g i s l a t i o n ，c o n t a c to b r n e w l ye n a c t e ll a wo nr e a lr i g h t , t h et l l i r dp e r s o nt ov a r i o u sl e g a lp r o t e c t i o no fs p e c i f i c b e n c h m a r k sa n da n a l y s i ss y s t e m ，a tt h es a m et i m eb a s e do ns o m eo fh i so w n u n d e r s t a n d i n g t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ，i n c l u d i n gc o n c r e t es t r u c t u r e ：t h e f i r s tp a r ti sf o rt h ep r o t e c t i o no fat l l i r dp a s o nd h a r m aa n a l y s i s i n c l u d i n gm a j o rc h a n g e s nt h er e a lm e a n i n ga n dt h es c o p eo f at h i r dp e r s o ni d e n t i f i e d ，t h e r ew e r er e a lc h a n g e si n t h em i r dp e r s o np r o t e c t i o nf o rt h es a f e t yo f t r a n s a c t i o n st h a tt h ec o n t e n t s t h es e c o n dp a r t i sm a i n l ym e a n tf o rc l a i m s ，a n dp r o p e r t yf o r m a l i s ma n d d e b i t i n gt h r e er e a lc h a n g e si nt h e m o d e ll e g i s l a t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no ft h e3 r di n t r o d u c e da n a l y s i s ，c o m et om a k e g o o d w i l l ，p r o p e r t yr i g h t sw i t h o u t n a t u r a lb e h a v i o rt h e o r ya n dp u b l i c i z e d p u b l i c c o n f i d e n c ei nt h ep r i n c i p l eo f t h et h r e et i l i f db a s el e g a lp r o t e c t t h e nt h em a i nm o d e l so f at h i r dp e r s o na n dt h ep r o t e c t i o no f t h ef e a t u r e si nt h i sp e r s p e c t i v ef o rr e a lc h a n g ei nt h e m o d eo fc h o i c e , c o m ef o r m a l i s mm o d e ls h o u l db ea d o p t e d t h et h i r dc o m p o n e n ti st h e “r df o rt h ep r o t e c t i o no ft h el e g a lb e n c h m a r kc h o i c e , t h ef i r s ti sr e l a t e dt ot h e c o n t r o v e r s i a lt h e o r y , t h eb e n c h m a r ka n a l y s i ss h o u l dc h o o s ep u b l i cc o n f i d e n c ei nt h e p r i n c i p l eo fp u b l i c i t ya n dn or e a ln a t u r ea c t sb e t w e e nt h e o r y t h e nf r o mt h er i g h to f p u b l i c i t ya n dp u b l i cc o n f i d e n c ei n t h ep r i n c i p l eo fp r o p e r t yr i g h t sw i t h o u ts e x u a l b e h a v i o ra n a l ) , s i st h e o r ys h o u l dd r a wp u b l i c i t yt or e a lc r e d i b i l i 哆a sat h i mp r i n c i p l e 蜊p r o t e c t i o nb e n c h m a r k t h ef o u r t hc o m p o n e n ti st h el e g a lb e n c h m a r kc h o i c ew i t h t h et l l i r ds y s t e mp r o t e c t i o nl e g i s l a t i o n , i np a r t i c u l a rf o rt h en o w “p r o p e r t yl a w i n t e r p r e t a t i o no fl e g i s l a t i o n , s o m eo ft h es o u n ds y s t e m f i r s t , p u b l i cc o n f i d e n c ei nt h e p r i n c i p l eo f p u b l i c i t yu n d e rt h ep r o t e c t i o no fa t l l i r dp e r s o nt h e o r e t i c a la n a l y s i s t h ei d e a o fad i s t i n c t i o nb e t w e e nt h er e a ld y n a m i cc h a n g e si nt h ep u b l i c i t ya n ds t a t i cp u b l i c i z e d p r o p e r t yc h a r a c t e d z a t i o n , t h i r dp e r s o n t o d i s t i n g u i s hb e t w e e nt h et w ot y p e so f p r o t e c t i o ns y s t e m s ，t h a tt h er e a lc h a n g e si nt h er e a lp u b l i c i t yt h r o u g hl e g i s l a t i v ec h a n g e s i nt h em o d e lt or e f l e c t , p r o p e r t ya n dc h a r a c t e r i z a t i o nm e t h o d so fp u b l i c i t yg e 】a e r a t e d p u b l i cc o n f i d e n c e ，a n dt h ep r i n c i p l eo fp u b l i cc o n f i d e n c ei nt h es y s t e mi sr e f l e c t e d g o o d w i l lg a i n s f i n a l l yp r i m a r i l yf o rl e g i s l a t i o n0 1 1r e a lc h a n g e si nt h ep a t t e r n sa n d g o o d w i l lm a d et h ep e r f e c tr e a d k e y w o r d s ：r e a l 9 1 1 tc h a n g e t h et h i r dm a l lr e a lr i g h tc h a n g ep a t t e r n p u b l i cc o n f i d e n c ei nt h ep r i n c i p l eo f p u b l i c i t y i 引言 随着我国市场经济体制的建立和改革开放的不断的深入，作为市场经济运行最 基本活动的商品交易、流通也日趋的频繁和复杂。这些现实社会经济的变化，反映 在民法中必然是从“静的”理念到“动的”理念价值的转变，作为财产关系基本法 的物权法也应该体现从注重财产归属的坚守到财产的流转的秉持，同样作为物权法 重要范畴的物权变动理论势必要围绕着市场交易的安全、效率和公平的价值目标来 构建。 市场经济中商品交易和流通关系内在的包含着物权变动的过程，物权变动是物 权的发生、变更和消灭，乃权利所生的动态现象。由于物权本质是排他性的权利， 物权的变动不仅对当事人影响巨大，也势必会涉及到第三人的利益，第三人构成了 整个社会交易链条上的一个个环节，对其利益的保护某种意义上是对于社会交易安 全的保护，因此第三人利益也需要得到保护。 事实上，在为什么保护第三人，如何保护第三人，如何协调和平衡第三人与真 正权利人之间的利益冲突和博弈，是作为物权法主要组成部分的物权变动理论要回 答的问题，而现在这些理论在学界存在激烈的争论。主要包括：对于第三人应该保 护这个大的方向上基本上没有太大的争议，但是对于保护的原因由于分析问题出发 角度的不同而有所差异；由于物权变动模式的选择对于第三人保护的特殊意义，学 者在对各国物权变动模式的分析中得出，随着变动模式的不同对第三人保护的原则 或者法律基准也不相同；对于第三人保护的应以什么原则或者理论为基准来进行， 选择的依据是什么也存在差别等等；在选择一个法律基准之后对于第三人保护的具 体制度是什么及其构建和完善等等。 基于上述，对于第三人保护的理论争议主要集中在为何保护第三人和如何保护 第三人两个大的方面。笔者在宏观上也拟从这两个方面进行论述，用历史研究的方 法对各种相关理论和制度进行追根溯源，刨根问底；用比较研究的方法对各国第三 人保护的相关立法现状和理论进行评判；用民法解释学的方法分析法律条文和判 例，力求探寻隐藏在其背后的立法者与司法者的意图，能够真实的反映其本来面目； 用博弈分析的方法对于物权变动中真权利人和第三人之问的利益冲突和协调进行 平衡；并联系我国新近出台的物权法对于第三人保护的现实规定，进行解读和 分析。以期对于我国的物权变动中第三人保护理论和制度的完善有一点益处。 第一部分物权变动中第三人保护的原由 一、物权变动中第三人的范围 ( 一) 物权变动的基本内涵 法律概念是对各种法律现象的共同特征加以概括、抽象后形成的权威性的法律 范畴。为了保证法律的明确性和可操作性，每一个法律概念的内涵应当力求明确。 概念是体系的基石，没有明确的法律概念，就没有清晰的法律体系，也不能进行清 晰的法律思维。 物权作为一种法律权利形态，担负着明确物质财富的归属与利用关系、维护社 会安全、促进社会发展的重要职能。因此物权的保护在不同时代、不同国家的私法 制度乃至整个法律体系中，都居于十分重要的地位。在现今的市场经济的环境下， 随着交易活动的日益频繁发生，财产的价值不仅在归属状态下也即静态形式下实 现，而且在动态流转过程中其价值更得到体现和彰显。 物权变动，谓物权之发生、变更及消灭，也称物权之得丧变更。指由物权所 生的动态现象，就物权自体为观察而言，即指物权之发生、变更及消灭。 从以上 可以看出物权理论就物权变动之界定，将物权发生、变更和消灭均涵盖其中。当然 也有学者认为传统物权理论将物之产生、变更和消灭合称为物权变动并无必要。一 是将物权设定称为物权变动比较别扭，不符合汉语的习惯；二是物之产生、变更和 消灭的事由和权利的变化各不相同，抽象不出物权变动的一般规则，事实上，物权 变动只是一个概括之词，学者们在论述时仍就物权发生、变更和消灭作具体论述； 三是物权变动种的法理问题轻重不一，只有物权的移转比较的复杂，需要物 权理论加以解释。固笔者在某种程度上认同这种观点，但是作为本文来说我们要探 讨的不是物权的发生、变更、移转或消灭之间的具体的权利义务规则，而是以权利 在主体间的流转、交易活动中的物权变动这样一个动态的角度来探讨的。因此就总 毋李双元，温世扬主编：比较民法学 ，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第2 8 3 页 o 史尚宽著：t 物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 页。 o 参见谢在全著：民法物权论 ( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 5 页 o 参见盂勤国著：物权二元结构论) ，人民法院出版社2 0 0 2 年1 月版，第1 0 7 一1 0 8 页 2 体而言物权变动表现的是物权的运动状态，是人与人之间对于权利客体的支配和归 属在法律上的变化。 所以物权的变动是指物权的产生、变更和消灭的总称。从权利主体方面观察， 既是物权的取得、变更和丧失，换句话来说这种变化可以简称为物权的得丧变更。 诸如此类的物权的流变状态与形式是可以用“物权变动”这一概念来概括的表达的。 可以看出，物权变动是一个概括总称，包括物权的发生、变更和消灭： 第一、物权的取得可分为原始取得和继受取得( 1 ) 原始取得指非依据他人既 存的权利而取得物权如先占时效取得等。( 2 ) 继受取得指就他人的权利而取得物 权，又可分为移转取得和创设取得，所谓移转取得指就他人的物权以其原状而取得， 如基于买卖、赠与而受让某物所有权( 特定继受取得) ，基于继承而取得被继承人 的一切物权( 概括继受取得) ，所谓创设取得，指于他人的物上设定用益物权或担 保物权。 第二、物权的变更。物权的变更广义言之包括主体变更、客体变更和内容变更。 主体变更乃物权取得与丧失的问题。客体变更是指标的物在量上有所增减，如所有 权的客体因附合而增加，抵押权的客体因部分毁损而减少。内容变更，指物权的内 容有所改变，如典权或地上权存续期间的增长或缩短，抵押权位序的升降，动产抵 押权因登记而具有对抗第三人的效力。 第三、物权的消灭。物权的消灭，或者称物权的丧失，是指某一物权因一定的法律 事实而不复存在，物权与其主体分离，就物权人方面而言，为物权的丧失，可分为 绝对丧失和相对丧失。物权的绝对丧失，指物权本身的消灭，比如一支茶杯被摔碎， 该杯子上面的所有权设定客观的失去其存在。物权的相对丧失指物权虽与其主体分 离，但与其它主体结合在一起。严格的说，物权的相对消灭应属于物权的继受取得。 因此，通常意义上的物权的消灭，仅指物权的绝对消灭。 物权变动表现的是物上权利的运动状态，乃人与人之间对于权利客体的支配和 归属关系在法律上的变化。o 其实从实践来看，物权的发生、变更、移转、消灭都 可以被归入物权变动这个命题之中，现今社会中的各种市场交易总是包含着物权的 变动，物权在权利主体之间的移转交易过程中也是物权在权利主体间相对意义上的 取得、消灭或者变更。 。肖厚国著：论物权变动 ，法律出版社2 0 0 2 年版第1 页 3 合适的术语界定和选用可以对事物的内涵和外延做出恰当的体现，关于“物权 变动”这个标题术语的选用也是基于这一考虑，因为它是从动态的视角进行的诠释， 指的是物权在权利主体之间的流转过程。因此应该将物权变动界定为：物权变动表 现的是物权的运动状态，乃人与人之间对于权利客体的支配和归属关系于法律上的 变化。 ( 二) 物权变动中第三人确定的前提 关于物权变动中的第三人，有学者认为：物权变动中所涉及的第三人，一般指 不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切 人。包括( 1 ) 与物权出让人有法律关系的其它人为物权受让人的第三人。( 2 ) 与 物权受让人有法律关系的人，对物权出让人而言为第三人。回这种观点应该说对于 第三人的范围做出了比较明确的界定和分析，但是之中也存在对其所称的“当事人 的分离关系”和“密切利害关系”缺乏进一步诠释的问题，并且其所提出的第三人 范围也有不当的地方。物权变动中的第三人，应该是在同物权入相冲突的情况下需 要立法特别予以保护的人，因此不可能为物权人这一点应是无异议的。但是上述观 点认为第三人包括物权人，这一点无疑是不够准确的。 笔者认为，所谓第三人，应该是物权变动中即非物权人，也非处分人，而是取 得该物而与处分人发生一定交易关系( 法律关系) 的当事人。应有以下具体特征： ( 1 ) 独立的属性。所谓独立，即为物的处分人和物权人之外的人，在处分人和物 权人之间可能存在一定的法律关系如买卖、租赁、保管等债权关系或侵权关系也可 能不存在任何的法律关系如纯粹处分他人之物，第三人应当也非该关系之一方。这 个特征为第三人之本质特征，如为一方当事人则立法无须特别保护之虞，该当事人 依据这些法律关系并可受到所属法律的保护( 2 ) 利害关系性。也即上文提到的“密 切利害关系”，但是笔者认为这种利害关系并非是指存在物权的法律关系，其外观 的体现一般是以该物为标的物的债权关系。比如买卖、赠与以及设定抵押权关系设 定地上权关系等等。即第三人同处分人之间应当存在以物权变动为目的的现实交易 关系，当然这种现实交易关系是否有效各国的立法选择是不一样的。因此并不包括 物权变动中物权的取得和消灭中物权人相对的广义的第三人大众，但是就是这样， 。孙宪忠：物权变动中第三人保护的法律基准 ，载其著论物权法 。法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 页 4 从另外的角度来看，由于私法自治，任何人均可能也可以成为交易的当事人，从这 个角度上讲第三人可谓社会公众的代表，第三人利益是交易秩序的化身。国这种定 位可以排除同处分人存在其它债权关系的人，比如对处分人有侵权损害赔偿请求权 的人便不能成为本文讨论的第三人，同时也可以排除同物的交易关系并不相关的人 比如社会公众。 从上述的分析可以得出第三人保护问题的一个前提性论题，即物权人同处分人 之间存在着不一致的情况。当然作为前提来说，这种不一致的情况应该是适用有关 第三人保护之前的不一致，具体第三人保护以后是否一致，则是各国立法选择的结 果，是不一样的，暂且不论。如果在第三人保护之前，处分人同物权人始终为一致， 第三人根据该交易关系便可请求处分人交付该物，立法无对第三人的特别保护之必 要。 ( 三) 物权变动中第三人之具体确定 从上文的论述可知，第三人存在的前提是物权人同处分人之间存在着不一致的 情况，由此可知在具体第三人具体范围确定时，主要是依据当时物权人和处分人的 关系来确定的，这可以通过第三人保护的典型情况可以说明这个问题。如一物二买 的情况下，即出卖人将同一物让与第一受让人，又将其让与另一受让人在这种情 况下，根据有些国家的规定，物权变动仅以当事人的的合同就可以成立，则此种情 况下的处分人在第二次让于时即为无处分权人，此时的另一受让人则为第三人( 当 然在另一些国家不仅需要合同而且需要形式要件来完成物权的变动时候，一物二卖 下处分人同物权人基本不存在不一致的情况，因此此时的交易相对方并不具有明显 第三人的特征) ；再如在无权处分的情况下，即处分人基于某种原因是非物权人( 动 产占有人，不动产登记名义人) 而将物移转给另外一个人的时候，则此情况下另外 的一个人就是第三人；最后在当事人之间的合同无效或者被撤销的前提下，需要发 生权利恢复原状返还物权人的时候，而受让人在此前已经将物移转给另一人，则此 时的另一人则为第三人。因此在进行范围确定的时候应该根据具体的处分人与物权 人的关系来具体确定，而不可能整齐划一的定一个范围。 第三人还有着一种重要的分类，即善意第三人和恶意第三人。一般所谓善意与 。孙宪忠：物权法的基本范畴及制度反思 ，载其著论物权法 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页。 5 否，标准在于第三人知情与否，即第三人是否知道交易的物是否有瑕疵。知情的， 为恶意第三人，不知情的，为善意第三人。法律本着惩恶扬善的精神，对于恶意第 三人的利益不予保护，这是毫无疑问的。所以对于物权变动中第三人的范围确定就 应该再加上一个标准就是必须是善意的。 对于善意的第三人，也经历了物权制度从开始不保护第三人到注重保护第三人 的变化，这样的法律演进并不仅仅是法律条文或是法律制度上的的变化，那么对于 第三人的保护为什么会有这些变化昵? 也就是当第三人和物权受让人( 继受取得 人) 或者是物权出让人( 原物权人) 的利益冲突时谁的更应该保护的时候，我们为 什么会提出更应该保护第三人的利益呢? 二、物权变动中第三人保护的原由 ( 一) 对第三人的保护体现了对交易安全的保护 作为上层建筑的任何理论与制度的产生都与当时的社会经济的发展密不可分， 都有其深刻的认识论及价值评判标准，关于第三人保护的理论与制度的产生也不例 外。 在农业自然经济占据主体的时代，无论是奴隶社会还是封建社会，生产力水平 十分落后，物质贫乏，为了保护奴隶主和封建主的财产所有权，“重农抑商”的经济 和政治政策以及自给自足的经济模式选择也就成为了必然。法律也是只保护静态的 财产安全而对动态的财产安全是完全不予理会的，当然也就不存在第三人保护或者 交易安全保护的前提了 在工业经济的初期，刚刚摆脱封建社会禁锢的人们极力崇尚个人自由，这一时 期的法律的三大原则私权神圣、契约自由和过错责任突出的表现了人们对于个 人主义的崇拜，这样也同样排斥了旨在保护动态安全的第三人保护的产生。 随着社会的不断发展，生产力的迅猛提升，当整个世界进入我们通常所说的市 场经济形态的的时候，市场作为作为资源配置的基本手段，生产社会化的程度越来 越高，在人们之间商品和服务的交易行为作为整个社会基础性活动的时代，商品交 易的频繁，交换方式也日趋的复杂化，如果再固守绝对自由竞争的模式显然已经不 合时宜了，因为过度的对个人静态权利的强调必然会破坏商品的流转和整个社会经 6 济的运行他人和社会利益，法律保护的重心必然会从静态的安全转向对动态安全的 关注，社会本位的价值取向在社会和法律中得以突显，商品交换的动态安全即交易 安全也更加地得到重视。而对第三人利益的保护，实质上就是对其背后的社会交易 安全的保护，因为财产的流转正是在一个又一个第三人之间进行的，正是一个个第 三人象链条一样把市场交易活动延续下去。国在人们之间的交易行为是整个社会活 动基调的前提下，对于意旨在于交易安全的第三人保护也必然会被提上了日程。 在物权的变动中，因为物权的本质为排他性的权利，妨碍第三人的利益的事情 是肯定会发生的，当发生代表静态安全的真权利人利益与代表动态安全的第三人利 益发生保护冲突的时候，在衡量时会更倾向于第三人的保护。其实目的并非保护的 是某个个案中的第三人利益，而是其背后的整个社会的交易安全问题。社会的不断 发展使得市场交易发生了很大变化：通讯水平的提高让交易活动范围更广、速度更 快：运输能力的上升和支付方式的进步促成了交易活动的全球化；而互联网的出现和 快速发展更催生了新的交易方式，让从未见面的交易双方轻松交易。在这样一个交 易与物权变动都频繁的社会，保障交易安全是社会得以健康发展的基本条件，保护 交易安全更是近代民商法越来越重要的职能，交易安全也是对物权变动中特定第三 人保护的主要原因。因此，什么是交易安全? 其内容是什么? 对此的不同观念就会 产生不同的交易安全保护理论，同样会对第三人保护产生影响，因为它的确定能够 直接决定第三人需保护的具体利益内容。 对于交易安全的含义，学界的观点主要有：( 1 ) 交易安全泛指一切与交易有关 的安全，包括交易形式安全，交易履行安全以及交易人在交易中本身生命财产的安 全。这实质上是一种广义的交易安全说。o ( 2 ) 交易安全仅指与静的指引和预测 安全相对应动的安全。其论述如：“交易安全为法律对交易活动的安全，即法应完 备慎密、稳定且法律变动之效力不溯及既往。”o ( 3 ) 交易安全实质上是保护善意 信赖人之利益；在这种认识基础上，有人认为交易安全问题，往往可以与善意无过 失者一方之保护相一致。回( 4 ) 认为交易安全是交易行为安全和预期利益的安全； 即交易安全的实质上是依法确认交易行为的有效，使之受法律保护，从而最终实现 。孙宪忠：物权变动中第三人保护的法律摹准，载其著论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 3 页 o 徐炳著：买卖法 ，经济日报出版社1 9 9 1 年版，第4 8 页 o 邦毛波：民法总则，台湾三民书局1 9 8 0 年版，第8 7 页 。刘得宽：民法诸问题与新展望) ，台湾三民书局1 9 8 0 年版，第2 4 7 页。 7 行为人的预期利益。国 对于不同的关于交易安全的学说，固然内容有别，但从其问题的角度出发分析 都有其合理性。从本文考察的角度出发分析，第一种观点认为应该从整体上保护交 易安全，但未进行动态和静态安全的区分，而且其实质上是以静态的安全为主，所 以并非真正意义上的交易安全；第二种观点应该说在第一种观点的基础上是有进步 的，但其中两种观点的区分使其无论怎样也不能避免其偏颇，因为交易行为说只强 调了交易安全的对象而没有对其目的进行揭示，而交易结果说则刚好相反；第三种 观点特别是善意第三人利益说在表面上是符合本文的探讨和论证角度，但是笔者认 为不能为了自己问题角度的选择而对一个理论作人为的割裂，交易安全是善意第三 人保护的原因，但并不是说交易安全是第三人保护的独有之概念，探讨的交易安全 应该是其本身意义上的，而不是专属于哪种现象或法律关系的。第四种观点认为交 易安全并非法学上之固有概念，而是随着交易安全在经济和法律生活中日趋重要， 人们将法的安全区分为动的安全和静的安全两种，并将动的安全视为交易安全的， 交易安全是伴随着法律上动静安全的划分而产生的，最初含义即指动的安全凡 取得行为和预期利益之安全，才谓之动的安全，亦称为“交易安全”。 笔者赞成第 四种观点，其结合了交易手段和交易目的，使得交易行为安全为手段和以预期利益 为目的解释更加能还原交易安全的本身的含义，因为首先交易安全的实现有赖于交 易手段的安全保障，并且在交易安全的目的上用预期利益来解释，更能够表达交易 安全的目的，因为交易当事人从事交易时本身所期许的利益是交易行为的安全被保 障后的所得到的，更能和交易行为安全链接称为一个逻辑，称为预期利益比某些学 者所说的“信赖利益” 显然更为妥当。因此在对第三人保护的具体利益内容进行 分析时，也应该把具体的保护内容分为对交易行为安全和第三人预期利益安全两个 方面，因为对于第三人利益的保护实际上就是通过第三人交易行为的安全保障与预 期取得物权利益的保护来进行的，进而对整个社会的交易安全产生积极的影响，使 第三人的保护体现了部分的交易安全 o 田土城主编交易安全的法律保障 ，河南人民出版社1 9 9 8 年1 0 月版第7 2 页 o 田土城主编交易安全的法律保障 河南人民出版社1 9 9 8 年l o 月版，第7 2 页。 。江帆、孙鹏主编；交易安全与中国民商法) ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 页 ( 二) 交易安全是现代民商法的重要价值关注 民法通过物权和债权制度来调整平等民事主体之间的财产关系。按我国传统的 法学界通说，物权法律制度调整“静”的财产支配关系，即确定物权的主体，明确 物权的归属，界定物权的范围，以期定分止争。债权法律制度调整“动”的财产流 转关系。国但是，当今的社会是一个交易频繁的社会，这会让人们越来越意识到物 权关系不仅仅只是静态的占有和支配，它也常常表现为动态的财产关系，如所有权 权能的移转、他物权的设定等。民事主体通过债的各种形式，如合同、不当得利、 无因管理、侵权等来移转物，表面上看是对物本身进行流转，实际上在流转的背后 隐藏的是各种物权的变动。债权变动与物权变动需要不同的法律根据，同时，合同 法无法解决保护第三人的问题，只能由物权法来解决。所以，物权法除了规范种 类物以及各种物权的内容之外，还必须规范物权变动所发生的各种问题，以及物权 变动涉及对第三人的排斥而应该建立的第三人保护制度问题。 在我国实行市场经济的历史条件下，市场经济是法制经济一个应然性的问题， 因为没有一整套与此相应的法制体系，必然使交易不公、竞争无序、经济混乱，不 利于改革开放的健康发展。 从宏观的角度上讲，财产流转正是在一个又一个第三 人之间进行的，正是一个个第三人形成的交易链条把市场交易活动延续下去。第三 人是社会交易秩序和交易安全的化身，保护第三人就是保护社会整体交易秩序，保 护市场交易的安全，而交易安全是现代民商法的重要价值。 具体来说，作为现代民商法价值关注的重要原因有：( 1 ) 每个人都生活在一个以 社会分工为基础的社会中，人们之间的商品和服务的交换也成为了人类的基础活 动，在交换的过程之中，每个人都可能称为第三人。比如人们去商场去买一件衣服， 那么就成为了这件衣服的生产者和销售者的第三人，如果法律不对人们的预期利益 进行保护，那么如果人们需要时刻注意和担心自己的所购的衣服是否是被生产者与 销售者之间的交易瑕疵所涉及，这就会造成我们的购买积极性甚至于不敢去买。推 而广之，这势必会影响市场的积极性和流通。( 2 ) 退一步讲，如果人们敢于进行交 易，一定也会花费不少的精力和时间来进行鉴别商场对于此件衣服是否享有有效的 。钱明星：物权法原论) ，北京大学出版社1 9 9 4 年1 月第1 版，第2 页 o 孙宪忠：中国物权法研究 ，法律出版社2 0 0 3 年6 月版，第9 2 页。 o 田士城主编：交易安全的法律保障) ，河南人民出版社1 9 9 8 年1 0 月版，第1 7 页 9 物权，因此增大交易费用、造成社会资源的无谓浪费也就成为了应有之意了，也会 使得交易不能更加快捷便利地进行。( 3 ) 在绝对保护真正所有权人，不考虑第三人 的法律制度里，真正权利人几乎没有任何动力去保持谨慎，即履行善良管理人之义 务，对自己所有的物保持高度注意，确保自己的物品不受无权处分人的支配，因为 无论其物品落入何人手中，其都可以行使其所有权，要求他人返还物品。而第三人 要想避免其通过交易而获得的物品不受追索，必须付出过于巨大的谨慎投入，这样 做是显失公平的。( 4 ) 由于物权是对物的支配权，权利人管理受其支配的物品所支付 的成本，从直观来看，无疑比善意第三人要证明其相对人是否为真正所有人所支付 的成本要低。从另一个角度上看，正是由于原所有权人没有尽到对其原所有物的谨 慎的管理义务，才使得将其物置于可能被他人无权处分的状态。从这个意义上说， 原所有权人也是有一定过错的，这也是对原所有权人的一种惩罚。( 5 ) 在法律的技 术上来讲，保护第三人也是比较简便、实用和经济。 由上可知，法律必须分配善意第三人从交易瑕疵处分人处继受物品引起的风 险，因为这个风险要么须由真正所有权人，要么由善意第三人承担。我们在选择的 时候，无论是从市场流通中的效率角度还是从社会公平正义角度分析，由于体现社 会本位的交易安全存在，第三人的保护都是很有必要的。 第二部分各种物权变动模式下第三人保护分析 无论从何种角度来看，第三人保护制度是立法者为了保护交易安全而设计出 来。在第三人与物权人发生利益冲突的时候，给予交易中第三人以特殊保护，这就 涉及到什么时间保护和如何保护的问题。对于保护的时机问题如前文所述第三人的 存在前提在于处分和物权人的不一致，而按照通常的交易下的物权移转规则，无处 分权人之处分行为无效或效力待定，交易相对方也就不能取得物权，第三人保护立 法就是在此种情况下接入其中来保护交易相对方。由此可知，保护第三人的法律目 的在于使第三人取得物权，而不是债权或者其他损害赔偿权，因为仅仅是损害的救 济手段是无需物权法做特别的规定的。这一点可以从各国的法律制度和理论中得到 证实，即无论是法国、德国还是英美国家的善意取得制度，以及物权行为无因性理 论和公示公信原则，在目的上均在于使第三人能够取得最终的物权，仅在于途径的 不同，其考虑关键都是如何使第三人从处分人处取得该物权，所以本文讨论到第三 1 0 人保护问题的时也需要从这个角度进行分析。 对于如何进行第三人保护，对此各国均有相应立法，在我国虽然物权法即将出 台，但是对这一问题在我国的理论界还是有热烈的争论，学者们对各国的第三人保 护制度进行分析和比较，见仁见智的提出了各种观点( 后有论述) 。但是从目前笔 者搜集到的资料情况看，大都缺乏对于第三人保护立法的详细分析。只是简单的从 第三人保护的制度或理论的优劣进行比较，缺乏深刻的论述。其实由于各国的立法 对于物权变动设计了不同的模式，对各自第三人保护制度带来很大的影响，因为出 于以下两个原因( 1 ) 第三人为物之交易的一方如不是处分人在物权变动时存在瑕 疵其将能依通常交易形式下的物权移转规则取得该物权；( 2 ) 物权变动的立法模式 对第三人保护制度存在着体系效应。 每一种物权变动的模式选择不仅对于双方当 事人( 更准确表述应为民事主体) 意义重大，而且对于第三人也同样如此，因为每 一个第三人实际上即是一个交易中的实际参与者，并且其前手的物权真实变动生效 与否和其实质利益休戚相关。通常所说的物权变动模式的选择实质上是关于物权生 效的条件是什么的不同理解和回答，模式的选择也决定着物权变动中的第三人及其 预期的由物权变动所致的利益能否实现的问题。物权变动中的主要原因是法律行 为，这占到了物权变动的绝大多数，但是对于法律行为的成立要件或者说有效要件 是意思表示，还是需要其它的条件，比如登记等做补充，对此问题的不同回答造成 了对于变动立法模式的不同选择，其体现的是一种思路的不同，这种思路的不同将 会对第三人保护具体制度的设计以及在实践中产生的效果带来影响，本文也拟于此 基础上来进行分析，因为大多数情况下其决定了物权变动的法律行为的有效和无效 的问题关键，也就是说各国变动模式的选择对其第三人保护的立法会有直接的影 响。 在近代以前的法制境况下，与现实的物支配相分离的抽象的、观念的所有权或 物权制度尚未获得确立，不伴随现实支配的权利即不能作为权利得到保护。无论是 罗马法的的交付还是日耳曼法中占有移转，各自以物权变动为目的的法律行为之成 立要件，故而在物权变动里，交付等形式行为的作成就意味着物的物的支配的形成。 o 也就是说在古罗马法和古日耳曼法时期，当时的物权流通是特别注重形式的，当 然这种形式是和我们现代的是不同的。然而在现代的社会里，大多数的物都成为了 。王轶：物权变动论 中国人民大学出版社2 0 0 1 年版第6 页 o 1 日】川岛武夷；所有权法的理论k 岩波书社昭和2 4 年版，第1 0 2 页 1 1 或者说都是有可能成为商品来进行流通，于是抽象的、观念的的所有权得以确立， 与此相应的是保护物的流转的制度便逐渐的完备了起来。在近代以来的关于物权变 动的立法例或者说变动模式中，依据引起物权变动原因的不同，大致可以分为三种 类型：债权意思主义模式和物权形式主义模式以及债权形式主义模式。债权意思主 义模式认为物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外，没有直接引起物权变动 的其它合同存在。物权仅以当事人的合意即可使之变动，而登记与交付只不过是对 抗第三人的条件而己。采取意思主义立法例的国家主要有法国和日本。物权形式主 义立法例认为债权合同仅仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权债务，而物 权变动效力的发生，直接以交付或登记为条件，即在债权合同之外还有以直接发生 物权变动为目的的物权合同。采取物权形式主义立法例的典型国家为德国。此外， 还有介于意思主义和形式主义之间的债权形式主义( 折衷主义) 立法例，这种立法 例认为物权的变动仅有当事人合意尚不充足，必须具备不动产登记或动产交付要件 方可生效，也就是说，公示登记成为合同的生效要件。采用这种立法例的典型国家 有瑞士。 在不同的立法例中，由于物权变动原因的不同，其对第三人保护的强弱程度也 是不同的。以下从现实立法的角度进行介绍和分析。 一、债权意思主义模式下第三人的保护 ( 一) 债权意思主义模式 法国民法典的颁布受到法国大革命的直接影响，在自由主义经济思潮和 宣扬个人主义政治哲学理论的启蒙运动冲击下，赋予意思自治( 契约自由) 以崇高的 地位。这集中体现在法国民法典第1 1 3 4 条，该条规定：“依法订立的契约，对于 契约当事人双方有相当于法律的效力。”在物权法方面，一反古代法中要求物权的 变动必须遵循必要的形式的要求，规定物权发生移转仅仅需要当事人之间达成债权 合意即可。法国民法典第7 1 1 条规定：“财产所有权，因继承，生前赠与、遗赠以 及债的效果而取得或转移。”第9 3 8 条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而 即完成：赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1 1 3 8 条规定：。交付标的物的债务缔约当事人单纯同意的事实而完成。交付标的物债务的 1 2 成立从标的物应交付之日起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人，并 负担标的物的危险，但在债务人迟延交付( 现实移交) 的情形，危险由债务人负担之。” 第1 1 4 1 条规定：“如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务时，二人中已 得该物之人，虽其取得权利在后，但如其占有为善意的占有时，应认其权利优先于 另一人的权利，并应认其为该物的所有人。”第1 5 8 3 条规定：。当事人就标的物及其 人价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的 物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”上述条款都是法国意思主 义物权变动模式的具体体现，除了所有权的变动外，法国立法就他物权的设定也都 仅以当事人的债权意思为根据。另外法国立法上亦存在物权公示制度，依1 8 5 5 年 登记法，不经登记的不动产物权不能对抗适法地取得权利的第三人公示仅具对抗效 力。 可见，在法国民法典中标的物之所有权仅依当事人的意思表示就发生移转。 这是因为：所有权转让的一般特征在于这种转让无论采用何