（民商法学专业论文）浅论合同风险防范和程式化合同审核.pdfVIP

中文摘要 合同的法律风险防范和合同审核是公司法务的经常性工作。怎样才能更好的完成 这两件事情，就是我的研究目的。 研究方法主要有：文献研究法，我总共查找了上百种以上的书籍和论文，从中吸 取有益的营养；跨学科研究法，把民航的s m s 建设引入到公司的法律风险防范，隔行 不隔理，希望对保证合同安全有所帮助；经验总结法，我在工作中已经审核合同3 年多，审核了近2 0 0 0 份合同，所以对实践中的一些经验进行了总结，期望能抛砖引 玉，引起更多的讨论。 合同风险管理和合同审核既有区别又有联系。风险s m s ( s a f e t y lm a n a g e m e n t s y s t e m ) 是“安全管理体系”的缩略语，该体系以法律风险管理为核心js m s 模式对 公司法律风险防范具有启示意义，构建保障公司运营法制安全的s m s 有独特价值。在 s m s 构建中，为何防范，防范什么，如何防范，达到什么样的安全状态，l 都是需要加 以重视和解决的。文章以防范公司法律风险的s m s 构建为研究重点，从法律风险防范 的必要性、法律风险防范几种状态的比较及s m s 的独特优势、s m s 的建设内容和要求 几个方面展开探讨。 在公司运行中，合同审核是常态化的。如何更好的防范各式各样的法律风险， 是合同审核必须考虑的内容。本文引入程式化合同审核这种模式。程式化合同审核， 是指通过对合同做合法合规的分析和规划，针对法律风险，遵照一定的榛式、流程和 方法以及先后顺序对合同文本进行审查的活动，其中心思想是防范合同法律风险，达 到锁定交易内容，锁定公司利益的目的。 程式化审核的特征是程序化和模型化。 “程序“流程”在生活和工作中无处不在，但是应当找寻相对科斟的程序，统 筹安排做事顺序，达到又快又好的境界。 法律条文具有抽象性，更多的关注的是权利义务的划分。而制定甜同时应当将 法律条文转换成防御性的合同条款，防止出现漏洞，从而保证合同的安全。 程式化合同审核由审核管理办法、标准操作程序和合同检查单( c 玮e c k l i s t ) ， 再加上标准文本、参考文本( 含参考用语) 和示范文本以及信息化系统等部分组成。 山东大学硕士学位论文 其中标准操作程序和检查单是核心。标准文本、参考文本( 含参考用语) 和信息化系 统是程式化合同的辅助部分。 公司使用合同文本的优先次序为：公司标准文本 公司参考文本 示范文本( 含 国家有关部门和机构、个人撰写质量较高的可借鉴文本) 对方的合同文本。 标准文本资料库的建立和完善，直接反映了一个公司合同管理的水平，管理好的 公司其资料库文本足够，合同写作质量水平高。公司应当加强对此类合同的制定。 参考用语可以相对固定合同的一些具体条款，提高起草和修改合同的效力。比如， 对涉及以下内容的合同条款可以采用相对固定的语句：支付条款、违约责任条款、解 决争议条款、知识产权条款、不可抗力条款、保密条款等等。通过砌块式的方法可以 快速起草和修改合同。 在实施程式化审核时，应注意审核流程、部门分工、审批权限、审核的关注点等 要素。 对合同相对人要做尽职调查，考察其资质、信用和履约能力。 审核合同时要注意语言的表述问题。 在审核具体合同时，可以采用“通用检查单”和各类合同的“分类检查单”，对 于有名合同，可以按照后者进行审核。对于无名合同，可以采用前者检查单。 2 关键词：s m s ；风险管理：合同审核；程式化；参考用语 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o n 妇c tl e g a lr i s kp r e v e n t i o na i l dc o n t i a c tr e v i e wi s t l l er e g u l a rw o r ko ft l l el e g a l d 印a n i i l e n t t bd om e s et w ot h i n g sb e t t e ri st t l ep u i p o s eo fm y r e s e a r c h r _ e s e a r c hm e t h o d s 。d o c u i n e n t a t i o nr e s e a r c h if i n dat o t a lo fh u n d r e d so fb o o k sa i l d p a p e r s ，a j l de a n l e ds o m e t h i n gu s e m l i d e a s b yi n t e r d i s c i p l i n a 巧r e s e a r c h ：i n 仃0 d u c e dt ot h e c o m p a n y sr i s kp r e v e n t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o no fc m la v i a t i o ns m s ，i 、o u l dl i k et oh e l pt o p r e v e n tl e g a lr i s k s b ye x p e r i e n c es u i 】 1 i i l a 1w o r km o r et l l a i lt l l r e ey e a r so f l ec o 曲r a c t r e v i e w ，a i l dh a v er e v i e w e dn e 砌y2 ，0 0 0c o n t r a c t s ，a n dt h e ns 咖m e du ps o m ee x p e r i e n c e ；i h o p et os t a r tad i s c u s s i o n c o m a c tr i s km a i l a g e m e n ta i l dc o n 胁c t r e v i e wi sd i 仃e r e n tb u tr e l a t e d s m si sm e a b b r e v i a t i o n so ft 1 1 es a f - e 够m a n a g e m e ms y s t e m a ti t sc e m r a l i d e ai st h er i s km a n a g e m e n t s m sh a si r n p l i c a t i o n sf o rt h ec o i n p a l l y sl e g a lr i s kp r e v e n t i o n s m sh a v eau 1 1 i q u ev a l u et o b u i l dt h el e g a ls e c u r i t ) ，o ft h ep r o t e c t i o no fc o m p a l l yo p e r a t i o n s w h yn e e dt o p r e v e n t ， g u a r da g a i n s tw h a t ，h o wt op r e v e n ta n d 、：h a tk i n do fs e c u r i t ) rs t a t u s ，a l lt h a tn e e d st ob e a t t e n t i o na n ds o l u t i o n w i maf o c u so ns m sc o n s t m c t ，f r o mt h en e c e s s i 够o ft h el e g mr i s k s p r e v e n t i o na i l ds e v e r a ls i t u a t i o n so fp r e v e n t i o na 1 1 dt h eu i l i q u ea d v a n t a g e so fs m s ，i 仃y d i s c u s st h e s ei s s u e s i nt h em i l i l i n go ft h ec o m p a j l 弘c o n t r a c tr e v i e wi sa r e g u l a rm i n g h o wb e t t e rt op r e v e n t a 、析d er a n g eo fl e g a lr i s ki st h et h i n g 、v em u s tc o n s i d e r t h i sa r t i c l ei n 旬d u c e sam o d e lo f p r o g r a n ：1 1 1 1 e dc o n t r a c tr e v i e w p r o 伊a 1 1 m e dc o n 缸a c tr e v i e w ，i st h ec o n 触c tr e v i e wa c t i v “i e s a g a i n s tl e g a lr i s k si na c c o r d a i l c e 谢t l lac e n a i np a t t e m ，p r o c e s s e sa i l dm e m o d s i t sc e n t r a l i d e ai st op r e v e n tc o n t r a c tl e g a lr i s k t h i sc a i ll o c kt r a d i n gc o n t e n t ，a i l dl o c kt h ei n t e r e s t so f t h ec o m p a i l y t h ec h a r a c t e r i s t i c so fp r o g r a m m e dc o n t r a c tr e v i e wi sp r o g r a m m e da i l dm o d e l i n g ”p r o c e d u r e ”a 1 1 d ”p r o c e s s ”i se v e 叮w h e r ei nt h el i f ea i l dw o r k b u tw es h o u l d1 0 0 kf o r t h er e l a t i v es c i e n t i 丘cp r o g r a m ，a i l dc o - o r d i n a t ea r r a n g e m e n t sf o rd o i n gt 1 1 i n g so r d e r ，s ow e c a na c h i e v ef 瓠t e ra n db e t t e rr e a l m 3 山东大学硕士学位论文 t h el e g a lp r o v i s i o n sa r ea b s t r a c t ，a i l d t h e yc o n c e mt h e d i v i s i o no fr i g h t sa i l d o b l i g a t i o n s t h ec o n 仃a c ts h m lb ec o i e r t e di n t ot h el e g a lp r o v i s i o n st h ed e f e n s i v et e 皿so f t l l ec o n 仃；l c t ，锄dp r e 、，e n tl e g a ll o o p h o l e s ， s ot h i s 、i l le n s u r et h a tt h es e c 血t ) ro f 廿l e c 0 n t r a c t 。 t h em o d e lo fp r o 酉a m m e dc o m r a c tr e v i e wi sc o m p o s e db yc o m r a c tm 锄a g e m e n t p r a c t i c e s ，s t a n d a r do p e r a t i n gp r o c e d u r e s ，c o n t r a c tc h e c l ( 1 i s t ，s t a i l d a r dt e x t ，r e f i e r e n c et e x t ( 、砘t h r e f e r e n c e t e m s ) ， m o d e lt e x t ，a n di n f o m a t i o n s y s t e m s s t a n d a r d o p e r a t i n g p r o c e d u l e sa i l dc h e c h i s t sa r et i l ec o r e ，t l l eo t h e r sa r ea l l x i l i a 巧p a n s p r i o r i t i e so ft 1 1 ec o m p a r l yt ou s et 1 1 et e x to fm ec o n t r a c t ：c o m p a l l y ss t a j l d a r dc o n t r a 烈 t e x 伊r e f e r e n c et e x 份i n o d e l t e x 诊c o u n t e r p a n i e sc o n n a c t t h ee s t a b l i s h m e n ta 1 1 di m p r o v e m e n to ft l l es t a n d a r dt e x td 撕b a s e ，i sad i r e c tr e n e c t i o n o ft l l el e v e lo fac o n 仃a c tm a n a g e m e n t t h e r ei se n o u g hd a t a b a s et e x ti n 、e l lm a i l a g e d c o m p a j l l e s r e f e r e n c et e 姗sc a l lb er e l a t i v e l yf i x e ds o m es p e c i f i cp r o v i s i o n so ft h ec o n t r a c t ，t o i m p r 0 v et h ee 虢c t i v e n e s so f 恤d 雠i n ga i l dr e v i s i o no ft h ec o n t f o re x 锄p l e ， f o l l o 、析n gt h et e m so ft l l ec o m r a c tc a i lb eu s e dr e l a t i v e l yf i x e ds t a t e m e n t ：p a y m e n tt e 锄s ， l i a b i l i 够f o rb r e a c ho ft h et e n n so ft l l ed i s p u t er e s o l u t i o nc l a u s e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e n y c l a u s e s ，f o r c em 萄e u r ec l a u s e s ，c o n f i d e n t i a l i t yp r o v i s i o n s b l o c km e t h o dc a nq u i c k l y d 献i n ga i l d 锄e i l d i i 培m ec o m r a c t i i lt h ei m p l e m e n t a t i o no fp r o 蓼锄m e dc o m r a c tr e v i e w ，w es h o u l dp a ya n e n t i o nt ot h e a u d i tp r o c e s s ，t 1 1 ed i v i s i o no fl a b o r ，t h ea p p r 0 v a la u t h o r i 吼t h ea u d i tc o n c e m sa 1 1 do t h e r f a c t o r s w es h o u l dd od u ed i l i g e n c e ，e x 锄i n et h e i rq u a l i f i c a t i o n s ，c r e d i ta i l dp e 墒n n a i l c e c a p a b i l i t i e s i ne x a m i n i n gt l l es p e c i f i cc o n t r a c t ，w ec a j lu s et l l eg e n e r i cc h e c h i s ta i l dc 1 2 l s s i f i c a t i o n c h e c k l i s t ：w ec o n d u c t e do u ra u d i ti na c c o r d a n c ew i t ht h el a _ t t e ro nn a m e dc o n 打a c t o n u n n 锄e dc o n t r a c t ，、v ec a nu s et h ef o n n e rc h e c k l i s t s 4 k 哪r o r d s ：s m s ；r i s km a i i a g e m e m ；c o n t r a c tr e v i e w ；s t y l i z e d ；r e f - e r e n c et e m s 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t 豫c t ( i nc h i n e s e ) l a b s t 豫c t ( i ne n g l i s h ) 3 p a r to n e l i s m sd e f i n i t i o n l i i t h en e c e s s i t yo fl e g a lr i s kp r e v e n t i o n 2 i t h ep r a c t i c a lv e 巧u 1 驾e n tn e e d 2 i i i n e v i t a b l er i s k s 3 i i i e 虢c t i v e n e s so fr i s kp r e v e n t i o n 3 s e v e r a l 贼eo fm el e g a lr i s k sa i l dc o i n p a r e 3 i l a i s s e z f a i r er i s k 4 i i h u m a nf a c t o r s 4 i i i i n i t i a t i v et op r e v e n t “s k s 5 s m sr e q u i r e m e n t so ft h eb u i l d i n ga n dc o n t e n t s 6 i s a f b 够p o l i c ya i l ds a f e 够g o a l s 6 i i h a z a r di d e n t i f i c a t i o n 6 i i i h a z 莉a l l a l y s i s 8 i v 雕s kc o n t r o l m i t i g a t i o n 1 0 v s a f i e 够a d v o c a t e 1 1 p a r t 分o 1 3 i s e v e r a lc o n c e p t so fp r o g r a n l m e dc o n t r a c tr e v i e w 1 4 i p r o c e d u r e 1 4 i i s t y l i z e d i i r e l a t i o n s h i pb e t w e e np r o g r a m m e dc o n t r a c tr e v i e wa n ds m s 1 9 i i i c h 2 u r a c t e r i s t i c sa n dn e c e s s i t ) ，o fp r o g r 锄m e dc o n t r a c tr e v i e w 19 i i t sc h a r a c t e r i s t i c s ：s t y l i z e d 1 9 i i i t sc h a r a c t e r i s t i c s ：m o d e l i n g 2 2 山东大学硕士学位论文 i i i t h eh i g l l e s ts t a t ei sa u t o m a t i o n 2 3 i v a d v a i l t a g e so fp r o g r 猢e dc o m r a c tr e v i e w 2 3 i m p l e m e n t a t i o no fp r o g r 锄m e dc o n t r a c t r e v i e w 2 4 i p r o c e s s 2 4 i i d i v i s i o no fl a b o r 2 6 i i i c o n t r a c tr e v i e wp r o c e s s 2 8 i v m e t l l o d so fc o n t r a c tr e v i e w 2 8 v t y p eo fc o n t r a c ta n dt h ea p p r o v a la u t h o r i t y 2 9 v j t h ec o n t r a c ts t r u c t u r ed i a g r a m 3 0 v i i t h em a i nc o n c e mo ft h ec o n t r a c tr e v i e wa n dr e f i e r e n c et e n n s 3 2 v i i i l i n g u i s t i ce x p r e s s i o n 4 4 i ) ( a c c e p t a l l c ec r i t e r i a 4 5 x g e n e r i cc 1 1 e c k l i s t 4 5 x i c l a s s i f i c a t i o nc h e c k l i s t 4 8 v c o n c l u s i o n 5 5 r e f b r e n c e s 5 6 a c l 【n o w l e d g e m e n t s 5 9 山东大学硕士学位论文 第一部分合同风险防范 虽然说风险防范不是万能的，但是离开风险防范是万万不能的。作为市场经济重 要主体的公司，在经营过程中会遇到很多风险，合同方面的法律风险是形形色色的风 险之一。我国正处于社会转型时期，也是矛盾高发阶段，市场法治环境和投资环境都 有待提高，合同的法律风险可以说是暗潮汹涌。若防范不善被风险击中，将对公司的 权益造成重大影响，严重了甚至让公司资不抵债，导致破产。强调法律风险防范对保 障公司运营的安全是必须的，探讨降低法律风险，提高安全水平的有效思路是每个公 司必须面对的课题，视安全为最高目标的航空公司的s m s 建设对合同的法律风险防范 有极大启发。 一、s m s 的含义 s m s s a f e t ym a n a g e m e n ts y s t e m ，即“安全管理体系”，源自国际航空运输界， 是通过对危险进行有效管理来保证运营安全的主动措施。s m s 的含义为：“正式的、 自上而下的、有条理的管理安全风险的做法，包括安全管理的系统的程序、措施和政 策( 如风险管理、安全政策、安全保证和安全促进) ，并以风险管理为核心。现代s m s 管理理念起源于美国，经北美、欧洲和亚洲部分发达国家吸收和实践，形成了一种完 善的安全管理模式，是目前公认的最科学、最系统的安全管理思想。2 0 0 8 年4 月2 9 日，我国民航局飞标司下发咨询通告关于航空运营人安全管理体系的要求，在全 行业范围推进s m s 建设。 s m s 注重风险管理，着力开展安全机制建设，确保持续的、可靠的运行安全。s m s 认为安全是这样一种状态( t h es t a t e ) ：通过持续的风险识别( h a z a r d i d e n t i f i c a t i o n ) 和风险管理( r i s km a n a g e m e n t ) 的过程，将对公司人员伤害或财 产损失的风险降至并保持在可接受的水平或以下。虽然迄今s m s 尚处于探索过程，世 界上还没有s m s 的标准模板，但重视防范、保障安全的s m s 的基本理念和思想不仅对 。中国民用航空总局飞行标准司：关于航空运营人安全管理体系的要求，编号：a c 1 2 1 1 3 5 2 0 0 8 2 6 。 胡杰张世坤：浅谈信息管理在现代安全管理体系( s m s ) 中的重要作用载教育教学论坛2 0 1 1 年第2 7 期。 山东大学硕士学位论文 航空运输界有重要意义，对可能存在风险的各个领域的风险管理都有直接的借鉴和启 发作用。 在公司合同法律风险( 以下简称“法律风险 或“风险”) 防范过程中，有必要 探索建立规范、自律、主动、协作的安全管理体系，本文试图对防范法律风险的s m s 构建进行探讨。下文所述的s m s 界定为：运用系统的方法管理法律风险，通过科学地 制定政策、目标，清楚地界定防范法律风险责任，鼓励全员参与，实施风险管理，开 展法律风险信息收集分析和风险防范教育，有效地配置资源，在满足规章的基础上， 不断提高防范法律风险水平的安全管理体系，其核心是风险管理，包括风险识别、风 险分析和风险控制。 二、法律风险防范的必要性 法律风险( l e g a lr i s k ) 指由于作为或不作为与法律的规定存在差异，从而导致 行为主体因此而承担不利后果的可能性。公司只要运行，时时刻刻存在法律风险。 风险的反义是“安全”，辞海将安全定义为：没有风险：不受威胁；不出事故。但 实际情况往往是：风险与利益同在，无风险则无利益，甚至风险愈大利益愈大，因此 只能着眼于法律风险的防范。法律风险防范的必要性体现为且不限于如下几方面： ( 一) 现实需要的紧迫性 据中国人民大学朱景文教授的2 0 1 l 中国法律发展报告显示：“我国1 9 7 8 年 到2 0 1 0 年民事一审案件收案数量由3 0 万件增长到6 0 9 万件；民事案件诉讼率由1 0 万人口3 1 5 增长到4 3 5 6 ；合同案件由3 2 3 2 件增长到3 2 2 2 万件，所占比例由1 增 长到5 3 ；1 9 7 8 年家事案件所占比例最大，合同案件最小，2 0 1 0 年合同案件最大； 合同案件增长9 9 6 1 倍，权属侵权案件增长3 1 6 倍。”这表明我国公司合同以及侵 权纠纷案件急速增加。究其原因，首先，社会经济的快速发展，市场经济的建立，民 事活动急剧增多，合同的数目相应增多。第二，许多合同的质量有待提高，其模糊、 不严谨的约定，往往给争端埋下了祸根。第三，随着普法教育的普及和深入，人们法 律意识普遍提高，维权意识大大增加，在社会诚信水平不高的情况下，当事人很容易 想到把争端诉诸法律，导致“诉讼爆炸”。 吴江水著：完美的防范，北京大学出版社2 0 1 0 年版，第5 页。 朱景文：2 0 1 1 中国法律发展报告，中国人民大学出版社2 0 1 1 年版，第3 页。 2 山东大学硕士学位论文 不仅如此，未来我国的民商事活动有望继续增长，如果不重视公司的法律风险防 范制度建设，把防范关口前移，将来诉讼案件可能会继续增加。在这种背景下，有必 要采取新的防范法律风险、达到更高安全境界的办法或模式，s m s 就是在这种背景下 应运而生。 ( 二) 风险存在的必然性 风险是一种可能性，是不可能被完全杜绝的。无诉讼案件不等于安全，诉讼案件 少不等于安全，风险是必然存在的，没有绝对的安全。墨菲定律( m u r p h y sl a w ) 早 就说过：“i fa n y t h i n gc a ng ow r o n g ，i tw i l l ”。即有可能出错，必定出错。它在 风险管理上的诠释就是：只要发生风险的可能性存在，不管此种可能性多么小，多么 的微不足道，它肯定会发生最坏的结果，而且发生在最不大可能发生的时刻、地点和 人物之上。所以风险无处不在，无时不在，并且一旦风险造成了实际的危害，其法 律后果可能是致命的。 因此，防为上，救次之，戒为下。防微杜渐，预防在先。隐患大于明火，防范胜 于救灾。事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控制。“圣人不治已病治未病， 不治已乱治未乱，此之谓也”，公司应在预防风险上下功夫，否则到了“病入膏肓” 的地步时，已难以挽救。 ( 三) 风险防范的效益性 风险防范是一本万利的事情，防范是为了最终的安全。防范法律风险不仅能够提 高安全水平，而且能够直接或间接增加公司效益，“安全出效益”是众所周知的规律。 一个成熟的公司，必然是在风险防范上下了大的力气。尽量减少或降低风险程度，尽 量避免打官司，才能有更多的精力做好公司的主业建设，为发展保好驾、护好航。 现实当中，由于风险防范无法量化，难以考核，不容易看到这方面的“政绩 和 “效益，导致有的公司和责任人员不愿意去下大力气去防范，这是应当加以注意并 设法去避免的。 三、法律风险防范的几种状态与比较 不同的公司对法律风险防范的重视程度不同，采用的风险防范的技术也有区别， 其防范风险的效果区别亦是明显的。公司对待法律风险防范一般有如下几种状态： 参见黄帝内经素问四气调神大论。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 放任风险 也有学者称这是风险防范的命运阶段，在这种状态下，可能有以下几种情况： 1 、公司没有设立法务部门，员工对法律一无所知，没有或不愿意、不重视采取 任何风险防范措施，存有侥幸心理，不进行安全管理，自然是很可能导致发生风险， 造成损失。许多小微公司或者公司初创时期，常常存在这种情况。 2 、公司设有法务部门，部分员工对法律略知一二或者一知半解，但是实际经验 不足，安全风险只凭自己的主观想象得以确定和评估，并没有重视遵循规章和工作程 序。往往想当然地认为：原先一直就是这么做的，也从来没有发生过什么问题。 3 、风险虽然被确定和评估，但是没有采取应对措施，亦未采取适当的纠正措施。 比如，一些整改措施确实已经有文字记载，但只是为了应付检查，后来并没有真正的 落实。 公司以上做法，放任了潜在的风险，“听天由命，任凭命运摆布”，最终可能因对 风险防范不力，导致这样或者那样的问题出现，甚至导致严重损失发生或多次发生。 ( 二) 关注主观性风险 按照风险的产生与人的意识行为的关系，法律风险可分为客观性风险和主观性风 险。客观性风险，指风险责任是由法律法规、国际惯例规定的，通过人的主观努力往 往无法控制，比如在买卖合同中，法律规定货物风险基于货物的交付行为而转移。而 主观性风险则是指因人为因素引起，同时能通过人为因素避免或控制的法律风险。 “t oe r ri sh u m a n ”。人是会犯错的，但是我们不能因此放任员工犯错，否则 将带来更严重的后果。在这个阶段，人们开始有意识地收集风险的种类、风险大小和 级别，更多的注意力去关注人的因素。如果由于人为因素出现了差错，那么风险可能 随之而来。 公司的决策层、管理层、执行层和操作层，每一个层级、部门，每一个员工都要 对自己和别人犯过的错误、容易犯的错误心中有数。公司应专门尽可能的收集各种自 己犯下的差错、失误，当然也应收集行业内别的公司犯下的差错，从经验中接受教训， 区别出哪些是陷阱和馅饼，并做到一定程度的信息共享。 一般来讲，人为因素可能会出现以下一些情况：责任心不强，有意注意不够。粗 闫爱勤：工程合同管理的风险防范与探析，载中国商界2 0 0 9 年第8 期。 4 山东大学硕士学位论文 心大意，导致错忘漏。业务不熟，规章不熟，法律法规掌握不精通。人员配合不够， 生理疲劳导致出错等等。对于差错的历史收集与分析，成了法律风险防范的重要事项。 于是教育员工增强法规意识、增强防“错”意识，减少随意性，再比如提出“加强责 任心、提升职业道德 ，“跟着规章走、差错不会有 等等安全口号和标语，认为许 许多多的差错是可以通过提高人的素质来避免。 本阶段中形成了一些防护机制，如：技术、培训和规章包含各种程序。员工的 技术水平有了大的提高；意识到培训的好处，自觉的去增加员工的培训；大量的规章 制度被制定出来，结合经验，知错一知道差错、查错一查找出差错，然后纠错”， 防止因差错导致风险再次发生。但本阶段结束时，前瞻性体系还没有建立和实施，因 此该阶段仍被视为是被动性的。 ( 三) 主动防范风险 公司以系统、主动、明确的方式防范风险，长期把确保安全作为组织日常事务不 可分割的一部分，公司的风险防范着眼于收益最大的领域，s m s 即是主动防范风险的 理念和状态。举例说明：一个贵重的杯子放在桌子旁边，可能有人会不小心把它碰到 地面摔碎。用传统管理方法，就会提醒人们在靠近时要小心杯子摔碎的危险，或者惩 罚将杯子碰碎的行为。而用s m s 管理方法，则采用将杯子放在桌子中间，在桌子边缘 安装防护网，将杯子进行固定牢靠等等防范方法，一切的目的是将可能导致失误的因 素减少，使结果可以接受。再如在合同签订中，为了防范对方违约，设计一些条款如： 加重对方违约成本，选择有利于我方的法院，设置对方较大数额的违约金以及质保金 等，防止对方随意违约。 下表对传统和现代安全管理做了简单对比，主动防范风险的优势昭然若揭： 传统安全管理( 检查、总结发现)现代安全管理( 事前预防) 事故( 事件) 管理风险( 事态) 管理 事后管理事前管理 被动 主动 管理者制定相关政策与程序、规章员工意见能影响相关政策程序的制定 直接监督一线员工全面系统性监督 由管理者检查发现既有风险全体员工共同挖掘既有与潜在风险 以奖惩保障安全导入风险管理机制 处罚文化：做错一惩罚一不再发生公正文化：识别可能差错一设防一不发生 5 山东大学硕士学位论文 四、s m s 建设要求及内容的思考 就s m s 建设的具体内容，结合在公司法律实务操作过程中的经验和教训，笔者作 如下思考。该思考远远不是公司法律风险防范的标准模板，只是期望能为保障公司运 营法制安全的s m s 构建增砖加瓦，抛砖引玉。 ( 一) 安全政策和目标( s a f e t yp 0 1 i c ya n ds a f e t yg o a l s ) 1 安全政策：公司应当明确其法律风险防范政策，由主要负责人签署并进行定期 评审。风险防范政策应当体现本公司对风险防范的承诺，包括为风险防范提供必要的 资源、建立安全信息报告程序、明确定义可接受和不可接受的行为准则、奖惩政策等 内容，并与全体员工进行沟通。 2 安全目标：公司应当建立风险防范的规章制度，确定风险防范目标，制定、实 施配套的行动计划，提供必要的资源支持，并定期( 比如一年) 对风险防范标体系、 行动计划的实施落实情况进行检查评审。 3 组织机构及职责 根据本公司的实际情况，公司应建立风险防范组织机构。s m s 是系统工程，风 险防范不仅仅是法务部门的事情，包括公司领导、总法律顾问、财务部门、法务部门、 其他部门的s m s 管理员以及一般员工都有责任防范风险。发达国家中法律风险防范经 验是设立风险管理委员会统一管理法律风险防范事务，总法律顾问在法律风险防范体 系中发挥核心作用。 应建立起清晰的安全责任体系、责任追究制度，各负其责，各行其是，同时又是 一个有机的整体，在各自相应的职责范围内共同防范已知和未知的风险。 ( 二) 风险识别( h a z a r di d e n tl f i c a ti o n ) 1 风险识别方法与技术 风险( 危险) 识别和风险管理是是涉及法律风险防范的核心过程。风险识别和报 告是每个人的责任，但同时各个部门应有专人负责风险识别和风险分析。“谁是我 们的敌人，谁是我们的朋友，这个问题是革命的首要问题”。“敌人”就是公司的风 险。预防风险，要明明白白哪些是我们的“敌人”，否则连“敌人”都不清楚是谁， 谈何防范呢? 毛泽东：毛泽东选集( 第一卷) ，北京人民出版社1 9 5 1 年版，第3 页。 6 山东大学硕士学位论文 风险识别可以有三种方法：被动方法一公司运营中出现了法律问题；主动方法一 主动发现存在的问题；预测方法一预测可能发生的问题。风险评估应考虑到所有可能 性包括最小的可能性情况、最大的可能性情况以及最坏的情况。 保证这种系统化方法的适用技术可能包括： 检查单( c h e c k l i s t ) 或工单，类似法律行为的经验和从中得到的数据，据此制 定一份风险检查单；小组讨论、问卷调查、人员访谈、流程梳理、实际案例分析、法 律法规查询等方法，均可以从某一侧面来识别风险；公司内部或外部的历史数据分析 ( 收集到的以前的差错、事故、事件) 、安全调查、安全审计、事故报告等；调查突 发事件，了解突发事件发生的原因，去除系统性缺陷；连续监控：全流程的监控，例 如：从合同谈判、订立、履行一直到终止，必须始终处于有人监控状态。相关部门收 集、分析日常有关法律方面的运行数据，掌握日常安全运行情况、发现危险源。应当 定期对上述信息进行整理和分析，以确定本部门的履行情况、安全状况、各项风险控 制措施是否落实到位且达到了预期的效果。 根据各个公司的实际，可以定期或不定期开展风险识别工作，做好记录，有条件 的可以建立并存入相应的公司法律风险数据库或风险数据库。数据库用于记录、分析、 查询和分析各类安全信息，并融合到风险管理信息系统中。 2 员工报告系统 自愿报告系统：发现的风险源可能只是冰山一角，大量的不安全事件没有及时被 发现，许多错误行为被藏匿和隐瞒，其他人吸取不到教训，类似的差错可能重复发生， 安全水平难以提升。如果将不安全行为、差错和违规行为及时地公开，加以分析，使 其本人和他人真正地吸取教训，就可以避免同类错误重复发生，减少不安全事件。自 愿报告系统应当具有保密性、自愿性和非处罚性三个原则，应当鼓励员工积极报告运 行中发现的安全问题，以及相关的意见和建议；对于主动报告自身安全问题的员工， 视具体情况减轻对其的处罚；对隐瞒不报者，将视具体情况加重对其的处罚；对于主 动提出安全意见和建议的员工，将视具体情况给予奖励；保证最大限度地收集安全信 息，营造出良好的安全文化氛围。 强制报告系统：严重的影响公司效益的不安全事件，必须按照公司的相关规定及 时的报告。这需要制定谁应报告和报告什么的详细规章制度。 山东大学硕士学位论文 秘密报告系统：秘密报告可以保护报告人的身份，更便于揭露导致法律风险的事 件，而不必担心受到惩罚或难堪，能够更广泛地获得关于危险的信息，更有利于报告 人的畅所欲言，但同时应注意报告中真实性，防止其带有感情色彩。 公司积累的法律风险可能会“厚积薄发”，对风险源应进行共享，通过员工的报 告制度，尽量采集到更多的风险源。 ( 三) 风险分析( h a z a r da n a l y s i s ) 根据风险的特点和情况，评估和测量风险发生的概率、严重程度，划分风险的等 级。 风险概率界定为法律风险事件或情况发生的可能性。根据风险出现的频繁程度， 可以分为频繁、偶发、少有、不可能、极不可能五种情形。 风险的严重性：以最坏的可预见情况为参考，区分发生风险后的可能后果。根据 风险的严重性，可以把风险分为灾难性的、有危险的、重大、较小、可忽略不计等五 种程度。 把风险严重性作为横坐标，风险概率作为纵坐标，可以形成一个法律风险评定矩 阵( 五行五列，仅仅作为一个样例，可以根据实际情况进行扩展) ，见表一。 8 风险严重生 灾难性 风险概率有危险的重大较小可忽略不计 的 b cd e a 频繁 5 a5