（民商法学专业论文）异议登记的侵权责任研究.pdf

： 硕士学位论文 m a s t l j l t 。st h e s i s 中文摘要 异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，是对真正权利人之更正登记 请求权的一种临时性保全措施。近代以来，随着各国对交易安全的日益重视，物权 变动的公示公信原则得以确立。其在不动产领域的表现就是当真实权利与登记权利 不一致时，前者在某些情况下要让位于后者，合理信赖登记而受让财产的人能够获 得绝对的保护。为了更好地平衡财产关系动的安全与静的安全，更正登记与异议登 记也应运而生。即当出现登记的权利人与真实的权利人不符的情况时，应允许当事 人或利害关系人申请更正。但更正登记程序要求较严格，时间较长，在争议一时难 以解决或来不及办理更正登记的情况下，还应允许利害关系人对现实登记的权利的 正确性提出异议而进行暂时性的登记，此即异议登记。该登记的直接法律效力是 对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权 利或阻止第三人依登记的公信力取得不动产物权。应当看到，异议登记的这套旨在 保护真实权利人的运行机制虽然有利于权利状态的最终明晰，却也同时为那些有意 于借此法律制度侵犯登记名义人合法权益的少数人提供了一条不同于以往任何一 种侵权手段的新路，异议侵权这一全新的行为模式就此出现在我们今后的日常生活 中了。随着异议登记制度在我国物权法中的正式确立，以真实权利人自居的利 益相关人或利害关系人利用异议登记侵害登记名义人合法权利的活动，必将成为不 动产物权的一大安全隐患。遗憾的是，物权法关于异议登记的简单规定甚至无 法满足事后补救的操作要求，所以，如何构建和完善异议登记的侵权制度，就成了 当前亟需解决的一项前沿理论问题。对此，本文仅从三个方面入手做一些探讨： 第一部分是对异议登记制度进行的基本理论层面上的初步界定，旨在介绍该项 制度的历史渊源与现实价值，表明我国物权法引入异议登记制度是顺应时代发 展潮流的明智之举；但也同时指出，异议登记的正式确立亦将不可避免地为我们带 来许多新的问题和挑战，其中，异议侵权就是最为显著的一例。通过对异议登记的 运行规则的分析，不难发现，异议侵权的产生，从某种意义上说，是权利的静态安 全与维护这种安全的动态手段之间的矛盾难以调和的必然结果：一方面，借助异议 登记制度防范现实登记与真实权利状态不符的立法设计确实有其不可替代的积极 意义；另一方面，异议登记的有效成立将给登记名义人带来的不利后果却又极大地 刺激了一部分非权利人的侵权欲。正因为这一矛盾无法协调，所以，建立健全作为 刘保玉：物权法，上海人民出版社2 0 0 3 年版，第1 0 l 页。 i ： 硕士学住论丈 m a s t l r 。st h f s l s 事后救济的异议侵权制度可能要比精心打造异议侵权的预防机制更有价值。 第二部分是对异议侵权的行为模式的系统分类和总体概述。文章归纳了当登记 机关、异议申请人分别作为异议侵权的行为主体以及登记人员与异议申请人共同作 为异议侵权行为主体这三种最为典型的异议侵权行为种类的表现形式、基本特征及 危害程度。其中，特别介绍了异议申请人的侵权行为的特殊性，指出这类行为的关 键之处不仅在于其所特有的实施方式，更在其所损害的权利客体除了不动产所有权 以外，尚有其它种类的物权形式，而这正是传统理论长期忽略的一个重要问题。 第三部分是针对异议侵权制度的一系列核心问题而展开的分析与讨论。文章从 归责原则与构成要件这两个方面横向比较三种不同的侵权行为的本质区别，进而概 括总结出它们各自的基础理论，不仅明确回答了登记机关的侵权归责原则究竟为何 这个在理论界争论不休的棘手问题，而且还提出了认定各类异议侵权行为的不同方 法，为进一步深入探讨异议侵权制度的巩固与完善扫清了法理上的障碍。 第四部分是就如何构建异议侵权中的空白制度，以及怎样完善异议侵权制度中 的不足而提出的立法构想与理论构造。在此，文章采取了与第二部分相异的纵向罗 列法，详尽论述了各种异议侵权行为的制度构建与机制完善等问题。重点强调了追 究登记机关异议侵权的侵权损害赔偿责任对于补偿受害人的实际损失的重要意义， 以及保险机制的引入对登记机关承担异议侵权的损害赔偿责任所起到的推动和促 进作用；具体分析了异议申请人与登记人员共同侵权时的责任性质和责任分担等问 题。 关键词：异议登记；异议侵权；共同侵权；物权二元理论；保险机制 l i a b s t r a c t o b j e c t i o nt ot h er e g i s t r a t i o no fr e a le s t a t ea n dp r o p e r t yl a wi st h el a wo nr e g i s 昀t i o n o ft h ei m p o r t 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生；旦三生筮查! 作者签名：恕害 日期：沙喝年s 月雌日 导师签名： 日期：枷g 年上月 日 硕士学位论文 m 人s 1 l ! r st h e s l s 一、异议登记制度的运行机制 ( 一) 异议登记的定义与渊源 异议登记，顾名思义，是对已有的登记内容提出的异议抗辩，以限制登记在不 动产物权交易中的正确性推定效力，保护特定权利人的利益。从制度性质上看， 异议登记属于登记制度的一个临时性纠正机制。由于登记行为将直接关系到不动产 物权交易的公信力这一需要不断被维持的现象范畴的正确性和稳定性，所以各国登 记机关的登记活动都有严格的法定程序。但是，无论审查制度设计得如何完善，在 不动产登记实务中存在不正确登记的现象却是常有之事，这些令人头痛的错误要么 是出于登记机关的工作失误，要么始于登记申请人的疏忽大意，甚至基于非权利人 的恶意侵扰，这就使得真实权利关系与不动产物权登记簿所记载的权利状态之间相 互脱节，进而可能损害到事实上的权利人的合法权益，因为登记行为无论准确与否 都将使被记录的权利产生合法性上的推定效果，如果善意第三人据此虚假权利外观 而与非真实权利人交易，是完全能够依据善意取得规则获取该项物权的，此时的 真实权利人就不得不接受其权利地位从所有权人降至债权请求权人的不公结局了。 针对这种危险，法律相应提供的救济手段就是准许权利人或者利害关系人依照真正 的权利状态对现实登记的权利进行更正，即终局性的更正登记制度。但由于更正程 序较长并且登记权利人之间的权属争议往往一时难以解决，所以，能够暂时击破登 记公信力的异议登记制度便作为一种临时性的保护手段应运而生了。由此可见，异 议登记是对登记绝对公信力的一种修正，它不但没有降低不动产物权登记制度的价 值，反而给错误登记的更正提供了制度契机，促使不动产登记制度愈趋完善。 从法制史的角度考察，异议登记可以追溯至普鲁士法。早期普鲁士法中的异议 登记分为固有异议登记和其它种类的异议登记：固有异议登记的目的在于保全物的 所有权( r e a l 觚s p u r c h ) ，所以，又称为保全权利和顺位的异议登记( p r o t e s t a t i o n sp r 0 c o n s e n r 锄d oj u r ce t1 0 c o ) ，其效力在于保全权利和顺位，与近代预告登记的含义相近； 其它种类的异议登记仅有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极( 设权) 效力。 1 8 7 2 年出台的所有权取得法和土地登记法( 后期普鲁士法) 将前期普鲁士 法上的异议登记改称为预告登记( v 0 m l e r k u i l g ) ，主要包括物权保全请求权的预告 马骏驹、余延满：民法原论，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 1 4 页。 国根据我国物权法第1 0 6 条的规定，善意取得制度是能够适用于不动产物权的 1 | 萄i ：一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 登记和债权请求权的预告登记两种类型，其中前者是在登记簿误载了与真实权利状 况不相符合的错误内容，而使实际权利人有丧失权利的危险时，所采取的包含保全 登记请求权和涂销登记请求权在内的保护手段，为的是打破登记簿的公信效力并且 不因预告登记而改变其权利的性质，这在制度的功能设计上倒是与本文所指的近代 意义上的异议登记有些相似；而债权保全的预告登记则与公信原则没有什么关系， 它的设置主要是为了防止物权权利取得人因为登记义务人拒绝履行本登记承诺而 不得不提起诉讼时，其本该受到保护的合法权利却因义务人在此期间擅自对第三人 为权利处分而遭受即使胜诉也无实际意义的永久性损害。由此可见，这两种制度虽 说都是预告登记这一根藤上结出的两朵花，但本质上却是截然不同的，这也直接导 致了德国民法典( 第二草案) 用异议登记制度( w i d e r s p r u c h ) 替代了保全物权 的预告登记制度，并使之彻底独立于预告登记制度的范围之外，成为专门保全物权 的一项临时登记制度，而原先意义上的预告登记制度则嬗变为仅只保全债权的另一 种临时登记制度。至此，与正式登记( 终局登记) 共同构成德国民法登记制度的临 时登记体系便走进了一个包含异议登记和预告登记在内的二元新时空。在德国现行 民法中，异议登记又称异议抗辩登记，根据德国民法典第8 9 2 条、8 9 4 条和8 9 9 条的规定，异议登记的目的在于对抗现实登记的权利的正确性，或者说是中止不 动产登记权利的正确性推定效力和公信力；而从制度适用的角度来看，异议登记主 要发生在物权合意不存在、无效或被撤销的场合，以及因登记人员的过失而为错误 登记的场合。 值得一提的是，我国物权法也吸收了西方民法中的一些精华而对异议登记 制度做出了明确规定，具体体现在该法第1 9 条的第2 款：“不动产登记簿记载的权 利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申 请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利 人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”虽然只有这样一个简单而又粗糙 的条文象征性地提了一下异议登记，但这毕竟为我们今后的理论研究提供了法律上 的有效支撑，从而使理论与实践更好地结合起来。以此观之，物权法的该条规定还 是具有不可替代的积极作用和进步意义的。 o 德国民法典第8 9 2 条规定：为权利取得人的利益，以法律行为取得土地的物权或十地物权之上的物权的 情形，土地臀记记载的内容应为正确，但足如果土地登记簿一l 二记载有对抗此项权利的正确性异议抗辩时，或者 取得人明知此项权利刁i 正确时除外。第8 9 4 条规定：土地登记簿内容，关于土地上权利、权利上设定的权利， 或第8 9 2 条第l 项对处分权的限制，如j 事实不一致，致使权利未记入、未正确记入、登记不存在之负担或限 制而受损害时，受损害人得请求涉及的权利人同意，在土地登记簿上为更正。第8 9 9 条第1 款规定：有第8 9 4 条的情形时，对抗土地登记簿的正确性的异议，可以纳入登记。 o 马栩生：登记公信力研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版。第2 0 6 页 2 硕士学住论文 m a s t e r st h f s i s ( 二) 异议登记的运行和效果 异议登记制度的启动方式很多，包括根据异议申请以及登记权利人的同意启 动；基于假处分启动；登记机关依职权启动；国家机关嘱托启动等多种情形。各国 立法大多承认的途径主要有两种：一是依据登记名义人的同意，二是在其不为同意 时的法院假处分裁定。由于异议申请人与登记名义人在异议登记中分别处于权益争 执的两极，所以，经登记名义人同意而顺利进行的异议登记在实务中是非常罕见的。 这就使得同意和假处分这两种启动方式在异议登记制度内的作用和地位明显不平 衡起来假处分成为了实践中获得异议登记较多的常用方式。 围绕着假处分这一中心，在立法设计的选择上便有了两种思路可循：其一是以 德国民法典为代表的侧重保护权利静态安全的保守倾向，这种思路的特点在于 尽量放宽异议登记的成立标准和有效条件。德国民法典第8 9 9 条第2 项就明确 指出：异议登记根据假处分或根据土地登记簿的更正牵涉到其权利的人的许可证书 为之，无须为发布假处分而证明异议人的权利受到了危害。换言之，假处分申请人 只需使其更正请求权显得可信即可实现异议登记，而不必证明其权利所遭受的危 险。显然，这种方式是非常有利于及时保护权利受到威胁的假处分申请人的利益的。 其二便是较之第一种思路更加注重维护权利安全的动静和谐的另一种取向。这种模 式一般会在异议登记的开端增设某种具有过滤作用的便捷式验证程序，以此兼顾权 利保护中的效率要求和准确系数；一旦异议申请人顺利越过这道门槛启动了异议登 记制度，则将产生对登记名义人更为不利的法律效果：其在登记簿上记载的权利可 能会处于被冻结状态以致根本无法与任何人再进行交易，而不仅仅只是为其交易制 造阻碍那么简单了。应当承认，以德国为首的第一种立法思路在世界范围内占取了 先机，大陆法系国家纷纷尾随其后追踪效法，并逐步归纳总结出一套较为完整的理 论通说用以规范异议登记制度的法律效果。概括起来主要包括以下几个方面： 1 推定力的阻断 登记推定力是指一项不动产物权一旦被记载于登记簿之中便产生权利的正确 性推定效力，即无论权利的真实状态如何，法律均只承认登记名义人的权利为正当 并维护该权利的形式稳定。由于登记推定力本是为了保护登记名义人的利益而设的 制度，而异议登记实际上是使真实权利人的合法权益不再继续遭受登记名义人侵害 的一种机制，依照法理，异议登记是可以阻断本登记推定力的，也就是说，登记名 义人不得凭借本登记的推定力来对抗真实权利人的异议登记。因为异议登记也是物 3 硕士学位论文 m a s t e r s1 l i e s l s 权法上登记制度中的一种，同样代表着一项不动产物权，而且还很有可能是真实权 利，它完全有资格拥有适用于其它一切登记形式的推定力，不仅如此，根据物权平 等的基本法理可知，作为物权制度的衍生规则，不动产物权登记制度也必须遵循平 等原则而使异议登记的推定力不弱于其余任何种类的登记。既然异议登记与本登记 样，也有同等效力的推定力，并且异议本身就是要击破本登记的公信力，那么本 登记的推定力自然也就应当受到相应的影响而被置于悬而未决的存疑状态之中，这 虽不足使本登记永久丧失权利正确性推定，但在异议之诉终结前，至少要被暂时阻 断。然而，按照德国法的解释，事情却变得完全相反了，即使出现异议登记，本登 记的推定力也仍然能够得以有效保留。因为德国民法学理普遍认为，异议登记仅与 登记的公信力有关，而不能推翻本登记的推定力。有学者指出，这是德国人基于否 定本登记推定力将使名义处分人丧失合法处分的资格，而在实质上造成物权流转阻 滞的考虑，对登记名义人的处分权不加限制的结果。但笔者认为，这主要还是由 德国民法否认异议登记具有推定力的一贯主张决定的。之所以不承认异议登记的推 定力，是因为在无法预见异议内容真实与否的情况下就贸然赋予推定力未免过于草 率，容易引发甚至助长各种利用异议登记制度侵犯登记名义人真实权利的民事纠 纷：而不仅仅只是出于鼓励交易的市场考虑，毕竟，产权归属的重要性非但不亚于 物权流转，而且还是处分物权的基础所在；当然就更不是基于本登记与异议登记的 推定力几乎无法共存于同一制度体系之中的考量，而不在前者以外另行承认后者 了，如前所述，这对矛盾是完全可以在相互间的直接较量中通过一分高下加以解决 的，根本不会长期同处于某一具体纷争中。不过，德国民法对于异议登记本身不容 许再提起异议登记的规定，倒是必须予以肯定和明确的，但这同样不是因为异议登 记没有权利正确性推定效力的缘故，而是该项制度的现实作用使然：在实践中，进 行异议登记无非是想向世人表明权利归属在双方当事人之间陷入了争执状态，此时 即便允许本登记的名义人提出反异议，也不能解决争议而只是毫无必要地将纠纷的 存在又重申了一遍而已，既不经济也不实惠；但若当事人双方以外的第三人对该产 权状况也有异议，则完全不受此限而得自由提出申请。 2 公信力的击破 适用异议登记的直接后果就是破除本登记的公信力。作为一种特殊的登记制 度，异议登记也具有公信力并旨在以其所公示的真实权利状态推翻和取代本登记的 产权公信力。然而很多学者对此尚持否定态度，认为异议登记只是破除本登记公信 。马栩生：登记公信力研究 ，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第2 1 4 2 1 5 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st 1 1 e s i s 力的工具，其自身并不具备公信力，理由是，如果第三入主张因信赖登记簿上的异 议登记而取得权利或免除负担，则将出现在同一不动产上产生两个相互矛盾的信 赖，从而导致所谓的自始给付不能现象。这显然有待商榷，因为任何登记都是以 其创设宗旨和所要达到的目的决定着它的公信内容和作用的，比如在不动产物权移 转过程中进行的普通登记，是为了告知不特定的多数人，尤其是交易相关人，产权 归属发生了变更，该登记一经公示，自然会使人们相信新名义人就是权利所有人， 而不会另外生出与此无关的其它法律效应。与这种用于确权的积极登记相反，异议 登记是用来抗辩除权的消极工具，故而也就只能产生使人确信所涉权利归属不明的 公信效果，而根本不会误导或促使善意第三人去信赖异议登记所声明的具体内容， 并据此做出相应的法律行为。换言之，尽管抗辩人主观上确实是想借助异议登记制 造自己才是真实权利人的肯定型公信力，但在客观上却仅能取得警告公众若以涉异 物权为交易对象可能不受法律保护的实际效果，这种警示效力随着异议被记入登记 簿而发生，无论第三人是否知晓异议的存在，都要受其约束，如果受让人没有查阅 登记簿，那就是他自己的风险，不得以此为由做出抗辩固。在德国法上，异议和知 情一样，均得破除本登记的公信力，也就是说，异议能像“恶意”或“明知”阻却 善意取得那样排除善意第三人受让权利的可能性。从法律属性上看，异议虽不导致 不动产登记簿的冻结，但会击破它在登记簿中指向的登记或注销事项的公信力；倘 若事实与异议相反，即本登记内容被视为正确，则该异议自始无效。 3 处分权的限制 异议登记是否限制登记名义人的处分权? 其实就是要在这样一个两难困境中 做出选择：究竟是准许登记名义人在应对异议之诉的同时仍然得与案外人就争议标 的进行交易以满足市场经济的效率要求，还是坚决拒绝这种可能造成异议申请人的 胜诉执行难，以及善意第三人取得权利的资格随时得被异议阻却的潜在隐患。有学 者认为，异议登记是对现时登记权利人的处分权设置限制，使其在一定期限内不得 按照登记的内容处分不动产物权。这也是我国民法在处理权属争议问题上的一贯 立场。但德国民法的理论通说却主张异议抗辩不产生不动产登记簿障碍，登记名义 人可以继续处分可能存在的权利。这与普通法上的未决诉讼非常相似，同样都会使 受让人在产权移转后陷入诉