（民商法学专业论文）网络商标侵权研究.pdf

摘要 网络时代的到来削弱了商标权的地域性，导致商标外延的扩大和域名等新生 权利的诞生，也引发了一系列新的商标侵权形式出现。如域名抢注、元标记商标 侵权以及链接商标侵权等。本文旨在对网络商标侵权作一研究与分析，全文分为 三童。 第一章回顾了商标的历史沿革，介绍了网络时代商标权的新变化及特点。商 标权具有严格的地域性。由于互联网的国际性、开放性与自由性，商标一经在网 上使用，其传播速度将是相当迅速的，商标被他人盗用或滥用的可能性也大大增 加。 第二章介绍了网络商标侵权的三种形式，即由网页上、域名及链接中所引起 的侵权并对之予以分析。 第三章探讨了对网上商标的法律保护并在此基础上提出一些立法上、执法上 与司法上的对策和建议。 关键词：网络，商标，侵权，域名，链接 d a b s t r a c t t h ec o m i n go fi n t e m e te r ah a sw e a k e n e dt h et e r r i t o r i a l i t yo ft r a d e m a r kr i g h t ， l e a d i n gt h ee x t e n s i o no ft r a d e m a r kr i g h ta n dt h eb i r t ho fs o m en e wr i g h t sa sd o m a i n n a m ea n dc a u s i n gas e r i e so fn e wi n f r i n g e m e n tf o r m so ft r a d e m a r k s s u c ha sc y b e r s q u a t t i n g ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tb yl i n ka n dm e t a - t a gi n f r i n g e m e n t t h i sp a p e ra i m s a tt h es t u d ya n da n a l y s i so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to ni n t e m e t i th a st h r e ec h a p t e r s a l t o g e t h e r c h a p t e ro n er e v i e w st h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f t r a d e m a r kr i g h ta n di n t r o d u c e s t h en e w c h a n g e so f t r a d e m a r kr i g h to nt h ei n t e m e ta n di t sc h a r a c t e r i s t i c s t r a d e m a r k r i g h th a sr i g i dt e r r i t o r i a l i t yw h i l et h ei n t e m e ti si n t e r n a t i o n a l ，o p e na n df r e e t h u s o n c et h et r a d e m a r ki su s e do ni n t e m e t ，i ti se a s i l ye m b e z z l e do f a b u s e dd u et ot h e s p e e d yt r a n s m i s s i o n c h a p t e rt w oi n t r o d u c e st h et h r e ef o r m so fi n f r i n g e m e n to ni n t e m e t t h e ya r e i n f r i n g e m e n to nw e b s i t e s ，b yd o m a i nn a m ea n dh y p e r l i n k c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h el e g a lp r o t e c t i o na n dt h es u g g e s t i o n so nl e g i s l a t i o n ， 1 a w e x e c u t i o na n di u d i c a t u r e k e yw o r d s ：i n t e m e t ，t r a d e m a r k ，i n f r i n g e m e n t ，d o m a i nn a m e ，l i n k 5 日u舀 随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域。互联 网的广泛应用空前地改变了人类的生存、生活与生产方式，为人与人之间的交流 开拓了个广阔而贴近的空间，给人们的生活提供了极大的便利。但与此同时， 民事主体的权益也伴生性地受到来自网上的形形色色的侵害。基此，“网络”这 一与人们日益紧密相关甚至不可或缺的事物已对现行的法律制度和伦理道德提 出了严峻的挑战，加强对网络法律问题的研究，在保证网络的畅通、高效、安全 运行和保障民事主体的合法权益之间构建一种和谐有效的平衡，实现网络与法律 的“联姻”是时代赋予的理论使命和实践任务。 网络技术如此发展迅速，网络侵权行为不断产生，蔓延至社会生活的各个领 域，商标领域也不例外。网络技术导致许多新的商标侵权形式出现：如域名抢注 侵犯商标权；m e t a t a g 元标记对商标的隐性侵权；网络链接中的商标侵权等。技 术的飞速发展常常令现有的法律措手不及。在这些领域，传统的法律能否适用? 商标在链接、网页或元标记中的使用能否构成商业使用? 当商品通过网络进行销 售或在网页上进行宣传时，在一国注册的商标在其他国家能否受到保护? 发生涉 外商标侵权应适用何种法律? 中国立法如何应对? 网络给现有商标法律制度带 来了种种冲击，商标权在这场汹涌而来的网络大潮中应当如何演绎自己的角色 呢? 本文试图对之予以探讨和分析。本文分三个部分来探讨这一问题。第一部分 为网络商标侵权概述，第二部分网络商标侵权的表现形式及分析，第三部分网上 商标的法律保护及对策。 第一章网络商标侵权概述 一、商标的历史沿革 商标是用于区别个人和集体所提供的商品及服务的标记。商标起源于中东和 东亚的古代工匠，在他们的工艺品上所刻的记号，其明显的意图就是在消费者的 心目中建立一个特定工匠的工艺品与其高质量之间的联系。早期不道德的商贩模 仿公认的工匠记号，试图占有部分市场而不承担确立自己作为高质量货物制造者 的成本，这种行为被称为“欺市”。 在传统社会中，只有发明和著作才被认为是人类创造的结晶，商标作为一个 简单的识别标记，地位显然不如发明和著作显赫。早期的知识产权立法中，商标 法的制定远远落后于著作权法和专利法。随着资本主义商品经济的发展，资产阶 级为维护其自由竞争的经济秩序，对商标采取了法律的管理，以取代旧时行会的 规定，促进资本主义的发展。1 8 0 4 年的法国拿破仑民法典第一次肯定了商标 权应与其他的财产权同样受到保护。1 8 5 7 年，法国又颁布了第一部系统的商标法 商标权法，首次全面确立了商标保护制度。随后美国于1 8 7 0 年，德国于1 8 7 4 年，英国于1 8 7 5 年先后颁布了注册商标法，在世界范围内建立了商标制度。在2 0 纪，商标变成了我们这个时代极为复杂的生产机制和商品分配不可替代的服务工 具。它的出现，变成了对实际需要的直接反应，变成了在工业革命的最终阶段为 巨大需求量的出现而服务的标志。现代经济的发展促使卖方市场向买方市场转 变，消费者的购物模式由生产者直接推销向消费者自助购物演变，商标成为消费 者挑选商品的重要信息来源，在现代经济运行中起着至关重要的作用。商标作为 一种标识性信息，有区别来源的功能、质量功能和广告功能，许多现代商业和服 务性组织投入大量金钱确立一种容易识别的标志，目的就在于吸引消费者的注 意，证明其商品的质量和信誉，以最大限度的刺激和维护消费者需求，因此商标 本身是一种具有财产性的市场信息。它可以最大限度的增加商品的价值，因而商 标权人必然希望通过商标转让或许可使用等方式，将其在商标上的投资转化为收 益。同时公众也可以通过商标的这些功能来获知正确的商品信息，以维护自身利 益。 从商标保护的历史沿革来看，最初的商标法是国内法。商标具有严格的地域 性，仅在本国受到保护。这在一定程度上不利于国际贸易的发展。2 0 世纪6 0 年代 后，国际贸易迅速发展，商品市场逐步朝着国际化和一体化方向发展，各国都必 须融入国际经济贸易圈中，任何国家的经济最终会因市场规模的扩大而参与国际 竞争。原有的具有严格地域性的商标法不适应市场规模的扩大而产生变革的要 求。1 9 世纪订立的保护工业产权巴黎公约和2 0 世纪初订立的商标国际注册 马德里公约并未对商标权客体的范围、商标专用权的权利限制、驰名商标的具 体保护制度等作出统一具体的规定。而且网络技术的发展使得商标的保护面临着 更大的难度，产生了域名等新的权利。商标本身也由单一的静态商标向多媒体商 标或动态商标发展，各国对商标具体制度规定的不一致将严重的阻碍商品的国际 流通。 二、网络时代商标权的新变化 通常说的商标权具有严格的地域性，商标注册人所享有的商标权只能在授予 该项权利的国家领域内受到保护，在其他国家内则不发生任何法律效力。例如， 一个在中国申请注册的商标，如果没有在美国注册，通常不会得到美国的保护， 即使其他国家的商标申请人以相同的商标获得注册，商标权人也无可奈何。而在 网络上，超越国界的虚拟空间把全球联成一体，网络的非中心化使得各个主体地 位平等。当商标的使用进入因特网后，在一国商标的使用便成为全球范围内的商 标使用。而另一个商标权申请人依据商标法获得商标权后，也有权将相同的商标 使用在因特网上。这样，原本在各自的地域内相安无事，辖地为权的情形被打破， 发生了“撞车现象”，即不同的商标权人就相同或相近商标所享有商标权的权利 发生冲突。地域性问题处于整个工业产权法的核心。网络的无界性使得原本以地 理界限限制商标权使用范围的商标法非常难堪。因为因特网的全球化，这种相同 商标的使用很可能在另一未授权的国家被视为侵权，尤其是当另一国家也有相同 商标的商标权人存在时。任何一个国家的商人只要在其网站上展示含有商标的商 品或通过网络邮购购买商品都可视为超出国界，这时商标是否能突破地域性的限 制而在他国受到保护? 商标的法律保护从最初落后于著作权法和专利法的制定发展到现 代各国国内立法与国际条约并存繁荣的局面，这都源于商标在经济发展过程中作 用的增强和地位的提升。从本质上看，商标的法律保护是商品经济发展的内在要 求。 发展到今天，传统的商标法律保护制度面临着两大问题：第一是全球化的 潮流促使传统商标法进行变革。传统商标法具有严格的地域性，一般仅对在本国 注册或使用的商标实施保护。而各国商标保护制度的不一致将严重阻碍商品的自 由流通，全球经济一体化要求消除各国商标制度的差异，打破贸易障碍，建立全 球多边自由贸易法律体制。因此应当加强商标领域的国际协调，w i p o 目前正致力 于这方面的工作。第二是网络时代的到来对商标法律保护制度的挑战。一方面， 网络使商标权之间以及和其他权利之间的冲突更加复杂化。传统的商标权人因为 地域性的限制可在不同的国家和不同行业注册相同的商标，而当商标在网上使用 时，原本仅在一国有效的商标权当然扩及于整个网络，从而引发商标权的冲突。 另一方面，网络的技术性与复杂性使商标侵权呈现出新的形式，如域名抢注、网 页商标侵权、元代码商标侵权等。这些商标侵权往往不直接针对产品，所以难以 用传统的商标理论加以分析。综上所述，商标法律保护的历史发展和现实需要使 得我们一方面要加强商标保护国际协调的步伐，加快有关国际条约的制定；另一 方面，结合实际对传统商标保护理论重新诠释和不断发展。 三、网络商标侵权的概念和特点 所谓侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民 事责任的行为；以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。侵权 行为主要有以下特征： 第一，行为人主观上一般具备过错，如果行为人主观上无过错，除法律另有 规定外，不构成侵权。 第二，侵权行为给他人合法权益造成损害，损害既包括物质或金钱的损害， 也包括人身伤害和死亡以及其他非财产损害。 第三，在侵权行为与损害后果之间存在着因果联系。 网络商标侵权行为是指以网络和与网络有关的技术工具为载体或于段来实 施的商标侵权行为，具备侵权行为基本特征。但作为侵权形式的新发展，它有着 不同于传统侵权的新形式( 如链接商标侵权等) 及新特点。其特点如下： 其一，在网络中未经他人允许或授权即使用他人注册商标的手段多种多样。 例如因在域名、网络广告、元标记中使用他人商标而引发的商标权纠纷。而随着 互联网和电子商务在社会生活中的进一步普及，无疑会有更多新的商标权纠纷形 式出现。 其二，手段和目的的隐蔽性增强。譬如在元标记中，嵌入他人注册商标，无 论从其手段还是目的而言( 如是否具有商业目的，如有，这种做法又会带来多大 的商业利益等等) 都是极其隐蔽的，给司法工作带来了很大的困难。 其三，商标权的地域性因素受到挑战。众所周知，作为知识产权的客体之一， 商标权具有严格的地域性。即商标在哪一个国家注册，只能在该国受到保护。正 是源于商标权的这个特点，也可以说是弱点，才发生了大量的商标抢注事件，我 国在这个问题上有过惨痛的教i i i 。由于互联网的国际性、开放性与自由性，商标 一经在网上使用，其传播速度将是相当迅速的，商标被他人盗用或滥用的可能性 也大大增加。网络环境下的跨国商标纠纷如何处理恐怕将是各国政府不得不面对 的一个棘手问题。 与传统商标侵权纠纷不同，网络商标侵权纠纷与现代网络技术的发展息息相 关，与传统商标侵权相比增加了许多新的侵权形式，所以其纠纷的表现形式也有 着技术性的特点，比如m e t a t a g 元标记商标侵权是将商标埋置在网页源代码中， 链接商标侵权是以超文本链接为介质来造成商标侵权，而域名是与i p 地址相对应 的字符型地址。因此，纠纷的解决也带有技术性的特点，甚至以技术作为预防纠 纷发生的手段。 针对网络环境中所出现的新的商标纠纷，制定解决措施主要从两方面下手： 一，加强对网络的管理：二，寻求法律支持。由于此类商标纠纷案是伴随着互联 网的普及而产生的，具有鲜明的时代性和新颖性，目前各国大都未制定相应的法 律。国际上针对互联网络环境下知识产权的保护在1 9 9 6 年底由世界知识产权组 织( w i p o ) 通过了世界知识产权组织版权条约和( ( w i p o 表演和录音制品条 约，这两项国际条约亦未能涵盖网络环境下对商标权的保护。 面对互联网时代的挑战，许多从前的地域概念都不可避免地被赋予了新的涵 义，而知识产权保护的地域限制也将逐步弱化，在经济全球化的今天，进行法律 协调统一是顺应国际经济发展趋势的必然结果，面对互联网时代提出的新问题， 早一步进行研究，准备对策，无疑都是有益的。 廖芳：网络环境中的商标权保护，国际贸易问题2 0 0 0 年第1 2 期。 l o 第二章网络商标侵权的表现形式及分析 网络商标权指商标权人将自己对商标的所有权利运用于网上，借助网络的全 球性把一国内的商标使用扩展到全世界范围内的商标使用。这种使用在使用国当 然受该国商标法保护。但在网络的全球性范围内则无可否认，传统商标权的网上 生存遭遇了严峻挑战。2 近年来我国的网络商标侵权行为随着互联网的飞速发展急剧增加，且形式多 样。网络商标侵权是以网络和与网络有关的技术工具为载体或于段来实施的商标 侵权行为，具备侵权行为基本特征。但作为侵权形式的新发展，有着不同于传统 侵权的新形式。3 世界各国尤其是网络普及率高的发达国家，网络商标侵权行为 也日益引起人们的关注。网络商标是怎样侵权的呢? 目前国内外电子商务中商标 侵权行为至少有三种表现。 一、网页上的商标侵权 在网页上随意使用他人的知名商标、字号、商品( 服务) 名称。行为人选取、 使用他人注册商标的文字、图形、图像并入自己的网页，或将他人商标的图形设 计成自己网页的图标。根据商标法的规定，商标使用的文字、图形或它们的 组合，应当具有显著特征，便于识别；注册商标享有商标专用权，受法律保护。 而将他人注册商标的文字、图形或它们的组合，作为电子商务中的画面，或作为 美化、装潢自己网页的内容，实质上构成了商标法第5 2 条所禁止的侵犯注 册商标权的行为。行为人擅自使用他人注册商标特别是驰名商标的图形或图形部 分，当作自己网页上的图标，会使自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务 造成混淆。 此类纠纷与传统的商标侵权行为相似，只不过将其侵权行为延伸到网络虚拟 世界。纠纷处理的规则与传统商标侵权纠纷没有原则的区别。商标权保护的图形 只有构成注册商标的图形或图形部分，且注册商标的专用权仅限于核准注册的商 标和核定使用的商品或服务为限。 二、网上域名的商标侵权 在网络经济时代，企业营销有两项必不可少的资源，首先是域名，然后才是 2 刁胜先，向阳，论商标权的网络生存，重庆邮电学院学报，2 0 0 4 年第2 期。 3 李晶，网络商标侵权若干法律问题研究，武汉大学，2 0 0 3 0 6 0 1 产品。域名是企业丰富的无形资产，可以作为商品出售。域名指互联网上网站的 网址，由被“”分隔的四部分组成，在中国顶级域名固定为“c n ”，二级域名 分“类别域名”和“行政区域名”两类共4 0 个，三级和以下域名才是申请人名 称、标识的体现。域名只是网站的字符型名称，与之相对应的是数字型的i p 地 址，对企业来说，顶级和二级域名是没有选择余地的，而对三级域名的选择也十 分有限：即不外乎本企业的英文名、注册商标名、主要产品名、商号等。当那些 被大众熟知的名称被别人抢注后，企业不得不花费巨资“买”回自己的域名。从 这个意义上说，域名不再单纯是一个名称或地址，而是一种包含巨大潜在价值的 无形资产。 ( - - ) 网络域名与域名和商标争议的来源 现存的商标法体系将商标分为不同的类别，并允许在每个类别中有一家民事 主体具有商标权利。这就意味着法律允许两个民事主体在一个国家领域内可能使 用相同的商标，但该商标在一定的市场中标识着不同类的商品或服务，以让消费 者识别。又由于商标制度的地域性，在全球大市场中也可以有不止一家公司在不 同的国家拥有相同的注册商标。在网络革命到来之前，除商标假冒和其他冲突外， 这种机制便于消费者辩别商品和服务、也给商家带来丰厚的利润，商标权与社会 的其他领域相安无事。然而，电子商务改变了这一切。从本质上来看，网络空间 也属一种资源。在因特网上每位用户都有一个由数字和英文字母组成的帐号，或 者叫身份号，即因特网域名。其基本功能就是标识特定的计算机地址。事实上， 域名是用于标识某个计算机的一长串字母的缩写。如果一家公司要在因特网上从 事商业活动，第一个挑战就是如何确定自己的位置。因为与真实世界不同，任何 商家都会有一个确定的地点，可以挂上自己公司的招牌。而商家在网上的定位就 靠域名。即使在实在社会已取得和使用某一名称，甚至将这一名称注册商标，都 不能自动生成一个网络虚拟世界上使用他们的可能。域名是用户因特网上的地 址，通过这个地址才能找到公司充满商机的主页和网站。因此它被广泛地用来做 一种商业标识符号了，成为发展电子商业的基本手段。商家尽量以商标商号作为 域名，在其广告中又广泛地使用域名，因特网域名已成为商家在网络虚拟世界占 有地位的标志。 每个商家都想有一个好听的、简明易记和能给他人深刻印象的域名。同时， 域名使用人总希望选择登记的域名与自己的商标接近。因为这样的域名有让其转 变为潜在商标的功能。如果所使用的域名与所使用的商标一致，客户就可以十分 容易的找到域名所有者和商标权人。该权利人就比竞争对手处于有利地位。因特 网域名就像网络空间的商标，潜藏着巨大的商业价值和广告效应。 本来，因特网域名的唯一性与商标权法商品或服务分类制度的差别已奠定了 域名与商标会发生冲突的或然性。域名必须唯一，而商标不必如此。常见的纠纷 即是由于因特网用户使用的域名恰好是另一公司的注册商标。更难处理的纠纷是 同一商标的两个合法拥有者都在以他们的商标做域名。然而更能刺激商家战略神 经的是从资源的角度看问题，好听、简明易记的域名是有限的。网络用户与日俱 增，每个域名不能重复，域名的需求也就与日俱增。当有限的供给与无限的需求 发生矛盾时，聪明的人就以抢注来强占那些热门域名资源和财富。有的动机不纯 的人专营抢注域名然后出卖给商标权人，而引起纠纷。有人称此种行为是域名的 “劫持”或“囤积”4 ，将这些抢注人称为“商标蟑螂”( c y b e r s q u a t t e r s ) 。一 段时间此种抢注风盛行，引起了国际各界的关注和不安。域名侵权案遍及欧洲、 澳洲和亚洲以及其他国家的著名商标、品牌和企业，美国更是战火不断，风烟四 起。康柏计算机公司曾于1 9 9 8 年出5 0 0 万美元回购了被他人抢注的域名。美国 麦当劳公司不惜按照m c d o n a l d s c o m 域名善意注册人美国一家杂志记者乔士华 的要求向一所中学进行捐款换回了当属自己的域名。涉及商标的网络域名争议也 诉诸于我国法庭，北京市法院已受理多起此类纠纷。如“科龙”注册商标权人与 “k e l o n c o m c n ”域名使用人“永安制衣厂”商标、商号权侵权案就是典型代 表。 ( 二) 争议的主体 1 、商标权人。 商标权人一般是涉及域名与商标权冲突及网上商标侵权等纠纷的主体，在解 决争议的诉讼中处于原告的地位。在美国已有多起商标权人以被告注册的网络域 名违反美国商标法或商标淡化法案，而愤然向法院起诉。如美国一家闻名的摄影 器材制造公司p a n a v i s i o ni n t e r n a t i o n a l 向美国有名的域名抢注者d e n n i s 4 域名囤积，是指不为自己使用而大量t i t a n 特网域名，尤其抢先与他人商标、商号甚至地 名、人名等相同或相似的设计注册为域名，从而将相当数辅的域名囤积起来，然后向权利人 出信牟利。此种情况于1 9 9 5 年至t 9 9 7 年间引起全球关注。随着各国域名注册规则的相继颁 布，此种情况已得到控制。 t o p p e n 在美国联邦第九巡回法院提起诉讼。此前t o p p e n 已经抢注了1 0 0 余家知 名公司名称或商标的网络名称。p a n a v i s i o n 公司享有“p a n a v i s i o n ”和“p a n a f l e x ” 两项商标的注册商标权。1 9 9 5 年1 2 月该公司以p a n a v i s i o n 商标申请网络域名 时，发现已被t o p p e n 抢先登记。t o p p e n 在该网页上除了展现美国伊州一城市的 照片外，无其他信息。当月p a n a v i s i o n 公司的律师写信要求t o p p e n 停止使用该 域名，但t o p p e n 表示他有权利将该商标登记为他的域名并使用。t o p p e n 还表示 愿意以1 3 0 0 0 美元让p a n a v i s i o n 公司买回该域名，并称如买回t o p p e n 将不再以 p a n a v i s i o n 公司其他商标申请网络域名登记。p a n a v i s i o n 公司拒绝后，t o p p e n 即将“p a n a f l e x ”注册为自己的域名。p a n a v i s i o n 公司向美国加州中央地区地 方法院起诉，法院判决t o p p e n 违反联邦及州商标淡化法案后，t o p p e n 向联邦第 九巡回法院上诉。1 9 9 8 年4 月2 0 日联邦第九巡回法院作出判决，认定d e n n i s t o p p e n 构成对p a n n v i s i o n 公司名称、商标的淡化，违反联邦和州商标淡化法案。 该案是美国联邦上诉法院首次认定域名抢注行为构成商标淡化侵害的判决5 。 2 、域名所有人。 即网络域名登记、使用者。域名所有人一般作为域名与商标冲突纠纷、域名 使用与网络域名注册机构等纠纷的主体。在域名与商标冲突、侵权纠纷中一般作 为纠纷的被告。前述案例的被告和二审上诉人t o p p e n 就是原域名所有人。 3 、其他侵权人。 所谓其他侵权人，是指除上述主体外其他通过网络实施侵害商标权行为的主 体，包括一切通过网络侵害商标权的法人和自然人等。 ( 三) 侵权形式及分析 1 、恶意抢注他人注册商标名称作为自己的域名。行为人明知属他人享有权 利的知名商标、商号或其他标识的文字组成，却故意将他人的知名商标、商号涵 盖的文字注册为自己的域名，再以高价将这些域名卖给该知识产权所有人或他 人。这种现象的发生主要是由于我国企业市场竞争意识淡薄，对电子商务、因特 网等新生事物还比较陌生，域名意识更为薄弱，使得许多知名商标、字号、商品 ( 服务) 名称被他人抢先注册，失去了很好的发展机遇。 在互联网中域名已成为企业从事电子商务活动的重要商业标识，企业大多选 5 h t t p ：w w w 1 j x c o m i n t e r l l e t 0 5 0 4 c s ( 1 u a t h t m l h t t p ：w w w 1 j x c o m i n t e l n e t 1 2 1 6 n 1s qh t m l 1 4 择与自己商标相同或近似的域名。相比于一般商标，驰名商标潜藏着更为巨大的 商业价值，因而也更容易成为那些域名抢注者的劫持目标，受到攻击最多的也正 是在国内外享有较高声誉的驰名商标。一些别有用心的人专门抢占或者囤积那些 享有知名度的商标作为域名，以期高价出售。 如前述p a n a v i s i o n 公司与t o p p e n 公司域名抢注一案就是此类纠纷和侵权行 为的典型案例。特别要指出的是，此案在上诉审过程中，t o p p e n 公司抗辩其行 为不构成商标淡化法中要求的“商业性使用”要件，还称其网络名称充其量只是 确定网页位置的电子地址。审判此案的法官认为，设立网络域名的重要目的之一 就在于“识别拥有该域名之网站的存在”。而t o p p e n 公司的行为使p a n a v i s i o n 公司的潜在客户在网上搜寻该公司时，因无法找到真正的p a n a v i s i o n 公司而感 到失望。这就使p a n a v i s i o n 公司的名称和商誉操纵在t o p p e n 公司手中。因此， 其抢注行为足以构成联邦和州商标淡化法案规定的淡化侵害。法官针对被告的 “商业使用”抗辩理由断定t o p p e n 公司的行为实质是在“从事”抢先登记他人 已注册商标再卖回原所有人的生意，以营利为目的企图以此种方式阻止他人在网 络上用自己的知名商标经商。该行为以超出单纯登记的范围，不论该域名是否依 附于商品上，均属商业使用。该案法官的认定，是美国第一次由联邦上诉法院在 网络域名抢注行为争议案中，作出确认网络域名具有商标性质的结论。这对于商 标权人是一个有力的支持。 2 、用他人的商标作域名或因网络域名中包含他人文字注册商标的单词、字 母等6 而引起的纠纷。在排除恶意抢注的情况外7 ，域名使用者与商标权人仍会发 生种种纠纷。此类纠纷中包括某一网络使用者的域名与他人注册商标构成近似。 如美国有家名为z e r om i c r o s o f t w a t e 公司将自己域名注册为m i c r o s o f t c o m ， 将微软公司的m i c r o s o f t 中的第二个“o ”换成了零。微软公司立即采取了法律 措施终止了该公司对该域名的使用。一些使用二级域名或三级域名的域名所有者 6 我国顶级域名c n 之下的三级域名必须用字母( a z 、a z ) 、数字( 0 - 9 ) 和连接符( 一) 组 成，备级域名之间用实点( ) 连接，三级域名长度不得超过2 0 个字符。因而域名! - j 商标发 生权利争议的傲为文字商标中的英文单词或字母、字符和数字等组合，在我国则与文字商 标的汉语拼音字母等发生冲突。单纯由普通字体的字母组成的文字商标可能缺乏显蔫性而不 能注册为商标。 7 在司法实践中，不少案件很难认定为所渭“抢注”，有些是由于证据不充分，有些则属于 其他各种原阂而引发的权旒之争，当事人双方均属善意；当然也包括其他侵权纠纷，但一概 认定域名”抢注”并不贴明。不论是否认定“抢注”，不影响纠纷的处理。 1 5 与注册商标权人发生争议，所使用的二级或三级域名与他人注册商标文字相同。 如一些跨国大公司采用了自造的词作为自己的名称又大多注册为自己的商标，如 k o d a k 、x e r o x 和e x x o n 。当域名使用者以类似前述文字注册自己的域名，这些公 司即以商标淡化为由提起诉讼。 网络域名是商家等各类民事主体在因特网上相互识别、接触往来、联络沟通、 进行交易的“地址”。许多商家选择与他们商号、商标或经营范围相适应的网络 域名。如果在所使用的域名中，使用了他人的驰名商标或其他注册商标包含的单 词、字母等，就会引起商标权与网络域名的权利冲突。 在网络世界，人们往往只查关键词，如果在所使用的域名中，使用了他人的 驰名商标或其他注册商标包含的单词、字母等，而这种使用又未征得其所有权人 的同意，常常会构成“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近 似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”商标侵权 行为。 应当指出的是，域名制度与知识产权制度隔绝8 ，双方注册、登记各成体系， 在客观上形成了域名与他人商标或商号出现相同或近似情形。域名的“唯一性” 与商标的相对“不唯一性”，即多个商标文字可能与同一域名发生冲突的特性加 剧了这种冲突的范围和强度。 ( 四) 涉及域名与商标争议的比较法研究 1 、美国。 美国没有非常明确的、规范性的域名注册规则。它的域名登记业务主要秉承 美国政府主张“网络域名注册程序开放竞争”的原则。从操作上看，美国奉行“申 请在先”的域名注册原则，申请人支付规定的注册费与更新费是保持域名注册有 效的必要条件。n s i 不负责处理域名与其他知识产权权利之间的纠纷。 1 9 9 5 年7 月2 3 日n s i 建立与法庭并行的裁判体系，并实施了“3 0 天”政策。 即商标权人如果希望n s i 冻结他人的域名只需向n s i 写一封信，3 0 天后n s i 即 会将该域名冻结，n s i 会给域名所有者一封书面通知( 被称为“3 0 天书”) 。这种 政策对商标权人有利，但也要冒被域名使用者控告的风险。 1 9 9 8 年1 月3 0 日美国商务部公布了美国网域名称政策绿皮书，该份文件的 8 我国则有例外，根据中国鱼连网络域名注册暂行管理办法规定域名不得与已注册商标 冲突，否则要被停【l ：使用。这可能属于世界上域名注册与商标权联系最为密切的法规之一一。 1 6 核心部分建议美国政府不再掌控网域名称及地址系统的管理，将该权力转移给民 间企业。该文件指出，网域名称登记制度缺乏竞争性，解决网域名称所有人与商 标权人间权利冲突的机制既昂贵又费时等不尽人意，采取以下对策：1 ) 建立一 种具有代表性、非营利性的公司来管理该系统的新机制。这种机制具备稳定性、 竞争性、私有化和代表性。2 ) 网域名称的注册程序将开放竞争并分为登记处及 登记机构两项功能。前者为使用者平等申请网域名称之处，后者为管理第一层高 级网域资料库的机构。3 ) 限制新的第一层高级网域数目。4 ) 给予网络上的商标 权人如同社会一般的商标权利。对网域注册机构是否在异议提出后对纠纷予以处 理，以及网域名称争议发生时由哪个国家或哪个法院管辖，开放给公众讨论9 。 在司法实践方面，美国法院已经处理了一批颇有影响的涉及域名的商标权等 纠纷案件。1 9 9 8 年1 0 月前后，美国法院连续审判了几起此类案件。1 9 9 8 年1 0 月2 1 日美国麻萨诸塞州联邦地区法院在a l t av i s t ac o r p v d i g i t a l e q u i p m e n tc o r p 一案中否决了原告的临时禁令请求。原告在此项请求中，要求 被告在纽约、洛杉机停止使用“a l t av i s t a ”的标记。法院认为该项请求提出的 “反向混淆”的法律依据不足且给予禁令能给被告带来巨大损害。受诉法院进而 推论认为，双方以a l t av i s t a 标记识别的贸易渠道和广告形式的差别，以及服 务的差别，尚缺乏事实上的混淆；原告称该标记能暗示消费者引起混淆的理由也 是不足以信服的。该法院判定鉴于因特网的全球性质和使被告改变所有具有 a l t a v i s t a 标记的网址和印刷资料会给被告造成巨大的损害。该法院也注意到， 如果改变为被告客户已作为“书签”的这些网址，会使客户们的设置丧失功能， 也会导致被告的损害。据此驳回了原告临时禁令的申请。同年l o 月2 7 曰，美国 联邦第九巡回上诉法院在p l a y b o ye n t e r p r i s e si n c v w e l l e s 一案中确认了 联邦地区法院拒绝对被告网址上使用了“p l a y m a t eo ft h ey e a r ”等给予临时禁 令的裁决。该上诉法院推论认为，地区法院关于被告为了对自己的描述而使用该 标识属合理使用的结论无明显的错误，也不是对自由裁量的滥用。1 9 9 8 年1 1 月 的两起商标侵权案则是商标权人胜诉的案件。1 9 9 8 年1 0 月5 日t h e s t r e e t e o m 向从事就成年人娱乐提供网络即时投资和金融资料的w a l i s t r e e t s e x c o m 及其 网络服务商a l p h a b i tm e d i a 提起诉讼，同年l1 月w a l l s t r e e t s e x c o m 被迫停止 9 h t t p ：w w wl l e w s c o m n e w s i t e m t e x t o n l y o ，2 5 ，1 8 6 3 9 ，0 0 h t m l ? p f v h t p p ：w w wn t i ad o c g o v n t i a h o m 。d o m a j n j l a m e d n s d r f t h t m 1 7 了它的网址操作。原告起诉的理由是被告的网址设计侵犯了其版权和造成其注册 商标淡化。1 9 9 8 年1 1 月美国宾夕法尼亚州东区法院在p l a y b o ye n t e r p r i s e si n c 诉u n i v e r s a lt e l a t a l k ，i n c 一案中认为，被告网上以“p l a y b o y sp r i v a t e c o l l e c t i o n ”为标记的销售行为构成对原告的商标侵权、假冒和淡化。该法院进 而推理认为，被告在其服务预定网页和网址上使用原告p l a y b o ya n db u n n y 标记， 并以超文本连接到原告的网址，有可能使消费者认为被告与原告是合伙关系或展 示被告此种企图。被告故意使用原告前述标记已构成商标假冒。这些案件表明美 国司法实践对处理网络商标权纠纷案件持积极态度，将商标权保护延伸至网络 间，并未将网络虚拟世界视为特殊领地。同时对网络域名使用者的权益也予保护， 对牵强附会的“侵权”案件不予支持。1 9 9 8 年1 0 月2 8 日美国总统签署了“下 一代因特网法案”( n e x tg e n e r a t i o ni n t e r n e ta c t ) ，该法案包含的条款中要求 “国家研究委员会”( n a t i o n a lr e s e a r c hc o u n c i l ) 作出设置无商标顶级域名对 商标权的影响研究报告。特别是该研究委员会的研究报告将围绕以下4 个问题作 出：1 ) 商标权排除体系，如一种可查询的资料库；2 ) 争议管辖权和法律适用选 择；3 ) 注册员和注册的法律责任；4 ) 因特网地址技术和政策的选择。这表明美 国在避免网络域名与商标权争议和设制争议解决机制方面下了很大的工夫。 2 、世界知识产权组织( w i p o ) 。 w i p o 近年来也在积极探索因特网域名制度的协调问题。1 9 9 8 年7 月世界知 识产权组织在征求成员国同意后，开始一项为期8 个月的研讨计划，以提出一套 解决方案。1 9 9 8 年1 2 月2 3 日w i p o 提出网络域名处理程序的期中报告，就域名 与商标之间互相冲突法律问题提出初步建议。从某些建议表明的基本倾向包括： 1 ) 无意将网络域名创设成一种新的知识产权，而希望将现有的知识产权适用到 虚拟网络世界。2 ) 应当保障著名商标权人的权益，给予其排除他人以其著名商 标登记为网络域名的权利，以及在开始行政争议处理程序时的证据推定效力。3 ) 应该有一个统一的争议处理程序供申请登记人或权益受害人援用，注册机构不负 责解决和处理域名等权利纠纷，但此种政策的基础是承认传统法律保护的权益的 优先地位，法律程序确认了域名构成其他权利的侵害，域名注册将无条件注销或 转让正当权利人。4 ) 任何域名注册规则应首先考虑避免或减少权利冲突等纠纷， 为此，域名注册机构应当采取注册协议约定信息真实、有关义务约定明确等适当 做法。如约定注册人保证申请的域名不干涉和侵犯他人权利，当第三人声称有关 域名侵权时，注册机构有权将注册人的联络信息提供给第三人。注册人可以因注 册人提供信息不准确而注销该注册。5 ) 任何非诉讼的纠纷解决机制不应否定当 事人将纠纷提供诉讼的权利；由当事人协议将纠纷由注册人所在地或注册机构所 在地法院管辖。6 ) 变通的纠纷解决机制仅限于域名本身的状态变化，不应包括 损害赔偿，不涉及商标的效力，法院同一纠纷判决优于该机制的处理决定。( 7 ) 多极的纠纷解决机制有调解、仲裁、行政处理程序等”。 三、网络链接中的商标侵权 网络链接中，随意使用他人的知名商标、字号、商品( 服务) 名称作链接标 志。电子商务中，商标宣传常常有简洁、明了、方便等特点，因而不少企业常常 直接用自己的商标进行广告宣传，展示企业的自我形象，因而在因特网上可以看 到到处闪烁着变化无穷的商标。有的企业常常在不知某一商标、文字或其图形是 否注册的情况下，想当然地为己所用，随意使用他人的注册商标，构成了商标侵 权行为。其中： l 、使用他人的注册商标作网络链接。在自己网页上使用他人的商标文字或 图形作为链接到该商标权人网页的“锚”，此种行为是否构成商标侵权，在于 “锚”是否被链接设置者当作商标使用，以及该使用行为是否足以使消费者产生 混淆。 2 、用他人的注册商标作文字标记。将他人的商标埋置在自己网页的代码中， 当消费者使用网上搜索引擎查找他人商标时，行为人的网页就会位居搜索结果的 前列。但在网络世界，人们往往只查关键词，目前的相关网址主页将会分散搜索 者的不少注意力，同时也有可能使他人对之产生误认。 ( 一) 原因分析。 随着互联网的发展，人类社会正在跨入信息社会的门槛。目前世界上有无穷 多个网站，每个网站又由许多网页组成。这些网页所包含的内容向人们展示的是 网络的海量信息。但对某一个具体的用户来说，信息的需求量却是有限的，所以 需要技术的帮助来对相关的信息缩小包围圈，竞争也就由此而产生。 1 0 h t t p ：w i p 0 2 w i p o i n t p r o ( ：e s s e n g p r ( ) ( ：e s s h o m e h t m l h t t p ：w j p 0 2w j p o n t d 1 o c e s s e n g p 1 1 0 c e s s h o m e h t m l 用户为了甄别自己感兴趣的信息，必须根据有关的信息线索进行搜寻。从方 便、快捷的角度，通常选用相关的词汇，即关键词( k e y w o r d ) ，借助搜索引擎 s e a r c he n g i n e 来查找相应的网站或网页。在h t m l ( 超文本标记语言) 中有一种 语法叫m e t a t a g ( 元标记) ，网页设计者可以在设计网页的时候将其嵌入网页源 代码中，记录网页的有关信息。“元标记分描述性m e t a t a g 和关键词m e t a t a g ， 前者一般是网页内容的前200 个字，后者比前者更简练、方便，同样来源于网 页的内容，但表现为主题词，经过搜索引擎的工作，可以将相关的网页以名单的 形式快速显示出来，改进了描述性m e t a t a g 扫描网页内容所带来的速度慢、差错 率高的缺陷，引起了人们极大的兴趣。这两种m e t a t a g 的共同特点是网络浏览者 的肉眼看不见，但是搜索引擎可以识别，网络管理者( w e b m a s t e r ) 可以控制。 为了增加点击率，吸引用户的注意，别有用心的网络管理者把名人的姓名、他人 的商标、商号等作为关键词嵌入自己的源代码中，即使这些关键词与自己网页的 内容风马牛不相及。其后果不仅是用户搜索不到自己原本想要访问时网页，而且 影响了真正的商标、商号所有人在搜索结果中的排名次序，因此利用搜索引擎排 出的结果名单是网络竞争的核心要素。 ( 二) 商标在m e t a t a g 中的使用性质。 “使用”是一个范围广泛的行为，但在商标法意义上的使用却是有一定限制 的。美国在其商标法一兰海姆法( l a n h a ma c t ) 第4 5 条规定的商标侵权的前 提之一是在“商业中使用”( u s ei nc o m m e r c e ) ，否则即使是未经许可的使用也 不构成商标侵权。在h o l i d a yi n n s 诉8 0 0r e s e r v a t i o ni n c 案件中，法官就认 为被告的行为是在电话号码而非商业中使用，所以不会对原告的商标造成侵害。 澳大利亚在其新修订的商标法中也明确指出商标的侵权要件之一是“作为商标使 用”( u s ea st r a d e m a r k ) ，其他意义层面上的使用可以免除侵权责任