（刑法学专业论文）承继共同正犯探析.pdf

摘要 摘要 本文共分为引言、正文和结语三部分。 在引言当中，笔者阐明本文的立论是以犯罪共同说与行为共同说为基础， 结合共犯的一般理论，探讨了承继共同正犯的存在范围和责任划分。 正文是本文的主体，它包含四个部分： 第一部分：承继共同正犯概说。本部分对承继共同正犯的概念、分类和存 在性分别进行阐述，为全面研究承继共同正犯问题奠定基础。对于概念，笔者 采取分类分析的方法，主张综合先后行为者的行为进行综合界定。在存在性的 问题上，则从共同犯罪的基本学说出发，对相关学者的观点进行分类解读，从 理论研究、司法实践和刑事政策等方面论证了承继共同正犯的存在性。 第二部分：承继共同正犯的成立条件。在对承继共同正犯的概念和存在性 进行阐述后，本部分将会详细论述承继共同正犯存在的时空及主客观条件，然 后通过与相关概念如共谋共同正犯、片面共同正犯等的比较分析，达到全面阐 释承继共同正犯成立要件之目的。 第三部分：承继共同正犯的存在范围。本部分旨在对何种犯罪形态中存在 承继共同正犯进行阐述，希望能展现出承继共同正犯在现实中的全貌，为全面 了解承继共同正犯提供一种标准和可能。笔者将以构成要件是否可分为标准分 别进行论述，然后就一些复杂犯罪中的情形进行讨论。通过较为深入的探讨， 以便更好地理解其存在范围。 第四部分：承继共同正犯的责任范围。在前文已详细分析承继共同正犯的 成立要件及存在范围的基础上，本部分将进一步划分成立承继共同正犯后的责 任。只有合理的责任划分才能实现承继共同正犯相关理论在实践中的进一步应 用，继而促进理论的进一步深入。 结语，本部分是在综合全文论述的基础上，对承继共同正犯的刑事责任判 断进行了概括性的提炼。 关键词。承继共同正犯成立要件存在范围责任范围 a b s t r a c t ab s t r a c t 1 1 1 i sp a p e ri sd i v i d e di n t oi n t r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o no ft h r e ep a r t s i nt h ei n t r o d u c t i o n ，t h ea u t h o rb r i e f l yi n t r o d u c e st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h i s p a p e r ：a st h ec o n l m o nc r i m et h e o r e t i c a ls t u d i e sh a v eb e e ni m p r o v e d ，h o wc a l lw e d e f i n e dt h eb o u n d a r i e sa n dr e s p o n s i b i l i t y t h en e x tp a r ti st h em a i nb o d yo ft h i sp a p e r ，i ti n c l u d e sf o u rp a r t s ： n l e f i r s t p a r t ：as u m m a r yo fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h r o u g h d e s c r i p t i o no fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e rc o n c e p t s ，c l a s s i f i c a t i o n sa n dt h e e x i s t e n c e ，l a yt h ef o u n d a t i o nf o rac o m p r e h e m i v es t u d yo fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e r f o rc o n t r a c tt h e c o n c e p t i o n , t h e a u t h o ra d v o c a t e st h a tw ec a nd e f i n e d c o m p r e h e n s i v e l y f o rt h ee x i s t e n c e ，t h ea u t h o rc l a s s i f yt h ev i e wo fs c h o l a r sw h i c hi s b a s e do nt h eb a s i ct h e o r yo fj o i n tc r i m e t h e nc o n t r a s tt h ep o i n t so fv i e wo fc h i n e s e s c h o l a r s f i n a l l y , f r o mt h et h e o r e t i c a lr c s e a r c h d u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o nr e q u i r e s t od e m o n s t r a t et h ee x i s t e n c eo fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h es e c o n dp a r t ：t h ec o n d i t i o n so ft h ee s t a b l i s h m e n to fs u c c e s s i v ej o i n t p r i n c i p a lo f f e n d e r d e s c r i b e di nt h ee x i s t e n c ea n dt h ec o n c e p to fs u c c e s s i v ej o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r n l i ss e c t i o nw i l ld e t a i lt h ec o n d i t i o n so ft h ee s t a b l i s h m e n to f s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r a n dt h e nt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sf o r t h er e l a t e dc o n c e p t ss u c ha sc o m p l i c i ts u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ，o n e - s i d e d j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ，w ec a nd e s c r i b et h ec o n d i t i o n so ft h ee s t a b l i s h m e n to f s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri nt h eo t h e ra n g l e t h e “r dp a r t ：t h ee x i s t e n c er a n g eo fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r i nt h e p r e v i o u sp a p e r ，w eh a v ed e s c r i b e dt h ee l e m e n t so ft h e s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a l o f f e n d e ri nd e t a i l ，w ew i l lf u r t h e rt oe x p l o r ei t se x i s t e n c er a n g e ，w h i c hi st h ef o r m so f t h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h r o u g ht h ed i s c o u r s e so ft h ef o r m s ，1w a n tt o s h o wt h ew h o l ep i c t u r eo fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r ，t h e nw ec a nf u l l y u n d e r s t a n dt h es u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r 1w i l ld i v i d et h e mi n t ot w oc a s e s ， o n ei ss e p a r a b l e ，t h eo t h e ri si n s e p a r a b l e t h e n1w i l ld i s c u s ss o m eo ft h ec o m p l e x i t yo f i l a b s t r a c t t h e s i t u a t i o n t h e y c a r l h e l p u sb e t t e ru n d e r s t a n dt h e s c o p e o ft h i s c o n c e p t e x i s t s t h r o u g hm o r ei n - d e p t hd i s c u s s i o n s ，w h i c hc a r lh e l pu st ob e t t e rd e f i n et h e c o n c e p to fs u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r , h e l pu sb e t t e ru n d e r s t a n dt h es c o p eo f t 1 1 e i re x i s t e n c e t h ef o r t h p a r t ：t h e b o u n d a r i e so f s u c c e s s i v ej o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r s r e s p o n s i b i l i t y ih a v ead e t a i l e da n a l y s i so ft h ee l e m e n t sa n dt h es c o p ef o rs u c c e s s i v e j o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e ri nt h ep r e v i o u st e x t o nt h i sb a s i s ，w ef u r t h e rd i v i d e dt h e e s t a b l i s h m e n to fac o m m o ni n h e r i t e dr e s p o n s i b i l i t yo fs u c c e s s i v ej o i n t p r i n c i p a l o f f e n d e r o n l yr e a s o n a b l ed i v i s i o n t h e r e s p o n s i b i l i t y ，w e c a nt r u l ya c h i e v et h e a p p l i c a t i o n so ft h et h e o r yi np r a c t i c e ，a n dt op r o m o t ef u r t h e rt h e o r e t i c a lr e s e a r c h i nc o n c l u s i o n , t h i ss e c t i o ni st h eg e n e r a l i t yo fr e f i n e di n h e r i t e dj o i mp r i n c i p a l o f f e n d e r sc r i m i n a l l i a b i l i t yj u d g m e n t so nt h e b a s i so ft h ei n t e g r a t e df u l l t e x t d i s c o u r s e k e yw o r d s ：s u c c e s s i v ej o i n tp r i n c i p a lo f f e n d e r e s t a b l i s h e dc o n d i t i o n e x i s t e n c er a n g el i m i t a t i o no f l i a b i l i t y i i i 1 引言 1 引言 1 1 问题的提出 在刑法学之中，共同犯罪号称“绝望之章”，其理论体系非常庞大，内容也十 分深奥，是刑法学科中的焦点和难点所在。尤其是与正犯相关的共同犯罪理论， 则堪称难点中的难点。作为大陆法系特有的正犯概念，虽不是我国刑法理论所 固有，但恰恰与我国所称的“实行犯”基本对应。承继共同正犯作为共同正犯的一 个重要类别，在国外很早就被提出，很多学者都对其进行了解读和研究，使其 理论内容不断的丰富，也大大推动了共犯理论的发展。实际上，这个概念很早 就传入我国，但是却没能引起学者们足够的重视，也很少有人对其理论体系进 行过详细的研究。近年来虽然对这方面的研究逐年增多，却往往是在介绍外国 刑法理论时的附带提及，缺乏全面介绍和深入探究。 1 2 研究的意义 本文从犯罪共同说与行为共同说出发，结合共犯的一般理论和我国的实际 情况，对承继共同正犯存在的理由进行阐述，并对其存在范围进行研究，最终 确定刑事责任的划分。作者希望在目前国内的刑法学著作对承继共同正犯论述 较为匮乏的情况下，本文的写作能够起到抛砖引玉的效果，促进学者们对承继 共同正犯的研究，从而丰富我国共同犯罪的理论体系，进而为刑事司法实践中 疑难案件的公正适当解决提供理论支持。 1 3 选题的背景 承继共同正犯作为客观存在的犯罪现象，能否成立共同犯罪直接关系到行 为人之间责任的划分。无论是在理论界还是司法界，这个问题都有不小的争议。 从理论上而言，对承继共同正犯的研究缺乏体系性，亦未能进行总结和创新。 在实践中，由于此类案件欠缺基本的判断标准，法官只能依据个人的法学素养 进行断案，所以相同的案件很难做到判决一致。在这一背景下及时对承继共同 正犯作出学术梳理，并为现实的司法实践提供智力支持显得尤为迫切。 1 引言 1 4 文献综述 从研究内容上来看，德日等国家对此的研究成果相当丰富，有关承继共同 正犯的概念，成立的条件，范围和责任的划分等，并拓展了与其相关的理论概 念，虽然也没有统一的理论，但形成一些比较成熟的意见，并提出许多有价值 的问题，值得继续进行探究。从研究成果而言，现阶段我国对于承继共同正犯 的研究多数是介绍外国刑法理论的著作，也有一些刑法学教材和论文有所涉及。 相关介绍外国刑法的著作如马克昌教授的比较刑法原理( 武汉大学出版社， 2 0 0 2 年版) 、赵秉志教授的外国刑法原理( 中国人民大学出版社，2 0 0 8 年版) 和张明楷教授的外国刑法纲要( 清华大学出版社，2 0 0 7 年版) 等。翻译而来 的大量德日专著，如大蟓仁的刑法总论( 中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版) 、 木村龟二的刑法学词典( 上海翻译出版公司，1 9 9 1 年版) 和大谷实的刑法 总论( 中国人民大学出版社，2 0 0 3 年版) 等都有阐述。国内通用的刑法学教材 未提及这个问题，但是也有学者在编著教材时注意到这个问题，如陈兴良的本 体刑法学( 商务印书馆，2 0 0 1 年版) 、张明楷的刑法学( 法律出版社，2 0 1 1 年版) 等。而我国学者的独创性研究甚为少见，即使在专著中提及，也是对外 国学说的一笔带过。完全以此为核心进行论述的论文也只有少量几篇，其他则 是分散于对共犯理论的介绍中。总体而言，我国的研究现状是问题很多而研究 不足，主要体现在：第一、理论研究的体系性欠缺。仅仅在需要这个理论时对 于其中某一方面进行阐述。第二、研究目的的欠缺。未明确研究承继共同正犯 的最终目的，而盲目进行研究。第三、创新性的欠缺。仅仅热衷于对外国理论 进行介绍和加工，缺乏理论的创新。因此，笔者认为需要在研究德日承继共同 正犯理论基础上，进一步加强对相关的理论的纵向深入研究。 1 5 研究方法 本文主要采用了分析论证以及理论联系实际的方法。理论界对承继共同正 犯的研究有诸多不同的观点，笔者在对这些观点加以分析的基础上，提出了本 文的见解。文章不同部分之间能够紧密衔接，互相印证，形成完整的论证体系。 在论述中，笔者还运用了理论联系实际的方法，举出相关案例对理论可行性进 行考证，并对笔者所持观点予以进一步说明。 2 1 引言 1 6 研究的目的 本文通过对承继共同正犯的研究，希望达到两方面的效果：方面，对承 继共同正犯的相关概念进行解读和研究，从而厘清承继共同正犯的存在性、存 在范围与责任之间的关系，使承继共同正犯的责任判定形成一个更加清晰的逻 辑体系；另一方面，应该依据理论研究的成果，结合司法实践中的客观要求， 对司法实践提供必要的智力支持，最终使实践中承继共同犯罪的认定与处罚更 加合理。 3 2 承继共同正犯概述 2 承继共同正犯概述 2 1 承继共同正犯的概念 承继共同正犯作为共同正犯中的一种特殊形式，究竟该如何定义，学者们 的见解各不相同。笔者将在认真梳理学者们观点的基础上，提出自己的见解。 通过对承继共同正犯概念的内涵与外延进行界定，可以对承继共同正犯有一个 清晰、深刻的认识。既利于开宗明义，又为承继共同正犯的范围确定和责任划 分打下基础。 要想厘清承继共同正犯的概念，就不得不考证其名称。承继共同正犯来自 于德国的刑法理论，德国学者们对正犯理论进行研究时提出，共同犯罪的合意 可以在犯罪过程中达成，所以在这个过程中也应该存在共同正犯，后来这种理 论传到了日本和台湾地区。随着这一理论不断的完善和发展，其影响力也日渐 扩大，并成为共犯理论中的重要部分。学者们对其称谓并不统一，德国学者耶 赛克、魏根特等称之为“渐进的、渐次的共同正犯”i l 】，大部分日本学者称之为“继 承的共同正犯”，在台湾地区多称为“承继共同正犯”，也有学者把这种情形叫做 “相继的共同正犯”或“相续的共同正犯”【2 】。本文认为一方面考虑到日本、台湾在 文化上与中国的相近性，另一方面从文义上来说“承继”更加能够体现这种时间上 的次序性和相互之间的作用，所以采取承继共同正犯这一表述更加科学。 通过对承继共同正犯名称的考证，为进一步界定其概念提供了基础。笔者 认为承继共同正犯概念的确定与以下问题相关：确定承继共同正犯的出发点在 哪? 是以先行为者为中心进行描述，还是应当侧重于对后行为者的把握? 根据 不同的标准，大体上可以将学者的定义分为三类： 第一类，以木村龟二、大塬仁为代表，这种解释可认为是以先行为者为中 心的介绍。如木村龟二主张“承继共同正犯是指就某种犯罪来说，有实施行为者， 即先行者虽然已经完成了其犯罪行为的一部分，但是就整个犯罪行为而言，还 未达到最终结束的状态，这时，其他人，即与先行者之间，在该犯罪的实施上 产生了共同实施犯罪的意思，然后先行者和后行者共同实施犯罪。1 3 l 大琢仁认 为“承继共同正犯，是指先行者已经实施了一部分实行行为，但是，在其实行行 为还没有终了之前，其他人以共同实行的意思参加实行的情形。”【4 】我国学者也 4 2 承继共同正犯概述 有不少人这种定义方式，如陈家林教授主张“承继共同正犯是指对某一个犯罪， 先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，与他人之间产生了共 同实施犯罪的意思，此后共同实施犯罪的实行行为的情形。”【5 】 第二类，以大谷实为代表，倾向于对后行为者的把握。如大谷实主张“继承 的共同正犯，是指某人( 先行者) 已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全 部终了的时候，其他的人( 后行者) 明知该事实而参与犯罪，通过和先行者的 意思沟通，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行者共同完成犯罪的情 况。” 6 1 我国刑法学者侯国云教授则主张“承继共同正犯是指后行为人在先行为人 实施完毕手段行为或者结合犯的前一犯罪之后，以共同犯罪的意思参与进来， 与先行为人共同继续实施或者单独实施目的行为或结合犯的后一犯罪的犯罪 人。，【7 l 第三类，以中山敬一为代表，注重在两行为者之间谋求平衡。中山敬一认 为“承继共同正犯，是指行为人( 先行者) 在实行行为的一部分终了之后，其他 行为人( 后行者) 认识了其间的情况后，具有共同加功的意思加功于事后的行 为的场合。”【s 】陈兴良教授也主张“承继共同正犯是指某一正犯在一定犯意的支 配下，完成某一犯罪构成行为的一部分以后，又取得另一正犯的同意，共同继 续把犯罪实行完毕，由此构成承继共同正犯。”1 9 j 我国黎洪教授认为“所谓继承的 共同正犯是指行为人( 先行者) 开始实施实行行为之后，他人( 后行者) 参与 该实行行为的场合。”【l u j 因为承继共同正犯具有不同的形态，行为人之间的责任判断又非常复杂， 所以应该兼顾先后行为人，从内在实质进行界定。第三类中的学者虽然注意到 了这一点，但是所下定义过于简单，仍不能完全揭示这个概念的本质。笔者认 为承继共同正犯是指先行为者已经着手实施实行行为，但犯罪整体尚未结束， 后行为者以共同实行的意图加入进来，在共同犯意的指导下，单独或共同完成 犯罪的情形。当然，这里要声明的是，笔者并无意为承继共同正犯统一概念， 而是提出笔者立场和研究方法下的一种选择，以方便进一步的深入研究。 2 2 承继共同正犯的类型 对承继共同正犯进行分类，仅是一种简单的拓展，虽然部分犯罪类型发生 的概率很小，但是为了理论上的完整性和下文论述的全面展开，在这里有必要 5 2 承继共同正犯概述 进行讨论。 2 2 1 根据实行行为的个数评定 依据这个标准可以将承继共同正犯分为一实行行为内的承继共同正犯和数 实行行为间的承继共同正犯。所谓一实行行为内的承继共同正犯是指先后两个 行为属于同一犯罪所要求的一个客观实行行为，只是因为介入行为而被人为的 分割。如伤害行为，先行为者对他人进行伤害，在犯罪的过程中，后行为者介 入，与先行为者共同完成伤害行为。 数实行行为间的承继共同正犯是指先后行为者的实行行为构成要件不同， 而因为同一犯意才形成承继共同正犯。如先行为者为进行诈骗，实施了伪造公 文的行为，后行为者则在先行为者实施诈骗行为时介入其中，前行为是私刻公 章的实行行为，后行为则是诈骗罪的实行行为，针对于类似复杂的犯罪形式是 否成立承继共同正犯，笔者认为不能够简单地肯定或者否定，只能说其也应该 具备承继共同正犯存在的空间，但在何种情形下可以成立则要具体分析，这也 是下文将着重阐述的。 上述分类的意义在于，依据对前后行为的不同评价，关系到如何划分先后 行为者的责任，这也是下文展开的一个依据。 2 2 2 根据后行为者加入时前后是否为同一犯罪 据此可以分为同一犯罪的承继共同正犯和转化犯罪的承继共同正犯。在同 一犯罪的承继共同正犯中，前后行为者的犯罪性质是相同的，未因介入行为而 产生改变。即后行为者加入后的实行行为与先前行为仍属于同一个罪名评价的。 如上文提到的，他人进行伤害时加入，并共同促进伤害行为的完成。 转化犯罪的承继共同正犯，是指由于后行为者的介入行为，造成犯罪性质 发生了转变。产生这种变化的主要原因是介入之后犯罪者人数增加，从而符合 了刑法上另一个罪名的要求，如单独犯罪转化为聚众犯罪。也有学者认为犯意 的自然转化也可造成转化型承继共同正犯，笔者对此则持不同意见，因为只要 犯意产生变化，无论是否因为介入行为，都只是另一个犯意的惹起，对此行为 人只能在新的犯意内成立共同犯罪，后行为者的行为不能评价在先前行为中。 上述分类的意义在于，转化犯罪中的介入行为让犯罪发生了质的变化，那 么只能在另一个犯罪中考虑行为人之间的刑事责任划分。 6 2 承继共同正犯概述 2 2 3 根据介入的行为方式的不同 根据后行为者的行为方式，可分为以作为方式介入的承继共同正犯和以不 作为方式介入的承继共同正犯，以作为形式介入是承继共同正犯存在的常态。 以不作为方式介入的情形则是很少见的，但也有其存在空间。例如，甲欲杀死 乙，警车赶到时，已经将乙砍成重伤后，负责处理事件的警员丙是甲亲兄弟， 亦与乙有仇，对甲实施的犯罪行为未加制止，因为丙的不作为，甲得以完成犯 罪。丙即是以不作为方式介入犯罪，与甲构成承继共同正犯。 确立这种分类目的在于，以何种方式构成承继共同正犯，不仅意味着先后 行为方式上的差异，也表明了行为人的前提义务是否存在，最终会影响行为人 的罪名以及责任。 2 3 承继共同正犯存否之争 通过上文的论述，对承继共同正犯做出了一个简单的描述。实际上，依据 共犯的分类，理论上还应该存在承继的帮助犯与承继的教唆犯。承继的帮助犯 是指在先行为者进行犯罪的过程中，后行为者以帮助的意图加入进来，与先行 为者共同完成犯罪的一种情形。笔者认为即使存在帮助犯的情形，也没有必要 对其进行过多研究。因为帮助犯的作用是针对正犯的实行行为，在犯罪中起辅 助正犯的作用，只要对正犯进行研究，则帮助犯的问题也就迎刃而解。而对于 承继的教唆犯，笔者认为其不具有存在空间，因为教唆行为的目的是令人产生 犯意，而在犯罪过程中，犯意自然是已经存在，那么就不会产生教唆问题。如 果因为教唆行为而导致犯意的转化，也只是另一个犯意的惹起，仍不成立承继 的共同犯罪，这在上文中也已经进行了论述。所以本文认为没有必要对这两种 共犯形式进行研究。 究竟是否存在承继共同正犯，学者们争论颇多。能否认定承继共同正犯的 存在，是本文写作的根基所在，关系到责任划分等一系列问题，所以对这一点 进行讨论是必要的。目前通说是肯定其存在，但是仍然存在着否定说，笔者将 从共犯存在的根基学说犯罪共同说和行为共同说的视角进行分类解读和讨论。 2 3 1 承继共同正犯存在性的学说 2 3 1 1 从犯罪共同说出发的肯定论与否定论 7 2 承继共同正犯概述 犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论，是以因果关系论中的原因说 作为基础的，代表学者有德国的毕克迈耶，日本的泷川幸辰、大蟓仁等。该说 认为只有二人或二人以上才能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，共同者所共同 的是特定犯罪，共犯受构成要件的制约，应以客观事实为考察基础，确定是否 符合特定犯罪的构成要件，只有所实施的行为都具备共同的犯罪构成要件才能 成立。这种学说指向的是符合构成要件的多人的共同犯罪，如两人共同抢劫这 一事实是属于共犯调节的范畴，但若一个出于强奸的目的，而另一个出于抢劫 的目的，那么这只能说是简单的共同行为，不能成立共犯。 基于上述理论，持此学说的学者们认为成立共同犯罪要有共同的犯罪意图 和共同的实行事实。针对于承继共同正犯，后行为者仅仅是对先行为者的犯罪 意图和犯罪事实有认识，在这种情况下加入犯罪，并不当然成立承继共同正犯。 如大蟓仁认为“承继共同正犯虽然是在实行行为的过程中承继了先行为人的行为 而进行的，但是应该认为共同正犯的成立范围只及于后行为人介入后的共同实 行行为。”【l l 】团藤重光也认为“意思的联络，可以在实施了一部分实行行为之后才 产生。但这种场合虽应根据具体的案件，只应对意思联络之后的事实成立共同 正犯。”1 1 2 】当然在这里也存在不同的意见，冈野光雄援引强盗罪分析“后行者只 要对以上的事情具有认识，就应当将其作为与先行者之间的强盗罪或者强盗致 死罪的共同正犯加以把握。”【1 3 】还有同样持犯罪共同说的植松正认为“即使意志 的联络是在行为的一部分已经实施之后才产生的，如果就其全体而言是构成要 件上不可分的犯罪，那么就其全体成立共犯。”1 1 4 j 从法理上讲，犯罪共同说所要求的同一犯罪意图和对同一犯罪事实的协同 加功行为，与承继共同正犯的存在并不相悖，但是持此观点的学者却并非都支 持成立承继共同正犯。笔者认为一方面是持反对观点的学者不支持后行为者对 先前行为承担责任，进而反对成立承继共同正犯。另一方面是学者们对“同一 的理解并不相同，反对承继共同正犯存在的学者们，其实也认为后行为者对于 先前行为有认识，但是对“认识”程度的要求不同就正好影响了学者们的判断。这 种“认识”究竟需达到什么程度才可认为具备了“同一性”? 如果仅仅是对先前行 为的表面认识而未加以利用，自然是不能认为先后行为者之间具备同一性；若 后行为者继续进行犯罪行为时，利用了先前状态，那么先后行为者的行为就具 备了同一性。实际上后行为者在接受先前行为并继续促使犯罪进行时，就说明 他对先前行为至少是一种放任的接受心态，对先前行为状态的利用是显而易见 8 2 承继共同正犯概述 的。至于这种“利用”具体该如何理解，下文将在客观要件中进行讨论。 2 3 1 2 从行为共同说出发的肯定论与否定论 行为共同说是一种主观主义共同犯罪理论，是以因果关系论中的条件说为 基础的，代表人物为布黎、牧野英一和木村龟二等。该说认为二人或二人以上， 通过共同的行为以实现各自企图，就是共同犯罪，凡是能够对犯罪结果进行加 功的行为都是同等的，对于正犯和共犯则只能从主观上进行区分。这种学说要 求行为具备共同性，即使是以实行不同的犯罪为目的，也不影响共同犯罪的成 立，但各个行为人都必须实施至少一部分的实行行为。其理论特征表现在客观 方面的共同实行行为，而“对这种共同实行行为，也不要求行为人有相同的被犯 罪表示。，【1 5 】 部分持此学说的学者否认成立承继共同正犯，其认为后行为者即使认识到 先前行为的性质，但是因为并没有参与先前行为的实施，而不能被认定为共同 犯罪，否则会陷入主观归罪的误区。如牧野英一认为：“共同加功的意思并不一 定要在共同行为着手之前成立。一人着手实行犯罪之后，他人中途参加也无妨。 但只应对意思成立之后的行为所发生的结果承担共同责任”【l6 】而同样认可行为 共同说的木村龟二则对承继共同正犯的存在表示赞同，他认为在构成要件不可 分的情形下成立是毋庸置疑的，而对于构成要件可分的情形则需要进一步从行 为的整体性上进行考察，其也是可以成立承继共同正犯的。 持此观点的学者认为成立共同犯罪的关键在于是否有共同的行为。事实上， 无论肯定者或是否定者也都是从这一点进行分析的，但双方依然产生了分歧。 究其原因在于双方对“行为”的理解不同，如果单单把“行为”理解为实行行为，后 行为者即使认识到先前行为的性质，但是因为其并没有参与实施先前行为，依 据行为共同说的理论，先后行为者对先前行为不具备共同性，因此仅就介入后 的行为成立共同犯罪，而不能溯及先前行为：如果将实行行为都放在犯罪整体“行 为”中理解，那么先后行为都对犯罪的成立进行了必要的加工，缺乏任何一个的 加功都无法使犯罪整体得以实现，行为者的行为之间便具备了共同性，那么毫 无疑问要承认承继共同正犯的存在。所以如何理解和界定“行为”，实际上已成为 了双方学者的根本分歧所在。 2 3 2 我国学者对承继共同犯罪的见解和立场 9 2 承继共同正犯概述 我国刑法学者坚持主客观相统一的原则，认为共同犯罪就应当是主观上意 思和客观上行为的相统一，所以在承继共同正犯是否存在的问题上，我国学者 多是对于外国观点，特别是肯定说的认同，而很少有学者持否定态度。如陈兴 良教授认为“在单一犯的情况下，后行为人虽然在实施犯罪的过程中介入的，仍 然对全部犯罪承担共同实行犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等情况下，后行 为人对介人前之行为是否承担责任，应以是否有共同犯罪故意为标准。”【l7 】侯国 云教授也认为“只有在结合犯和手段行为和目的行为结合而成的单纯一罪中存在 承继共犯。”【1 8 】从中可以看出他们都是持肯定说的。张明楷教授则认为“承继的 共犯并非仅存在于结合犯，只要犯罪行为具有一定的过程，就可能存在承继的 共犯。” 1 9 1 马克昌教授列举日本学者的见解后在其著作中也进行了论述“当后行 为人认识了先行为人行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行 为人的行为，利用先行为人的行为所致效果继续存在的情况，单独实行或与后 行为人共同实行犯罪的，后行为人应就整个犯罪成立共同正犯。”【2 0 j 他们所持的 也都是肯定说。 从以上对不同观点的介绍中，笔者发现，不管基于何种学理，得出的结论 有肯定的，也有否定的。出现这种现象的原因有两个方面：一方面是不同学者 对自己所持学说的诠释不同，这种差异性必然会造成对承继共同正犯理解的差 别。另一个方面就是将承继共同正犯能否成立与成立范围、刑事责任相提并论， 在论述时不断交叉，混淆使用。如有的学者从责任论出发对承继共同正犯进行 否定，认为如果后行为者不需要对于先前行为负担责任，那么承继共同正犯的 概念就应当被彻底否定。也有学者主张，“继承的共同正犯中的继承，侧重点 应在于说明共同实行的故意产生的时间问题。它强调的是共同正犯者之间是在 实行行为实行一部分之后才产生共同故意的。至于对之前行为的责任问题则不 是“继承”的本来含义。【2 l 】更有学者将之与责任的划分划等号，将责任的不同划 分作为是否赞同承继共同正犯的标准。另外，还有一部分学者将承继共同正犯 成立与否理解为成立范围，只要存在承继共同正犯难以解释的地方就认为不宜 成立，这些都是明显不合理的。确定是否存在承继共同正犯只能以基本学说为 出发点，依据基本理论对其存在性进行探究，如果依据责任性或成立范围对其 进行否定，就会陷入因果倒置的误区，在逻辑上也是行不通的。所以笔者认为 从法理上而言，只有承认承继共同正犯的成立，才会有以后的成立范围的存在， 然后才产生责任的划分问题，这三者是截然不同的，在顺序上也是不能颠倒的。 1 0 2 承继共同正犯概述 2 3 3 小结 现阶段我国理论界对于承继共同犯罪的研究正在逐步展开，学者们对此争 论不休，实践中案例也是千姿百态，笔者认为应当承认承继共同正犯的存在， 原因在于： 首先，共犯理论的延展。 从德日法系共同犯罪存在的根基学说而言，犯罪共同说着重于对同一性的 考察，而行为共同说则更关注行为共同性。笔者认为应结合这两种学说，综合 考虑主客观的因素，既注重后行为者对先前行为“认识”的界定，也要全面把握 “行为”的整体性，这样才能避免罪刑失衡。基于上述理论，对承继共同正犯的存 在性考察，既不能以后行为者是否参加先前行为为尺度，也不能以后行为者是 否有利用的心态为标准，后行为者通过明示或默示的方式与先行为者形成合意 后，利用先前行为造成的状态，实施了整体犯罪达成所不可缺少的实行行为， 这种情形实际上不仅符合共同犯罪的一般特征，也满足了上述两种学说的基本 要求。换言之，先后行为者达成合意后，通过对部分行为的有效加功，使犯罪 得以顺利实现，先后行为者对犯罪整体成立共同犯罪就是毋庸置疑的。这里值 得注意的是，将后行为认定放在犯罪整体上考量，并不意味着参与者应当负担 相同的责任，而应根据犯罪者在整体犯罪中的表现和对犯罪完成所起的作用， 进行具体考量，这并没有违背行为人仅对自己的行为负责的原则。 其次，理论研究的需要。 我国属于大陆法系，德日作为大陆法系的代表国家，理论方面具备一定的 先进性。虽然我国的法制理论体系源自于苏联模式，但是改革开放以来，特别 是九十年代中后期，随着德日刑法著作的大量翻译，德日理论在我国占据很大 的学术空间，并且随着时间的推移这种空间正在逐步扩大，其某些方面的先进 性更是得到大多数学者的认同，对我国刑法理论的构建具有很强的借鉴意义， 这也是承继共同正犯在我国得到承认的前提。现阶段我国也展开了关于承继共 同犯罪的讨论，但是这种讨论往往浅尝辄止，产生了很大的模糊性，理论上许 多学者想把这一观点陈述明白，但碍于对承继共同正犯没有申明，所以使用了 类似概念进行替代，而这些概念的使用令问题变得更加复杂，在纵向研究上更 是难以深入，所以我国学理上应该承认这一概念。另外，我国现阶段的立法也 给承继共同正犯的理论研究存在留下了充足的空间。我国刑法规定了共同犯罪 的法定标准，即两人以上在共同故意下，实施的犯罪行为，但刑法并没有限制 1 1 2 承继共同正犯概述 共同犯罪的犯意达成时间以及行为方式，所以对承继共同正犯的描述是符合刑 法关于共犯的基本规定的。 再次，刑事政策的要求。 从刑事政策考虑，如果一味的否认承继共同正犯，那么无疑是对某些犯罪 的放纵，也违背了刑法打击犯罪的基本目的。有学者担心一旦承认承继共同正 犯可能造成对犯罪者定罪过重，这违背了刑法保护犯罪人的本意，因而否定承 继共同正犯的存在。实际上这种观点是错误的，虽然客观上放在整体中评价确 实会加重犯罪者的刑事责任，使其受到更加严厉的刑法评价，但是出发点是让 其罪刑相称，如果说对犯罪者定罪过重是一种错误，那么定罪过轻达不到惩罚 犯罪的目的则是一种更大的错误。承继共同犯罪作为实践中的一种犯罪现象， 应该综合考察行为者的客观行为，肯定其主观的恶性，从而达到主客观的平衡， 既不过于严苛也不轻纵犯罪。笔者强调认定承继共同正犯是为了将后行为者的 行为放在整体上评价，但这不等同于对刑事责任的判断。只要在责任划分方面 进行一定程度的限制，就能在两者中间找到平衡，这样既保障了犯罪者的权益， 也不违背打击犯罪的目的，这也是宽严相济的刑事政策的要求。 最后，司法实践的呼吁。 在实践中，法官办案没有统一的标准可以遵循，造成了相同的案件却有不 同的判决，这样会产生两方面的消极影响：一方面会使法官拥有更大的自由裁 量权，而我国作为法典国家，实际上是要对法官的裁量权进行限制。另一方面， 法官们在司法实践中的无章可循，也严重阻碍了对犯罪者权益的保障。如甲对 乙实施抢劫，并且暴行已致使乙不能反抗，但甲也已不能完成取财行为，路经 的丙了解甲的行为后，进行了取财，使犯罪得以顺利完成。在本案中如果不承 认承继共同正犯，那么甲成立抢劫罪，而丙构成盗窃罪；若承认承继共同正犯 则双方只能在抢劫罪这一个犯罪中进行责任的认定。实际上，抢劫罪中取财和 盗窃罪中的取财是不同的，抢劫罪中的取财行为无论是对受害者的伤害还是对 社会的危害程度显然都要大于盗窃罪。另外，对后行为者而言，一个是对盗窃 罪的加功，而另一个是对于抢劫罪的加功，同样的行为可却能被评价在两个截 然不同的犯罪中，将对犯罪者的权利产生重大影响，也不符合刑法确定性的要 求。综上所述，司法实践要求学理上明确是否存在承继共同正犯，而根据上文 的理论分析，在实践中是应该认可承继共同正犯。 笔者强调本文所要探讨的承继共同正犯问题涵摄三个要义：一、承继共同 1 2 2 承继共同正犯概述 正犯的存在性；二、承继共同正犯的存在范围；三、各承继共犯人的刑事责任。 对于第一点，在上文已经进行了论述，后两点则是在后文详细展开。这里笔者 再次强调承继共犯的成立、存在范围和各共犯人的刑事责任划分是不能混淆的， 也就是要对行为人的犯罪行为从犯罪整体上认识，而对于究竟如何承担刑事责 任，则要根据具体情况，分别进行明确，而这都是在承认承继共同正犯存在的 基础上要讨论的问题。 1 3 3 承继共同正犯的成立要件 3 承继共同正犯的成立要件 承继共同正犯作为共同犯罪的特殊表现之一，既符合共同犯罪成立的一般 要件，又有不同于一般共同犯罪的特殊要件。在这一部分，笔者将对其构成要 件进行界定，然后与相关犯罪进行比较，从而厘定承继共同正犯的构成要件。 3 1 承继共同正犯的构成要件 笔者认为成立承继共同正犯具体而言需要具备以下三个要件：时空要件、 主观要件和客观要件。 3 1 1 时空要件 承继共同正犯成立需满足的时空条件是：先行为人已经着手实施犯罪，且 犯罪尚未完成。这里的“着手实施”是指先行为人已开始实施实行行为。“尚未完 成”指尚有剩余犯罪行为没有完成。这个时空条件既不能向前推也不能向后移， 向前推会到达预备或者共谋阶段，先后行为者的行为就只能成立预谋的共同正 犯：而向后移则犯罪行为已经结束，是不能成立共同犯罪的，这时候只能针对 行为人各自的罪过，单独划定罪名，后行为者可被认定为窝藏罪、包庇罪等， 但是跟先行为者犯罪之间的关联性就不存在了。所以承继共同正犯成立的时空 条件只能被限定在先行为人已经着手实施犯罪且该犯罪尚未终结前。 3 1 2 主观要件 承继共同正犯成立的主观要件是指，先后行为人之间就共同完成犯罪达成 合意。这种合意是不同于一般的共同犯罪的，因为其达成的时间是在犯罪进行 的过程中而非犯罪开始之前，这也是笔者所称的承继共同正犯的犯意达成，而 整个犯罪的形态也开始由原来的单独犯罪向共同犯罪转化。 具体而言，可以从认识因素和意志因素两个方面来分析。认识因素包括：( 1 ) 明确认识到自己与先行为者之间相互配合，共同促进犯罪整体的实现。( 2 ) 对 于先前行为和加入后的行为性质有明确认识，进而对犯罪整体的性质产生认识。 这里的“明确认识”仅要求应该认识到先前行为或者即将进行的行为是犯罪行为。 1 4 3 承继共同正犯的成立要件 ( 3 ) 对当前所造成的结果有清晰地认识，并认识n e p 将实施的共同犯罪行为和 危害结果之间的因果关系，即认识到自身行为对达成最终的危害结果的作用。 如果行为人发生错误认识，将先行为者的正当行为误认为犯罪行为，又或者后 行为者将先行为者的犯罪行为误认为正当行为，从而共同完成的行为，笔者认 为这种情况下是不能成立承继共同正犯，原因就在于认识因素的缺乏。如甲意 图对乙进行抢劫，而乙进行正当防卫，路过的丙误以为乙意图伤害甲，故出手 相助，将乙打倒在地后，两人离开，该案中甲构成抢劫罪是无疑的，而丙因认 识错误，认为甲是正当行为而进行帮助，不具有对抢劫罪实施加功的意图，可 能构成其他过失犯罪，但不会成立承继共同正犯。承继共同正犯的意志因素应 具备