（民商法学专业论文）网络环境下版权制度重构刍议.pdf

论文摘要 网络环境下的版权问题是二十世纪末以来计算机技术的兴起带来的新问题。 新技术的发展打破了法律的平衡。如何平衡版权人、信息传播者、信息使用人以 及社会公众的利益的问题再次出现了。在此背景下，本论文从分析架构网络版权 制度的出发点和l 归宿开始，试图建构网络环境下的版权制度。 论文共分十章。 引言部分主要介绍网络的基本情况，主要评介网络的基本情况，网络的发展 给法学带来的问题，以及我国和国际上的网络版权的立法进程。 第一章“网络环境对版权保护提出的新问题”。作品以电子形态在| ) c ) 9 络中高 速传播。传统的版权制度面临着如何适应网络环境的课题。本章从版权法理论和 实践两个角度分析了网络版权面临的主要问题。 第二章“重构| 叫络版权制度的出发点和归宿”。这是本文的基本价值取向。 本章从法理学和民法学的角度出发，提出制定重构网络版权制度出发点和归宿就 是要结合我国法治的本土资源，制定恰当的社会政策，最大程度的保持各种利益 平衡，促进社会正义和个人正义实现。 第三章“网络版权的窖体网络作品”。具体列举网络作品的类型，包括 数字化作品和数字式作品，并详细分析其各自的特点。 第四搴“刚络环境下的版权体系”。结合中外的案例，分析蚓络环境下版权 人应当享有的权利以及对权利的限制。认为版权入应当享有精神权利，但需要有 合理的限度；版权人的经济权利应当得到保证，但必须受到合理的限制。提出解 决临时复制、m p 3 问题、深层链接、p 2 p 问题的方案。详细论述合理使用制度和 法定许可制度适用的原则和场合。对暂时复制、个人使用、数字图书馆、远程教 育是否可以适用合理使用制度进行深入地探讨。 第五章“嘲络环境下的邻接权”。分析了嘲络信息传播者应当享有技术措施 保护权和管理信息权，提出应当在立法中明确上述权利的临接权的性质，通过合 理使用和法定许可对之进行限制。 第六章“著作权集体管理制度在网络环境下的应用”。基于著作权集体管理 制度价值的分析，认为在网络环境下应当强化它的作用。 第七章“网络内容提供者的责仟”。分析其承担责任的规则原则。 第八章“准版权无独创性数据库的问题”。结合欧盟的立法，针对无独 创性数据库的利用现状，提出为避免权利人滥用权利和我国的超高水平保护，应 当进行单独立法。 结语重申本文的写作目的，表达作者的愿望。 关键词：刚络版权邻接权集体管理准版权责任 中图分类号：d 9 2 3 4 1 a b s t r a c t c o p y r i g h tp r o t e c t i o no nt h ei n t e m e ti san e wo b j e c ta r i s i n ga l o n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to f t h ed i g i t a lt e c h n o l o g y i ti sac o m p l i c a t e dp r o b l e mt or e b u i l dt h e b a l a n c eb e t w e e nt h ec o p y r i g h to w n e r sa n dt h ep u b l i c i nt h i sb a c k g r o u n d ，m o t i v a t e d b yt h es p i r i to f c o p y r i g h tl a w , t h et h e s i ss y s t e m a t i c a l l ys t u d i e st h el a wo f t h e c o p y r i g h tp r o t e c t i o no nt h ei n t e m e t t h i st h e s i si so r g a n i z e da sf o l l o w s t h ep r e f a c eg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ei n t e r n e t ，t h ep r o b l e mw ea r ef a c e dw i t ha s w e l la st h el e g i s l a t i o n so fw i p oa n do u rc o u n t r y t h ef i r s tc h a p t e ra n a l y z e st h et o p i co f “t h ep r o b l e mo ft h ec o p y r i g h tp r o t e c t i o no n t h ei n t e r n e t ”f r o mb o t ht h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp e r s p e c t i v e s t i l es e c o n dc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e s t h ea i mo ft h ec o p y r i g h tl a w ”i tt u r n so u t t h a tt h ea i mo ft h ec o p y r i g h tl a wi st r y i n gt ok e e pb a l a n c eb e t w e e nt h ec o p y r i g h t o w n e r sa n dt h ep u b l i cs oa st op r o m o t et h ep r o s p e r i t yo f c u l t u r ea n ds c i e n c eo f m a n k i n d t h et h i r dc h a p t e ri s t h eo b j e c to f c o p y r i g h tp r o t e c t i o no nt h ei n t e r n e t t h ef o u r t hc h a p t c ri s “t h ec o p y r i g h tp r o t e c t i o no nt h ei n t e r n e f t h ei s s u eo f c o p y r i g h tp r o t e c t i o np r i n c i p a l l yi n c l u d e st w op a r t s ：p r o t e c t i o na n dl i m i t a t i o n t h ef i f t hc h a p t e ri s “t h en e i g h b o r i n gr i g h t s ”“t e c h n i c a lm e a s u r e so f c o p y r i g h t ”a n d “r i g h t sm a n a g e m e n tc o p y r i g h ti n f o r m a t i o n ”b e c o m et h en e wk i n d so f t h e n e i g h b o r i n gr i g h t s t h es i x t hc h a p t e ri s “t h ec o l l e c t i v ea d m i n i s t r a t i o no f c o p y r i g h t ”t h ec o l l e c t i v e a d m i n i s t r a t i o no f c o p y r i g h ti sm u c hm o r ee f f e c t i v et h a nt h ei n d i v i d u a lo n e t h es e v e n t hc h a p t e rd e a l sw i t h t h er e s p o n s i b i l i t yo fi c p t h ee i g h t hc h a p t e re n t i t l e d “q u a s i c o p y r i g h t d i s c u s s e st h ed a t a b a s ew i t h o u t i n t e l l e c t u a jc r e a t i o n f i n a l l y , t h ea u t h o rg i v e ss o m ec o n c l u d i n gr e m a r k se x p r e s s i n gh e rp u r p o s eo f w r i t i n g t h i sp a p e r k e yw o r d s ：c o p y r i g h tp r o t e c t i o no nt h ei n t e r n e t ，t h en e i g h b o r i n gr i g h t s ，t h e c o l l e c t i v ea d m i n i s t r a t i o no f c o p y r i g h t ，q u a s i c o p y r i g h t ，r e s p o n s i b i l i t y c h i n e s el i b r a r yc l a s s i f i c a t i o n s ：d 9 2 3 41 6 引言规范网络空间 历史学家根据生产方式的不同将人类社会做出了狩猎与采集社会、农业社 会、工业社会的历史分期。在不断飞速发展的商业社会的背景之下，学者专家们 预感到人与人的交流已经成为一种产业发展的趋势，将来必将有一种颛的产业一 一信息产业形成，该产业必然导致信息交流的加速。甚至预言：未来的信息是竞 争和发展的重要推动力。于是，人类现正在进入“信息社会”这个观点被提了出 来。 信息社会究竟是什么? 这个问题还没有标准答案，更多见的是利用描述性的 语言对它进行说明。这个社会以信息产品为标志，以信息技术为支撑，以信息产 业为支柱。信息没有了时空的障碍，在嘲络中以极快的速度传播，信息和知识成 为决定性的资本，信息资源成为比物质资源更重要的资源。信息技术的飞速发展 不断推动着社会和经济进步，社会生活社会活动高度通信化，从这个层面上说， 信息成为人类生活不可分割的部分。全球数字化革命的倡导者尼葛罗庞帝的比喻 道：计算的基本单元就像d n 一样，成为了人类社会的基本生活要素。1 版权产业是信息社会的新兴产业之一。它以拥有版权的作品为经营对象。范 围涵盖了1 s 籍、报刊和其他印刷物的出版业，唱片、音乐磁带和音像制品的出版 业，电台、电视台和卫星广播业计算机软件业，以及有关的销售业和制造业等 等产业。发达国家大都注重版权保护，努力促进版权产业迅速发展， 扳权产业在 国民经济和对外贸易中占有重要地位。早在1 9 9 8 年，美国的全体版权产业刨造 了4 3 3 9 亿美元的价值，山美国国内生产总值的5 6 8 ；雇佣了6 5 0 万个劳动力， 占美国就业人数的5 ，2 l ! | 6 。2 信息社会的变革不仅是生产工具上的。技术上的迸步 迫使整个社会直面新出现的一系列问题，随之社会产业结构、消费结构乃至国家 管理结构都将发生深远的变革。 许多人说英特网是混乱的、不受道德约束的，是独立于现实社会的虚拟空间。 更有人说它是堕落者的乐。在这片空间下，还有法律的位置吗? “法律产生于 存在于事物之间的一些关系。和这些关系本身一样，自然的法律也处于永恒不断 的新生之中。”法律必须回应数字化的挑战。从本质上说，这是因为生产方式的 变动，上层建筑中的法律必然要随之变化。从法律发展历史的角度考察，1 8 、1 9 世纪，传统民事法律中物权法是法律发展的重点，法国民法典和德国民法典是这 一时期立法的杰出代表。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的 投入起关键作用。2 0 世纪以来，与知识经济的发展相适应，世界立法潮流逐步 转变为以知识产权法、电子商务法为重点。我们看到，即使是传统的法律部门无 论民法、刑法，还是诉讼法，没有一个不受到信息社会的冲击，并经历着或多或 少的改变。 州络环境下的版权阀题是其中的一个方面，传统的法律制度无法解决网络环 境下的所有问题。世界知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月2 日，在日内瓦召开了关于 版权保护的外交会议，通过了两个主要为解决新技术，尤其是数字技术和网络环 境下所引起的版权和临接权保护问题的世界知识产权组织版权条约( w c t ) 和 世界知识产权组织表演和录音制品条约( w p p t ) 。这两个公约被视为是伯尔尼 公约和罗马公约的“数字目程”的阶段性结果。 在t h = 界知识产权组织通过上述两个版权条约之后，各国也纷纷修改了版权 法，着力解决网络环境下的新的版权问题，。我国在2 0 0 1 年通过了著作权法 的修正案。最高人民法院2 0 0 1 年通过，并于2 0 0 3 年修改的关于审理涉及计算 机刚络著作权纠纷案件适用法律若f 问题的解释被专家们认为可以和美国的 数字千年版权法( d m c a ) 相媲美。 然而，相对于技术的进步，法律在很多问题上显得滞后。新问题不断出现： 一方面，法律没有覆盖新出现的技术，新环境f 的某些权利没有得到有效的保护； 另一方面，一些权利没有受到制约，正在被滥用。 本文将从法理学、民法学的角度出发，讨论蝴络环境下版权制度的建构闷题。 限于篇幅，文章不涉及计算机程序的保护问题，也不讨论有关的刑法、诉讼法和 国际私法问题。 第一章网络环境对版权保护提出的新问题 知识产权法的客体是知识产品，随着科学技术的进步丽不断调整是知识产权 法本身的特性。一千多年以前，雕版和活字的发明使信息的传递摆脱了繁重的手 工抄写的方式，同时也催生了版权的意识和观念。当书籍以印刷的方式大量出版 版权关系就体现为版权和印刷的关系。当前的网络时代，版权同样呼唤着适宜的 法律铬4 度。 作品的传播方式决定了作品的保护方式。而今当我们熟悉了浏览网页、阅读 电子书籍的时候，不经意间，版权法却经受着巨大的震荡。这种冲击是前所未有 的。有人甚至怀疑版权制度存在的合理性并预言版权制度将彻底丧失存在的基 础，认为“著作权法已经完全过时了。它是吉登堡时期的产物”。信息摆脱了 固体媒介，化数据为电流，被瞬间复制和传播的时候，问题被提了出来：“问题 是多种多样的。为我们的系统所使用的以数字形式呈现的完美的翻版和盗版的轻 易性就是整个舨权基础匏丧钟? 我嚣3 不得不重新考虑舨权法鸥基本躁理。”5 网络对传统版权制度的冲击主要体现在以下三个方面： 第一，版权的物质载体虚化。包括版权在内的知识产权的重要特性是无形性。 但是在传统环境中无形的知识产品总耍和一定的物质载体相结合。图书图纸、 磁带碟片等等都是智力成果的“固化物”，都是承载无形的知识产品的物质体现。 蚓络空问里，所有的信息都表现为数字化的电子信号可感知的只有闪烁在计算 机终端屏幕上数据和影像。信息的物质载体在网络空间被虚化人们很难找到实 在的东西。“无形性”的特点已经给知识产权制度带来了比有形财产权复杂得多 的问题，而在州络环境下作品缺乏物质载体的特征使版权问题更加复杂，更加难 以把握。 第二，网络的跨国界的特点与传统著作权的地域性冲突。地域性是版权的 大显著特征。按照一国法律获得确认和保护的版权往往只在该国具有法律效力。 早期的版权法一般只保护本国范围内的版权。网络无国界，网络作品随着网络在 各国传播。因此网络环境下，判断一件作品应当依从哪国法律、在哪个国家地域 内有效是一件比较困难的事情。扶这个角度看，国家与国家之间的界限在网络空 间越来越模糊。信息在瞬时跨越不同的法域，被不同法律环境中的主体接受和使 用。网络空间中跨国知识产权的侵梗认定与实施保护都存在理论和实践上的困 难。在1 廿界经济一体化趋势的背景之下，为了解决这一矛盾，相关的版权国际条 约纷纷被签署。在这些条约的基础上，全球版权立法的趋i 划，版权的地域性特点 日渐趋淡薄。 第三，网络的开放性对传统著作权的专有性的冲突。专有性是版权作为私权 的本质属性。所谓专有性也就是独占性或垄断性，是指依法对作品的垄断性的权 力，非经权利人许可或法律的特别规定，任何其他人均不得山有和使用。但由于 刚络具有方便、高效、普及的特点，作品上网后被迅速传播著作权人无法控 制他人对其作品的使用。实际上，上述刚络版权物质载体虚化和地域性特点的淡 薄都为专有权的实现都带来困难。网络上，有人提出了和版权( c o p y r i g h t ) 相 对应的放弃版权( c o p y l e f t ) 的做法。国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱 化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。具有代表性的是日 本法学家中山信弘等。而更多学者乃至国际公约，则主张以迸一步强化知识产权 保护、强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1 9 9 6 年1 2 月世界知识产 权组织主持缔结的两个新的版权条约。其中增加了一大批受保护的客体，增列了 一大批过去不属于版权的受保护权利。6 如何保证网络环境对知识产权的专有性 不被削弱，如何保证专有权的实现，是一个从理论到实践的涉及立法、司法、执法 的综合问题，是一个应当认真探讨的问题。 困惑不仅仅是理论上的，实务上的问题也接踵而至，突显出法律上的空白。 随着l 叫络的兴起，嘲络作品的无序使用的现状加剧了其它侵权现象的一再发生。 l 叫络盗版的成本显然低于传统有形式市场，越来越多的盗版转向了网络空间。盗 版的对象也从文字作品发展到软件、音乐影视作品等等。计算机网络在当前网 络经济时代蚓上教育、远程教育蓬勃兴起之态势下，直接迎对着众多现行法律制 度来不及覆盖的问题。几十年沿用的传统课堂教学所使用的教材内容在法律上不 构成民事侵权，为教学研究目的在特定范围使用教材是合法合理的。由于远程教 育技术手段的扩展，音像文件资料的下载、电子公告和电子邮件、嘲上讨论和交 流使得传统意义的教材成了刚上教材并得以大面积传播和无偿使用，对著作权的 合理使用机制产生了很大冲击。图书馆在一定的情形下可以复制藏品，那这样的 合理使用是否也可以适用于网络图书馆呢? 诸如此类的空白都对完善版权的保 护提出了强烈要求。 数字时代确实给法律人出了一个难题。有人感叹道：“这个文明是多么深刻 的革命啊! 它向我们固有的一切观念挑战：陈旧的思想方法，老一套的公式定律， 这时的教条和观念形态。对于这些无论你多么珍爱。用起来多么的得心应手。这 都于事无补，它们已不再适合实际情况了。”7 这许多的问题扑面而来，我们无 法逃避，只有面对。 第二章重构网络版权制度的出发点和归宿 什么是版权法的价值取向? 法的价值有着丰富的内涵。古今中外思想家、法 学家提出过得各种各样的法所促进的价值，但归纳起来，主要是正义和利益两大 类价值。8 作者以为，建构网络版权制度的出发点和归宿就是要结合我国法治的 本土资源，制定恰当的社会政策，最大程度的保持各种利益平衡，促进社会正义 和个人正义实现。 第一节利益平衡 利益“是人类个别的或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因此 人们在调整人与人之间的关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或要求。” ”人类杜会处于利益充斥的状态。多元的利益相互交织，相互融合或是相互冲突。 所谓的平衡就是要把各种相互对峙的利益调和，使之处于一种和谐的状态。“利 益衡平是民法精神和社会公德的要求”，也是“人权思想和公共利益原则的反映”。 l 作为民事权利的一种，知识产权的本质属性是私权。对人的终极关怀是民法 文化的取向。包括知识产权法在内的民法通过对主体民事权利的确认，赋予人超 越生存的更丰富的生活内涵。”另一方面，民法并不局限于保护权利人个人的利 益。近代民法向现代民法的转变就体现在从只注重个人利益的一元价值取向转为 平衡个人利益和公共利益的二元价值取向；从追求形式正义到追求实质正义的转 向。相应的，知识产权法的终极目的就在于促进知识创新推动社会进步，使更多 的个人能够从社会进步中获益，从而实现个人之间的平等。从这个意义上说，个 人利益与公共利益的统一正是个人权利得到尊重的过程。为了实现利益的平衡。 版权法在立法之时就设计若干制度，使版权客体在特定情形下进入共有领域。目 的就是为了防止版权权利人的垄断性权利成为社会公众获取知识和社会技术进 步的障碍。保持利益平衡是包括版权在内的知识产权立法的基本出发点，是尤为 需要强调的价值取向。 个人权利与社会利益的平衡 法律之所以要保护版权是因为它容易被盗用。版权最重要的特点在于它是一 种无形财产权。这种无形的特点意味着版权的窖体作品被创造出来以后，每 个人都可以无偿使用，并且一个人的使用也不会影响其他人使用。对经济学家来 说，这表明版权的客体具有公共物品的特性，如果失去保护，将很难发展。法律 通过给予思想的生产者以垄断权，从而给予作者一种强有力的刺激去发现的思 想。然而，无形的特点又使版权面i 临着比传统财产权复杂得多的问题。由于有形 物不太可能被多人分别独立使用，因此在物权领域不太可能发生把权利人的利益 与公共利益混淆的事。作品不可能被单独山有，因此传统民法的固有制度无法解 决版权领域的所有问题。什对这一特殊性，版权法作为一种财产特别法给版权以 特殊的保护。 敝权保护本身不是终极性目标。保护版权的基本出发点是实现利益的平衡。 版权也正是为了实现这一目标而设计的制度。版权发的更进一步的目的是要推动 文化与科技创新。正如1 9 0 9 年美国国会报告在针对版权立法时的所做的陈述“国 会要考虑两个问题：一是在多大程度上立法能够促进生产者的创造并相应地使公 众获益；二是多大程度上授予专有权会损害公众。” 1 9 9 6 年世界知识产权组织制定了版权条约和表演和录音制品条约。 条约亦开宗明义表述到，这两个条约的目的是解决“对文学艺术作品的创作和使 用”以及“对表演和唱片的制作和使用”有“深捌影响”的数字技术和例络环境 中有关的版权和邻接权闷题，从而“以尽可能有效和统一的方式发展和维持对作 者就其文学和艺术作品的权利( 表演者和唱片制作者的权利) 的保护”并保持“作 者的权利( 表演者和唱片制作者的权利) 与广大公众的利益尤其是教育、研究和获 得信息的利益之间的平衡”。 版权与其他人权保护的平衡 版权在相关人权公约中被明确规定为是基本人权之一。最近几年在知识产权 制度走向全球化的过程中一个十分突出的问题开始引起国际社会的强烈关注。知 识产权制度以发达国家意志为主导深入发展，专有性不断被强化。这是否消极地 影响了人权的充分实现? 2 0 0 0 年联合国人权促进保护小组委员会发表了知识产权与人权的决议， 审查了知识产权协议对国际人权带来的影响，宣称：“由于知识产权协议 的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步 及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利， 所以，知识产权协议中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间 存在着明显的冲突。” 知识产权制度是双刃剑的说法得到了众多赞同。技术变革加快，知识产权制 度在得到强化的同时，弊端也日益突显。知识产权人不但攫取了高额的利润而 且为了达到垄断技术、垄断市场、垄断利润的目的刻意阻碍技术的进步。知识产 权制度的最大受益者是强大的跨国公司，是为数不多的工业化富裕国家。与此同 时，欠发达国家及其人民正经历着财产锐减、文化流失、资源被掠夺甚至健康受 到损害。最突出的是医药的专利导致高额的治疗费用的障碍使很多人患病却得不 到有效的治疗。在版权领域则存在版权和受教育权等基本人权的矛盾。占世界大 多数的贫穷国家与人民为了发展往往不得不付出高昂的权利许可的费用才能够 享受到人类文明进步的成果。这正是和知识产权立法初衷相反的个结果，知识 产权竟然成为了利益集团攫取财富的合法的手段，这是一个真正的悖论。所以在 实现保障版权人权利的目标的同时，保障更多数人人权的实现是版权立法必须考 虑的问题。 我国是个发展中国家，我国的版权立法应当立足于此背景之下。在版权保 护的同时应当考虑到广大人民的发展权、受教育权等基本人权，考虑如何保障 其生存和尊严，保障更普遍的人权的实现。 第二节我国法治的本土资源 以法律移植的方式实现中国法律与 甘= 界法律接轨成为许多部门立法的目标 之一。然而移植的法律制度真的就可咀实现法治现代化的梦想吗? 制度经济学的 研究表明，一方面强制性变迁的制度的有效性受到诸如有限理性、集团利益冲突、 知识的局限等等因素的制约：另一方面，强制运作的制度也可能由于违背了一些 人的利益，很难有效率，即出现所谓的“上有政策，下有对策”的状况。从法律 实践层面来看，移植的法律结构和法律制度往往流于表面，人们原有的行为方式、 思维方式和生活方式依然存在。这样，法律对于社会的规范作用，对于冲突的调 整作用有时仍然被视为次要的。“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合 与该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是 非常凑巧的事。”“中国也有学者论述过：“中国的法治之路必须注重利用中国的 本土资源。注重中国法律文化的传统和实际。”“ 尽管古代中国曾经有着一些版权制度的萌芽，但对于当代中国而言，版权恰 恰是一种外生的制度。中国第一部版权法律大清著作权律的蓝本是当时日、 美等国的版权法。现行的著作权法也是以一些相关的国际条约为样板制定的。 可以说中国目前版权保护所遇到的重重困难恰恰从反面证明了啥耶克的论断：在 一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可 以降低到最低限度。”当前，知假买假，制作买卖盗版产品已经成为一条市场的 潜规则被大众接受。包括版权在内的知识产权制度在中国多少有些水土不服。 对于为什么我国没有能够自发产生知识产权制度以及为什么知识产权制度 自引进中国以来并没有达到预期的效果的问题，学界的解释也是众说纷纭。“作 者以为，由于包括版权制度在内的知识产权制度对中国来说是一件彻彻底底的舶 来品，中国人知识产权的观念并不完善。法律意识的淡泊来源于法律文化的缺失。 重义轻利是我国传统的价值观。所谓“君子喻于义，小人喻于利。”义和利的选 择是君子和小人的区分的标准。王阳明说“学，天下之公器也，非朱子可得而私 也，t t - - ：l 予可得而私也”。可见，在中国的传统文化中，知识是公利，不是一己 之私。知识也不是财产，知识产权无从谈起。知识分子决不会把知识和财产画上 等号，普通公众也很难把知识产品视为私人财产。因而，知识产权的观念没有能 够在中国自发产生。以致当前中国，无论权利人还是社会公众都对知识产权不甚 了解，也不认为侵犯知识产权是一种不当的违法行为。 所谓三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标 准。在当前的经济结构中，知识经济成为主导，知识产权也! e l 渐成为重要的资本， 重要性毋庸多言。但是“一般来说法是一种规范它是以一定方式对人的意识的 命令，因两法便由接受其命令的人的意识赋予其特色。法只能根据接受法命令的 人如何意识来规定其行为动机的基础。”虽然从技术论观点看，法律是可以移植 的，但从法律文化立场看，法律具有不可移植性。因而，知识产权相关的基础性 的普法工作亟待进行。为的是要在当代中国培育出一个能使知识产权法生长的适 宜土壤，为知识产权制度打下一个扎实的根基。 第三节我国的国际义务和政策目标 然而更值得我们思考的是，在中国对版权的保护究竟在何种程度上是恰当 的。一个相对开放的制度( 即知识产权可以跨国界自由流动的制度) ，将会鼓励新 兴经济国家增长，但会使霸权国及其他工业国家付出代价。反之，一种严格的知 识产权制度可能会有利于较先进国家，但却会使发展中国家付出代价。”中国入 世以后，为一些发达国家的压力所迫，在知识产权领域做出不少让步。为了最大 程度的获取利益，把仅仅适合发达国家，甚至只是个别发达国家的知识产权制度 强加给全世界，是发达国家的一贯做法。 与发达国家经济发展的同期相比，我国目前的知识产权保护水平确实是偏高 的。面临这样的困境，追求与国际一致的水平还是低水平的保护，是我国立法政 策必须做出的选择。 我国已经加入了世界贸易组织，融入国际社会，履行入世承诺是我国承担的 义务。所以今天已经无法退一步主张我们认为合理的版权保护水平，也不能在立 法中实现，所能做的就是在我国的国情背景之下，最大的发扬知识产权制度的功 能，限制其消极的影响，建立适合我国的知识产权战略。在经济实力尚无法与发 达国家抗衡的今天，我们只能接受确有弊端的制度，然后研究如何趋利避害。使 知识产权制度有利的一面不断得到发挥，不利的一面不断受到遏制。 同时，也没有必要追求发达国家的高水平保护。在现阶段我国只需要将知识 产权保护水平维持在世贸组织与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 的水平。 我国尚未加入挝界知识产权组织版权条约( w c t ) 和世界知识产权组织表演 和录音制品条约( w p p t ) ，所以没有义务也没有必要将该两个条约作为我国网络 版权立法的标准。应当考虑的是，在不甚合理的规则之下怎样才能最大程度的维 护自己的利益，进行符合政策目标的版权立法。 第三章网络版权的客体网络作品 随着网络技术的发展，新类型的作品不断涌现，以文字、图片、音像等文本 形态在网络上存在。网络环境下版权的客体同样限定在作品的范围，鉴于它的特 殊性作者将之称为网络作品。我国2 0 0 1 年修订的著作权法第三条对“作品” 种类进行了列举，但没有涉及网络作品。鉴于网络技术的特性，网络作品版权的 客体可以概括为：以数字信号的形式，以l 嘲络为载体进行传播的作品。 第一节网络作品的构成要件和特点 现行最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干 问题的解释第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定 的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范 围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智 力创作成果，人民法院应当予以保护。”从中可以看出，我国司法实务界对嘲络 作品的范围持一种开放的态度，即只要网络环境下的著作符合作品的构成要件， 就成为我国著作权法所保护的客体。同时另个结论也可以得到：无论是传 统作品还是叫络作品，成为版权保护的客体的核心要件是独创性和可复制性，一 旦作品固定就能够自动获得版权法的保护，而与其载体无关。 版权的客体是作品。作品必须具备特定的思想，必须是属于文学、艺术、科 学( 包括自然科学和社会科学) 、工程技术等领域内的思想、理论、概念、感情、 构想、情节、人物形象等内容。我国著作权法第三条将作品限定在文学、艺 术、和自然科学、社会科学、工程技术的范围。著作权法实施条例第二条又 进一步明确了作品的定义：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内， 具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”在符合了法定的范围之 后，著作还必须符合以下三个要件才能成为版权的客体： 其一，具有独创性。独创性是作品的核心要素。所谓“无创作，无版权”。 独创性，是指著述者针对某一具体对象雨进行的新颖独到的构思，并以一定的载 体表现出来的过程。换言之，具有独到的构思是作品得到法律保护的基础。 其二，具有可复制性。根据著作权法第十条第一款第五项，复制是通过 印刷、复印、录音、录像、临摹等方式制作出一份或多份同样内容的行为。可以 复制是作品获得经济权利的前提和基础。受到法律保护的作品必须是可以复制 6 的。 其三。属于法定的领域。享有版权，受版权法保护的作品必须不是不是被版 权法排除在外的非法作品和不适用版权法保护的作品。具体而言，非法作品是指 依法禁止出版传播的作品。不受版权法保护的作品包括法律法规，国家机关的文 件及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式。 嘲络作品又具有自己的特点和传统形式的作品相比，差异亦是明显的。第 一，网络作品的传播和使用伴随着数字编码的储存技术、加工技术和传播技术， 技术性较强。第二，刚络作品的表现形式极易转换和调整，具有高度的灵活性。 第三，由于数字化技术可以产生极为逼真和直观的形象和声音，嘲络作品有其他 作品均无法比拟的表现力。第四，网络作品通过国际互联网络的数字信号的高速 传递，还只有传播的高效性、使用的方便性和最大的普及性。 为了便于分析，根据网络作品形成过程的不同，作者将网络作品分为两种形 式并以此为基础展开讨论。第一种网络作品可称为数字化作品。是指在进入计算 机嘲络前已经存在于纸、磁带等传统载体，只是通过扫描等输入方式转化为计算 机能识别的数字编码，然后在嘲络上显现出来的作品。第二种嘲络作品可称为数 字式作品。是指从未在传统载体上存在过，从被创作之时起就直接以数字的形式 存在于计算机并在州络上传输的作品。 一、普通数字化作品 第二节数字化作品 1 9 9 9 年4 月发生的陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案是中国第一个 肯定数字化作品享有著作权的司法判决。陈卫华将以笔名“无方”撰写的戏说 m m r a 一文上载到个人主页，被告未成都电脑商情报社经同意将该文刊载子其 主办的电脑商情报。陈卫华以侵犯著作权为由将成都电脑商情报社告上了法 庭。法官在判决书中写道：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独宅性并能 以某种有形形式复制的智力创造成果。这种智力创造成果应当能够在定时间内 被有形的载体固定下来并保持稳定状态，为社会公众踅接或借助机器所感知、复 制。本案所涉戏说m y a 一文，系对三维动画技术的一种文学化的描述，具有 独创性，能够以数字化形式被固定在计算机硬盘上、通过聊w 服务器上载到国际 互联网上井保持稳定状态，可为社会公众借助联网主机所接触、复制，故该文章 是种智力劳动成果，应视为受著作权法保护的作品；” 该案被称为中国网络版权第一案，是中国网络版权制度发展的一个标志性判 决。之后的2 0 0 0 年，最高院颁布了第一个关于审理涉及计算机网络著作权纠 纷案件适用法律若十问题的解释，其中出现了“数字化作品”这一概念。所谓 的数字化作品就是将存在于传统介质上的作品，应用数字技术，把一定形式( 文 字、数值、图形、图像、声音等) 的信息转换成二进制数字编码的形式表达的作 品。 早先，学术界对于传统作品数字化过程的性质认识并不统一，有的认为这是 演绎过程，也有的认为是复制过程。目前这番争论已经尘埃落定。学界的主流将 此过程看作是复制过程，认为数字化过程是将传统的文字和图形等转成了计算机 可识别的语言的过程。这样的观点也被司法界认1 司。在复制观点的基础上，自然 地就没有新的作品产生，因而数字化作品也就不具独创性。著作权当然归于作 者。 几乎所有类型的作品都可以玻数字化，以数字形态表现。将传统作品数字化 后，既可以利用计算机对其信息作任意分解、加工与合成，又可以通过磁盘或光盘 等载体来存储和发行，可以在i 叫络上传输。如果数字化作品得不到有效的保护， 那么所有的传统作品在网络空间下也就都处于权利保护的真空状态。因此从这个 意义上可以说，对嘲络数字化作品的保护是传统著作权保护的延伸。 二、数字化作品的特殊形态电子图书 电子图书最先出现于2 0 世纪9 0 年代的美国。但由于图书版权无法得到有效 保护，因此发展非常缓慢。从1 9 9 9 年开始，数字版权保护技术出现并广泛应用。 版权有了技术上保护之后，电子图书陕速发展。据统计，2 0 0 1 年美国的电子图 书销售大约是5 0 万册，到了2 0 0 2 年已经超过了1 0 0 万册，而美国8 0 以上的出 版杜都进入了电子图书i 删络出版。“进入2 0 0 3 年后，数字版权保护技术及电子图 技术在图节馆的应用越来越受到重视，数字图书馆的读者数量急剧增长。读者 从数字图书馆借阅电子图书数量成倍增加。在我国，进入2 l 世纪以后，电子图 书的研究和发展正在与世界接轨。 电子图书又称数字图书，是传统纸质书的对应物。图书以电子版的方式在互 联网上出版或发行，读者通过个人电脑或数据式阅读终端下载后就可以阅读。网 络出版就是将作者的著作经过加工后通过计算机互联网以电子文献的形式广为 传播。把纸介质图书转换成电子图书，嘲络出版以其特有的优越性被国内外出版 商看好。从某种意义上说，网络出版概念和行为是传统的出版概念和行为在互联 嘲时代合乎逻辑的延伸。电子图书是信息和 j 9 络时代的产物，是传统购书模式的 数字化过程。它的实质是拥有固定域名并与互联网相连的删络实体，以计算机网 络为介质，定期或不定期地向网络用户提供信息产品和服务的一种信息传递模 式。 一、多媒体作品 第三节数字式作品 到目前为止多媒体的定义并不统。一般而言，它是指以计算机系统为核 心，把文字、数值、图形、图像、声音等媒体的信息转换成二进制数字编码运 用对数字信息的储存技术、加工技术和传播技术统一地对他们进行编辑、合成、 存储、传播、输出的成套技术。多媒体作品则是以多种媒体l 司时或交替表达的作 品。这种作品的静态形式是存储在光盘等载体上的二进制数字编码，它在计算机 系统上运行时的动态形式则是文字、数值、图形、图像、声音等信息形式的综合 体。多媒体技术已在许多领域得到应用，例如多媒体人事档案系统、视频会议系 统、多媒体教学文娱节目等等。 多媒体技术给作品的归类带来了新问题。很难说它仅仅是计算机程序，也很 难说它是一种单纯的文字作品、美术作品。各国处理这个问题的做法并不不相同。 美国根据多媒体作品的不同类型将多媒体作品归入视听作品。台湾资策会的多 媒体节目著作权法修改建议，则将数字化作品作为一个特殊的类型独立成一类。 我国学界争议较大的是：是否有必要为多媒体单独规定一类作品。持肯定意见者 强调多媒体不同于传统作品的特征，特别是可交互性：持否定意见的人认为，多 媒体没有改变其汇编作品的属性。 笔者倾向于前一种看法，除了多媒体作品并没有改变汇编作品的属性外，还 有另外两个理由：一是从技术发展的角度看，多媒体技术并不完善，目前相关的 技术正在研制中，不宜对其过早定义：二是从应用的角度看，多媒体作品与数据 库作品有合而为一的趋势，既然将数据库定义为汇编作品，那么如果不将多媒体 作品也定义为汇编作品，多媒体数据库作品将处于无所适从的尴尬境地。 = 、网页 网页是万维网( 1 】r 鼎) 信息的基本单位，简单的嘲页由文字、图片等信息组成， 复杂的蹦页上还有声音、动画、视频等多媒体信息：它是由特定计算机语言技术 9 制作的，以h t t p 方式在网络中传递的，用于展示组织或个人有关内容的一种信 息表现形式。从性质上来讲网页实际上具备了多媒体作品的各种特点，是一种在 线多媒体作品。首先，它是多种形式信息的组合。这些信息不仅包括用于控制信 息处理和演播的计算机程序，还包括以数字形式存在的文字作品、美术作品、摄 影作品、音乐作品、电影作品等及其片断，还可能包括没有版权的材料。其次， 所有的信息都以数字化的形式存储在网络服务器中。再次，网页本身都是由计算 机程序驱动，并通过一定的程序语言结台在一起，供用户访问的。最后，网页具备 的交互性能让用户与网站运营者之间实现互动的信息交流。 瑞德公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权案“是我国第一 个关于网页著作权的案件。法院审理查明，被告宜宾市翠屏区东方信息服务有限 公司主页虽然在内容上和原告瑞德公司得主也在部分图标、文字、颜色的搭配上 已经构成实质相同，确认了被告侵权的事实。合议庭认为，原告的主页显然所用 颜色、文字及部分圈标等己处于公有领域，但将该主页上的颜色、文字、图标以 数字化的方式加以特定的组合，给人以美感，而不是依照客观规律对客观事实的 简单排列，应是一种独特构思的体现，具备独创性：这一主页既可储存在w w w 服 务器的硬盘上，又可被打印在纸张上，说明该主页是可复制的：该主页能够被人 通过w w w 服务器上载到国际互联嘲上并保持稳定状态，可以被社会公众借助联嘲 的计算机所接触，说明该主页具有可传播性，故该主页应视为受著作权法保护的 作品，在没有相反证据的情况下，该作品的著作权应归其作者即本案原告所有。 该主页首次上载到“瑞得在线”刚站上的时间应确定为发表时间。该判决表明， 我国的司法实践中已经确认了刚页的著作权。 网页的制作过程是对零散的文字、图案、动面、声音和视频等进行编排组合， 形成了独特的风格和创意，并且在互联嘲上以数字化的形式固定，是智力创作的 成果。这样的创作方式不仅符合“在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并且 能以某种有形形式复制的智力创作成果”这一作品的法定定义，而且也符合汇编 作品的基本特征，即对材料的选择和编排而构成的智力创作。所以嘲页是汇编作 品，版权由汇编人事有，但是行使权利时不得侵犯被汇编的作品的版权。 2 0 第四章网络环境下的版权体系 现有的版权公约或大多数国家版权立法，对版权的权利体系都是采取列举式 的做法进行详细规定。总的讲版权的权利体系可以划分为精神权利和经济权利， 经济权利又可以分为复制权、演绎权与传播权三大类。复制与演绎，都以传播为 归宿。各国版权法或国际条约中的各项权利基本可以归纳其中，并结合实际情况 予以展开的。本章作者将以这样的线索展开论述。 第一节精神权利 一、网络环境下的版权的精神权利是版权体系的重要内容 据已故美国版权法学家乌尔墨( u l m e r ) 考证，在欧洲第一个要求享有“作 者权”，亦即第一个对印刷商无偿的山有作者的精神创作成果提出抗议的，是德 国宗教改革领袖马丁路德( m a r t i nl u t h e r ) 。他在1 5 2 5 年出版了一本题为对印 刷商的警告的小舰子，揭露某些印刷商盗用了他的手稿，指责这些印刷商的行 为与拦路抢劫的强盗毫无二致。” 版权制度诞生近三百年来，两大法系保护精神权利的根本理念和具体制度截 然不同。英美法系国家的版权立法受功利主义哲学“社会契约说”的深刻影响， 从一开始就将版权视为一种财产权。美国在1 9 9 0 年颁布的艺术品法中才首 次明确承认了作者的精神权利。这是因为美国为达到1 9 8 9 加入的伯尔尼公约 的最低标准才确立的。 与英美法系国家的版权法形成鲜明对照，大陆法系国家将精神权利列为作者 权利的根本和核心。精神权利首次在版权法中出现是在法国1 7 9 1 年的表演权 法$ 1 1 7 9 3 年复制权法中。以“天赋人权”为旗帜的法国大革命时期，自 然法思想极为盛行。受自