（民商法学专业论文）第三方物流合同法律问题研究.pdf

摘要 第三方物流不仅是一种治理方式，同时也是一种制度安排。它是通过签订一系列合同 来实现的。因此研究第三方物流合同是研究物流所涉及法律问题的重要切入点。 文章首先厘清对第三方物流合同的法律概念的误读，认为第三方物流合同是一个合同 的集合而非单一合同，三个主体组成主合同与从合同，服务性和主从性是第三方物流合同 的主要特征：其次，在资产型物流运作模式与代理型物流运作模式下分析第三方物流合同 可能存在普通的运输，仓储、代理、行纪三种主要形式；再次，在第三方物流的不同运作一 模式下讨论第三方物流合同的法律责任及其法律适用，通过借鉴海运及国际多式联运的归 责原则，确立第三方物流合同在资产型运作模式下可采用不完全过失、在代理型运作模式 下采用统一责任方式来确立第三方物流合同的归责原则，文章采用基础理论、现实案例、 法律规范相结合的方法对第三方物流合同的法律适用原则进行分析，运用法条整合的方法 是解决第三方物流合同纠纷的有效途径；最后，发挥责任保险优势、进入市场理赔是防患 于未染的必要手段。 成立专门的物流仲裁中心，涉及物流相关的法律问题应得到专业化的解决。第三方物 流是一门应用性极强的学科，对于一些疑难案例、影响较大的纠纷进行系统归纳，然后进 行理论总结，只有这样才具有实践的指导意义。 关键词：第三方物流合同；法律性质；法律关系；法律责任：法律适用 曰l ( t h et h i r dp a r t yl o g i s t i c s ) i sn o to n l yam o d eo fm a n a g e m e n t ，b u ta ni n s t i t u t i o n i ti s i m p l e m e n t e db yas e r i e so fc o n t r a c t s ，s oi ti sa ne n t r a n c et os t u d yt h el e g a li s s u e so ft h et h i r d p a r t yl o g i s t i c s f i r s t l y , t h ea r t i c l ec l a r i f i e st h ed e f i n i t i o no ft h et h i r dp a r t yl o g i s t i c s ，a r g u e st h a tt h et h i r d p a r t yl o g i s t i c sc o n t r a c t sa r eac o l l e c t i o nr a t h e rt h a nas i n g l ec o n t r a c t ，a n da r ec h a r a c t e r i z e db yt h e t h r e e b o d i e dm a i nc o n t r a c ta n ds u b o r d i n a t ec o n t r a c t ，t h ef u n c t i o no fs e r v i c ea n dt h er e l a t i o n s h i p o ft h ep r i n c i p l ea n dt h es u b o r d i n a t e ；a n dt h e na n a l y z e st h et h r e ef o r m so fo r d i n a r yt r a n s p o r t i n g ， s t o r i n ga n da g e n t si nt h em o d eo fo p e r a t i o no ft h ea s s e t sa n da g e n t b a s e dl o g i s t i c s ；t h i r d l y ，t h e a r t i c l ea l s od i s c u s s e sl e g a ll i a b i l i t ya n dl e g a l a p p l i c a t i o no ft h et p lc o n t r a c t i nd i f f e r e n t o p e r a t i o nm o d e sa c c o r d i n gt ot h ep r i n c i p l eo fi n t e r n a t i o n a la n dm a r i n em u l t i m o d a lt r a n s p o r t i n g a t t r i b u t i o n ，a n de s t a b l i s h e si n c o m p l e t el i a b i l i t y , a n du n i f o r ml i a b i l i t yu n d e rt h et w om o d e s t h e a r t i c l eu s e st h ec o m b i n a t i o no fb a s i ct h e o r i e s ，p r a c t i c a lc a s e s ，t h el a wa n dr e g u l a t i o n st od i s c u s s t h el e g a la p p l i c a t i o np r i n c i p l eo ft h et h i r d p a r t yl o g i s t i c sc o n t r a c t ，a n db e l i e v e si ti sab e s tw a yt o r e l yo nt h ei n t e g r a t i o no fs t a t u t e sf o rt p li s s u e f i n a l l y ，t h ea r t i c l ea r g u e st h a tl i a b i l i t yi n s u r a n c e i sa g u a r a n t e ef o rt p l a d d i t i o n a l l y ，t h ea r t i c l ea r g u e st h a ts p e c i a la r b i t r a t i o nc e n t r ei sn e c e s s a r yf o rt p ll e g a l i s s u e sa n ds h o u l db es e tu pi no r d e rt h a ts o m er e l a t e dl e g a li s s u e sm a yb es o l v e dp r o f e s s i o n a l l y t p li sa na p p l i c a b l es u b j e c ta n ds o m ed i f f i c u l ta n di n f l u e n t i a lc a s e sa r es y s t e m a t i c a l l ys u m m e d u pa n d t h e nat h e o r e t i c a lc o n c l u s i o ni sd r a w n ，w h i c hm a y g u i d ep r a c t i c e k e y w o r d s ：耶ll e g a l n a t u r e l e g a lr e l a t i o n s l e g a ll i a b i l i t yl e g a la p p l i c a t i o n 发表论文、参加科研情况说明以及学位论文使用授权声明 发表论文、参加科研情况说明： 1 张春普，张兴斌存在与虚位：游走于法律边缘的“顺风车学术交流，2 0 0 7 ，( 3 ) ： 5 2 5 5 ( 核心期刊) 2 张兴斌，齐恩平征地补偿标准存在的问题及相应对策天津商学院学报，2 0 0 7 ，( 4 ) ： 5 8 6 1 3 教育部人文社会科学研究2 0 0 5 年度专项任务项目“顺风车法律问题研究” ( 项目号：0 5 j d 8 2 0 0 6 2 ) 4 天津市哲学社会科学项目“城市化进程中农民权益的保护 ( 项目号：t j 0 6 一f x 0 1 8 ) 学位论文使用授权声明 本人同意授权天津商业大学将论文的全部内容或部分内容提供给有关方面，编入中 国学位论文全文数据库、中国优秀博硕士学位论文全文数据库、天津商业大学博硕士 学位论文全文数据库等有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、 汇编以供查阅或借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 第一章导论 1 1 研究背景 第一章导论 1 1 1 现实背景 第三方物流从诞生到现在还不到二十年的时间，但它在西方国家发展得非常迅速，在 欧美一些国家已趋成熟。目前，我国的第三方物流尚处于萌芽阶段，无论在理论研究还是 实践探索方面与欧、美、日等物流发达国家相比都存在巨大差距；但反过来看，我国的第 三方物流同时蕴含着无限的潜力和无穷的挑战。 研究第三方物流合同是研究物流所涉及法律问题的重要切入点，综观世界上物流法律 调控机制比较发达的美国和日本，我们不难发现，第三方物流在世界各国立法上仍然没有 重大的突破，至今还停留在政府管理部1 7 伟u 定的宏观政策性文件的层面上。与国外比较， 我国整个物流市场总体规模比较小，发展水平不高，目前国内大多数中小型物流企业只能 提供运输、配送、仓储等有限服务功能，还不能称作严格意义上的第三方物流企业，相应 的法律配套措施不够完善。尤其是关于第三方物流产业中的物流合同研究还处于萌芽状 态。( 1 ) 无物流合同。这种情况一般发生在小型的工商企业和小规模的流动运输队之间，他 们的合作内容一般也仅限于货运，并且是短距离的，货损危险性极小，货运的数量也极为有 限，服务价格也相当低廉。( 2 ) 交易型的短期物流合同。这种合同的存在形式在我国工商企 业与物流企业之间十分普遍，我们不难发现我国的工商企业与物流供应商的合作方式主要 是临时的业务委托，这与第三方物流根据合同条款的规定，提供多功能甚至全方位的物流 服务是明显不同的。无物流合同，短期物流合同的现状都是第三方物流发展的桎梏，也是导 致纠纷发生后，权责划分不明晰、法律适用混乱、救济手段缺乏的重要原由。因此研究第 三方物流合同是非常必要的，也是极具现实意义 1 1 2 法律背景 目前，我国现有的物流法律、法规的制定，基本上能维护目前物流业的经济秩序，但 仍不能满足物流业飞速发展的需要，阻碍我国物流业进一步发展的重要原因就是我国还缺 乏合理、统一的物流产业发展规划、缺乏完善的物流法律制度，物流法制建设方面还存在 着许多问题。( 1 ) 物流法律规范缺乏系统性，法律法规之间存在不协调和冲突现象。( 2 ) 不 少具体领域的物流法律规范层次较低，效力不强。我国直接具有操作性的法规多由各部委、 第一章导 论 地方制订颁布，规范性不强，在形式上多表现为“办法 、“条例”和“通知，甚至是内 部规定等。( 3 ) 物流立法相对落后，仍存在不少法律空白。我国大部分物流法律制度是在 过去计划经济体制或从计划经济向市场经济体制过渡的社会经济环境下制定并被沿用下 来的，而物流随着经济发展而发展、变化，所以现行的法律规范与物流业发展在诸多方面 不相适合，更难以适应市场经济环境下物流业的发展。缺乏合理、统一的物流法律制度也 导致第三方物流合同在整个运作过程中或是无法可依，或是有法乱依，无所适从。 综上所述，目前在我国关于第三方物流的法律、法规仍呈“真空状态，物流合同作 为规范物流民商事法律关系中的重要组成部分，在实践中同样处于空白或者粗线条的规 制，在处理有关争议过程时，只能根据宏观政策，机械地将合同法中有关法条以及民 法中有关委托、代理、行纪等规定简单相加并参照相关国际公约及惯例的做法来调整， 缺乏确定性和严肃性。 1 2 研究意义与目的 第三方物流不仅是一种治理方式，同时也是一种制度安排。第三方物流这种制度安排 是通过签订一系列合同来实现的，因而第三方物流可以看作是一种合同密集型的制度安 排。物流所涉及的法律问题越来越多，牵连的法律关系越来越复杂，在实践运作中权责争 议也越来越凸现，急需进行相关法规的研究与健全。 目前，由于缺乏专门的法律规范，第三方物流的相关法律权利和法律义务都来自于当 事人的合同约定。据调查，目前在第三方物流业务实践中大多数物流服务实行的是“严格 责任制或称“无过错责任制。无论何时、何处，无论是否处于其实际控制之下，也无 论是其自身过错还是实际运营人的过错，只要发生货物灭失或毁损，均由第三方物流运营 人承担责任，从而加大了第三方物流运营人的基本责任和法律风险，不利于第三方物流业 的健康发展。而且现有的一些法律及其概念已经不能解释现代物流服务的理念，有些甚至 是冲突的。比如传统运输领域讲的是“及时 ，即不迟延，而第三方物流则强调的是“适 时 ，即不早也不晚，以达到产品流通的成本最小和时间最少。所有这些问题都缘于对于 合同整体理解偏差，现实层面的合同条文对于当事人权责规定也过于粗线条，无法给当事 人予以明确指导，尤其是在当事人面对合同中无法预期所出现的问题。所以有必要对第三 方物流合同加以系统深入的探讨。 本文的研究力争把第三方物流合同放在整个物流的大系统中，把物流的运作过程分门 别类，然后把第三方物流合同放在这些门类下进行分类研究，具体确定在每个门类下第三 2 第一章导 论 方物流合同的法律性质、运行状态、当事人的权利义务及其法律责任和法律适用，使第三 方物流合同与整个物流产业进行有效的对接与整合，使第三方物流合同在整个物流运营过 程中发挥更大作用，从物流引入对物流产业中的第三方物流合同的研究，从对完善第三方 物流合同研究的视角带动物流产业下其他从合同的研究，使物流产业健康、有序的发展。 1 3 研究方法 1 3 1 分类的方法：首先对第三方物流的运营模式进行分类，然后在此基础上分析第三方 物流合同所应具有的类别，最后确定其法律责任及其救济，可以说文章的整个分析脉络就 是根据第三方物流的运营模式的分类开展的。 ； 1 3 2 比较的方法：在分类的同时，对每一类别的性质、特征及其责任进行比较分析，这 样使其个性特征更加的明显。 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 2 1 第三方物流合同的法律概念诠释 现代意义上的第三方物流是2 0 世纪8 0 年代由美国物流管理委员会首先提出来的，我 国是在2 0 世纪9 0 年代才系统地引进第三方物流理论。“第三方物流国外常称之为契约物 流、物流联盟、物流伙伴或物流外部化，目前国外关于这方面的文章也未确定这一术语， 只是假设读者对这一论题有一定理解，如第三方物流类似于外协或契约物流9 9 。【1 】 美国物流协会公布的物流术语词条( 2 0 0 2 年升级版) 中对第三方物流的解释是： 第三方物流是将企业的全部或部分物流运作任务外包给专业公司管理经营，而这些能为顾 客提供多元化物流服务的专业公司称之为第三方物流运营人；它们的存在加速了原材料和 零部件从供货商向制造商的顺畅流动，更为产成品从制造商向零售商的转移搭建了良好的 平台；它们所提供的集成服务涵盖了包括运输、仓储、码头装卸、库存管理、包装以及货 运代理在内的诸多业务。“它通过与第一方或第二方的合作来提供其专业化的物流服务， 它不拥有商品，不参与商品买卖，而是为顾客提供以合同约束、以结盟为基础的、系列化、 个性化、信息化的物流代理服务。吲“也有的学者从企业战略角度研究，认为第三方物 流是一种关系，是货主外协所有或部分的物流功能，与传统的基本服务相比，提供更加广 泛的、多功能的、为客户定制的物流服务，其特点表现为一种长期的、互益的关系。”例 我国2 0 0 6 年由国家标准化管理委员会公布的国家标准物流术语( g b t 1 8 3 5 4 - - 2 0 0 6 ) 中，将第三方物流定义为：由供方与需方以外的物流企业提供物流服务的业务模式。 第三方物流从总体上存在着供方与需方，解决供方与需方之间的权利与义务主要依靠 合同来支撑，是一项制度的安排，或者说是一系列合同的安排。“第三方物流中的一个重 要特点就是以合同为导向。工商企业在选择第三方物流服务时一般都签订专门的合同，规 定服务项目和目标，并且包括一定的惩罚措旅，一部分企业还制订了一定的激励条款。许 多欧、美企业都与第三方物流企业签订专门的合同，合同签订时间一般为1 3 年。 【4 】“第 三方物流诞生后，西方管理界对此进行了较多的调查研究。比较著名的几次调查活动是 1 9 9 3 年r o b e r tc l i e b 等人对美国和西欧5 0 0 家最大的工业企业的调查，m e l v y n l p e t e r s 及其同事对西欧7 0 0 家采用第三方物流服务的企业进行的调查，以及1 9 9 4 年v a nl a a r h o v e n 等人从第三方物流提供者角度对美国5 1 家第三方物流公司的调查。被调查的欧美企业几 乎都与第三方物流企业签订专门的合同。 【5 】“从影响交易成本的因素看，建立现代第三方 4 第二章第三方物流合同的一股理论及现状分析 物流契约是节约交易费用的必然选择。第三方物流的资产专用性较高，交易双方不得不寻 求对专用性资产的“共同占有 ，以解决投资风险，从而促使第三方物流业务供需双方建 立战略伙伴关系，保持第三方物流契约的连续性，交易主体双方一旦订立了一份契约，就 强烈地希望将合作进行到底，从而降低履约风险和保证费用。引6 】可见，对于第三方物流合 同的研究对于物流发展是非常重要的。 对于第三方物流合同的定义。学者有很多见解，有的学者将其界定为：“专业物流服 务企业按照与物流需求企业所达成的，在特定的时间段内，由专业物流服务企业向物流需 求企业提供系列化的物流服务，物流需求企业支付报酬的协议。”川还有学者认为：“所谓 的第三方物流合同，就是第三方物流活动的当事人之间设立、变更、终止权利义务关系的 协议。 【8 】也有学者认为：“第三方物流合同是指物流服务需求方与物流经营人之间订立的， 约定由物流经营人为物流需求方完成一定的服务行为，物流服务需求方支付相应报酬的合 同。 【9 j 近似观点还有“第三方物流合同是指物流服务需求方与第三方物流商之间订立的， 约定由物流商为物流服务需求方完成一定的服务行为，物流服务需求方支付相应报酬的合 同。 【l o 】 对于第三方物流合同的概念问题，笔者认为这几种观点的主要差别是在对物流合同主 体的表述上，如上，在第一、三、四种概念表述中强调第三方物流合同的主体是两方，但 在实践当中往往可能涉及三方当事人，还有第三方物流合同的实际履行方；在第二种表述 中，通过把第三方物流合同的主体表述成为“第三方物流活动的当事人 ，这种总括式的 表述方法涵盖了第三方物流合同可能出现两方或者三方当事人的状况；但笔者认为，如果 抛开对第三方物流主体狭义的理解，在第一、三、四种概念的关于第三方物流经营人的表 述中，采取广义的方式来理解，物流经营人也可以包括物流合同的实际履行方。因为实际 履行方权利义务对象主要针对第三方物流经营人，实际履行方与物流合同的需求方并未产 生权利义务关系，实际履行方所产生的责任都由第三方物流经营人对物流合同的需求方承 担，所以可以把第三方物流经营人与实际履行方作为一个整体对待。如果做这样的判断， 那么上述概念并无太大差别，但为避免歧义和理解的偏差，笔者认为第二种表述更加准确。 通过图例我们可对第三方物流合同的运作过程作这样图解： 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 ( 买卖合同) i上 i 。物蓁磊袭方) 合同 第三方 ( 收货方)l ( 物流经营人) ：a ：口 ；同 2 2 第三方物流合同特征 2 2 1 第三方物流合同应为服务性合同 “债之标的，谓构成债的关系之内容之债务人行为，即债权人所得为请求及债务人所 应实行者是也，自债务人方面言之，则为给付。”【1 1 】第三方物流合同主要是以提供物流服 务为主的合同，而且是一项综合性、个性化服务的合同。物流需求方为债权人，其所得为 请求即为要求提供服务为请求，第三方物流经营人在此合同中即为债务人，就他而言，第 三方物流经营人的给付就是服务，因为其不拥有货物，或是提供智力、或是劳务，但总归 是无形的，但又区别于传统的运输公司提供运输、仓储公司提供仓储等一项或一系列分散 的物流服务，而在第三方物流企业中，如订单管理、库存管理、运价谈判、选择承运人等， 是可以根据合同条款的规定来管理整个物流过程，或者可以选择几项物流服务项目。第三 方物流服务应按照客户的业务流程和业务需要来定制，第三方物流企业正在努力采用“一 企业一策略”的方式为工商企业提供专属服务。 2 2 2 第三方物流合同应为双务有偿合同 “所谓双务合同是指当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义 务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为 r 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 他方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁均为双务合同。”【1 2 j 这体现第三方物流 合同中的双方主体地位，第三方物流合同当事人之间的权利义务存在对价关系，这决定第 三方物流合同是有偿的，有偿合同是商品交换最典型的法律形式，第三方物流服务供需双 方都是独立的法人，都是有限理性的利益最大化的追求者，都希望通过物流服务实现利润 的最大化，成本最小化。而且双务有偿性也是保证合同签订自由、合同内容自由基本前提， 在不违反法律强制性规定的前提下，公共权力是不需要介入的。 2 2 3 第三方物流合同应为诺成性合同 所谓诺成性合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合 同，既“一诺即成”的合同。诺成性合同这是由第三方物流的特点决定的。而且是在实践 中法律对商业习惯的一种认可，在建立诺成性合同与实践性合同的标准时，应针对不同合 同在商业中的特点，如第三方物流合同即为这样，尤其在建立长期战略物流合同联盟时， 诺成性已为第三方物流合同的必须。正如有的学者指出，“严格意义上的契约观念或法律 行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离 时，才可能真正形成。脱离了法律上可期待的信用这一命题，就不可能充分理解法律 行为的本质。从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的本质，只有诺成行为才反 映这一实质。”【1 3 】第三方物流合同更能体现这种本质，在第三方物流运营人接手货物前， 物流服务需求方和物流服务企业可能已经为履行合同进行了准备，支出了成本，供方或者 根据市场适时的签订货物转卖合同，制定生产计划等，后者腾空仓位，安排车辆，并且还 可能因为自身规模能力原因拒绝与其它客户签订合同。如果以交付标的物为合同成立要 件，那样产生的后果是混乱的，对双方的商业行为是不负责任的。这样对物流服务需求方 和物流服务企业双方来说都是极不公平的，因此，在第三方物流合同中，只要经过物流服 务需求方要约和物流服务企业承诺，合同即宣告成立。 2 2 4 第三方物流合同应为主从性合同 第三方物流合同可能是一个合同，也可能是一个合同的集合。如果是一个合同集合的 情况下，那么第三方物流合同存在着主从关系。现阶段，因为第三方物流存在着不同的运 作模式，所以可能存在不同合同形式，第三方物流合同往往涉及三方当事人：物流服务需 求方、第三方物流运营人、物流作业实际履行人。准确地说，第三方物流合同往往是由主 合同和从合同两部分构成的，前者是第三方物流运营人与物流服务需求方之间订立的；后 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 者则是在物流服务实际履行的过程中第三方物流运营人与实际履行人之间订立的。 2 2 5 第三方物流合同应为要式性合同 所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定或者约定的方式而成立的合同，对于 一些重要的合同，法律或者习惯要求必须采取特定的方式订立合同。在一般情况下，法律 关于对书面形式的要求，是为了强化证据效力而做出的规定，书面形式是证明合同存在及 其内容的证据。第三方物流合同为要式合同，这是商业习惯、商业规模所决定的，这也是 为了避免纠纷的发生，维护交易的安全与秩序而形成的，虽然在当事人没有达成书面形式 的情况下并非当事人就不能证明合同关系的存在，但物流运作是大规模商业运作，当事人 不会也不能每次都为寻找证据而大费周折。所以应该有统一标准的文本格式，为了维护行 业秩序，并且防止一些企业的行业垄断，应该遵循一定的格式。不仅有利于整个物流行业 市场规范，防止限制竞争行为发生，而且从保护客户的角度上是有利的。 2 3 第三方物流合同现实境遇及立法现状 2 3 1 第三方物流合同现实境遇 第三方物流的一个重要特点就是以合同为导向。工商企业在选择第三方物流服务时一 般都签订一系列专门的合同，规定服务项目和目标，并且包括一定的惩罚措施，一部分企 业还制订了一定的激励条款。 2 3 1 1 国外的战略型的长期物流合同 在国外，第三方物流合同主要的潮流和趋势是建立战略型的长期物流合同，这些都是 具备较强的物流服务能力的第三方物流企业或国际知名的第三方物流企业。由于这一类企 业的服务质量和企业人才素质较高，在物流行业的信誉较好，许多工商企业乐于与他们建 立长期的合作，签订长期的物流服务合同，从而达到双赢的目的。例如，国际知名的马士 基物流公司，目前在我国有9 家分公司和6 家办事处。 2 3 1 2 国内的交易型的短期物流合同 在我国，第三方物流合同的现实境遇主要是供需双方订立交易型短期物流合同，这种 情况一般发生在小型的工商企业和小规模的流动运输队之间，联系方便，机动性强，他们 的合作内容一般仅限于货运，并且是短距离的、货损危险性小的货物，货运的数量也极为 有限，服务价格相当低廉。这种方式的物流合同多是根据行业的习惯，或者由于其经常性 在当事人之间形成一种约定俗成，这种短期物流合同形式可能是口头的；还可能是书面的 r 第二章第二方物流合同的一般理论及现状分析 短期物流合同，这种合同形式在我国工商企业与物流企业之间十分普遍。我国的工商企业 与物流供货商的合作方式主要是临时的业务委托。这主要是因为：第一，我国现阶段的物 流企业的发展层次相对较低，无法提供多品种、高质量的全方位物流服务；第二，我国的 工商企业对物流需求层次较低的困扰，工物两者之间的合作大多是出于临时性的需求。 2 3 2 与第三方物流合同有关的立法现状 虽然第三方物流合同在很多方面有别于传统合同，但在整个操作过程中还是以合同基 本原理为支撑的，讨论第三方物流合同的立法状况，笔者认为主要是为厘清第三方物流合 同的特殊性，讨论与之相配套的相关法律、政策是否完善。第三方物流需要第三方物流合 同来保驾护航，如果涉及物流的相关的法律政策不能与合同法的相关条文完美的契合， 那么整个操作过程、争议的解决只能是合同法中相关条文简单的相加。 2 3 2 1 与第三方物流合同有关的国外相关立法 在美国，“从2 0 世纪8 0 年代起，美国国会陆续通过并出台了汽车承运人规章制度 改革和现代化法案、斯泰格斯铁路法，形成了运输改革的环境，为第三方物流的发展 奠定了一定的法律基础。接着9 0 年代美国又相继通过了协议费率、机场航空改善法 和卡车运输行业规章制度改革法案。为了适应当前世界航运发展趋势，美国国会又修 改了( 1 9 8 4 年航运法，推出了( 1 9 9 8 年航运改革法，这一系列的法律改革，在某种程 度上减少了国家对运输业的控制和约束，为第三方物流发展提供了广阔的发展空间。”【1 4 j “美国第三方物流快速发展的成功经验之一就是得力于美国完善的合同法体系，工商企业 用户通过与物流服务提供商签订合作合同，不用顾虑物流市场的运作和商业秘密的泄露问 题，将货物集运、库存管理、条形码标签、分拣挑拣、订单执行等业务，包括退货、维修 等完全交付给物流合作方，为物流产业发展提供了巨大空间。，【1 5 】“在日本1 9 9 7 年就制定 了综合物流施政大纲明确了在物流领域进行经济结构改革和企业引导的一系列措施， 并提出了日本物流业到2 0 0 1 年实现能够提供亚太地区一流快捷物流服务的发展目标。，【1 6 】 可见完善的合同法体系结合相关的法律措施才是物流行业健康发展的保证。 2 3 2 2 与第三方物流合同有关的国内相关立法 我国第三方物流法律制度基本上仍处于一种原生、宏观状态，而且多是区域性的、部 门性的、或者是提纲性的，全国统一性的、专门的法律文件还不多，尤其缺乏一部内容比 较全面、操作性比较强的物流大法。“第三方物流是一项跨地区、跨部门的综合性服务行 业，涉及社会经济活动的多个层而，模式多、环节多、涉及而广、政策性强，具有强大的 综合效应。我国的第三方物流正处于起步阶段，在发展过程中，由于市场机制内在的局限 9 第二章第三方物流合同的一般理论及现状分析 性，市场失灵( 市场的不成熟、公共产品的特殊性、经济活动的外部性、信息的不完全 性 l 导致现代物流的目标难以实现。 【1 7 】因此政策方面尤显重要，党的十六届三中全会通过 的 分则中，对些行为的规定构成违约责任须存在过错的条件。“无过错责任制或“严 格责任制的影响加之现实商业竞争的残酷，目前物流实务中第三方物流经营人多实行“无 责任豁免和无责任限制 。随之而来的责任风险将日益增多。但第三方物流合同有自己的 特征，采用严格责任与过错责任都是不妥当的。当务之急是对第三方物流合同归责原则进 行重构和借鉴，实现合同在分配正义方面的功能，a n t h o n yk r o n m a n 主张说，“如果合同法 要有那么一丁点道德接受性的话，( 在设计交换规则时) 也必须考虑分配正义的问题 嗍 笔者认为，在充分考虑到现实可行性的前提下，分配正义原则应该在物流合同中充分体现， 尽可能的在严格责任和过错责任中寻找出一个平衡点。 4 1 1 1 资产型运作模式下第三方物流合同归责原则的评价 随着我国货运市场从不成熟的卖方市场转化为比较成熟的买方市场，许多国际货运代 理人开始为适应不断变化的客户需求和同益激烈的竞争不断拓宽自身的服务范围。如从原 有的简单运输、仓储业务向更加复杂的业务转变。这样，与传统的国际货运代理人相比， 第三方物流运营人处在复杂的法律环境中，随着物流的发展，第三方物流运营人的服务对 象往往趋向于有实力的客户，这些客户凭借雄厚的经济实力取得有利的谈判地位，常常提 出特别的要求和需要，并往往希望第三方物流运营人确保在发生事故时，第三方物流运营 人能够承担责任，支付相应赔偿，在客户要求第三方物流运营人要承担严格责任情况下。 第三方物流运营人常常迫于经济或商业上的压力而接受这些条款。 对于资产型运作模式下第三方物流合同责任承担，因为第三方物流合同涉及两方当事 人，所以其责任承担分析相对简单。但同样可以借鉴海商法中的责任归属原则，从我国合 同法第1 0 7 条和第1 0 9 条可以看出，我国在合同法上是以严格责任为归责的思想( 也有少 数条款以过错责任为归责原则) ，但在海商法上，关于航海过失免责( 第5 1 条) 的规定似 乎与人们一般认为的公平理念大为相悖，当然合同法为普通法，有关海上货物运输合 同法则为特别法，当特别法与普通法不一样时，当适用特别法的有关规定。在海商法 中存在“航海过失”免责原则，是指国际海上运输货物的承运人对于船长，船员，引航员 或承运人的其他受雇人员因为驾驶船舶或管理船舶的过失所造成的货物的灭失或者损坏， 不负赔偿责任。“航海过失 免责的沿革是由多个历史时期的经济发展水平和航海贸易状 况所决定的，集中反映了承运人对所承运货物应承担责任的归责原则或基础。实际上，最 早的承运人应是以严格责任为基础发展而来。1 9 2 4 年在国际海事委员会的主持下制定了 统一提单某些法律规定的国际合同即“海牙规则”，将承运人的责任实行不完全过失 第四章第三方物流合同法律责任及法律适用 责任，此最终也为英国这样的航运大国所接受：联合国国际贸易法制委员会制定了汉堡 规则，此规则最大的特点在于：对承运人责任归责原则实行完全过失责任，取消了航海 过失免责的规定。但目前汉堡规则的批准国家很少，只是部分第三世界航运和贸易不 发达的国家。 笔者认为，无论实行不完全过失归责原则还是实行完全过失的归责原则，都是发达国 家与发展中国家之间利益与实力之间的搏弈，如果针对第三方物流合同而言，实行不完全 过失是符合公平原则及实际情况的。因为物流需求方将货物交给物流经营人，就将货物交 与物流经营人进行全程管理，如果实行完全过失的归责原则，对于物流需求方的举证是苛 求的，除非实行举证责任倒置，所以实行不完全过失的归责原则，在有限的范围内对物流 经营人的过失实行免责，其外实行严格责任，这样符合公平原则。在目前没有正式法律对 此规定的前提下，双方可以通过合同进行约定。但如果允许当事人自由约定，那么又会使 第三方物流经营人陷入不利境地，所以关于有限免责事项应该通过法律规定，使之成为象 “航海过失”一样的法定免责事由。 4 1 1 2 代理型运作模式下第三方物流合同归责原则的评价 物流需求方与物流经营人如形成直接代理与间接代理法律关系，这时第三方物流运营 人站在客户的立场，为客户设计物流计划、提供物流信息，以客户或自己的名义向外寻求 供货商、分销商、承运商，并承担相应的监督管理职能。代理人是按照被代理人的指示完 成诸项工作的，被代理人与代理人之间通过委托合同结成一个整体，与物流合同的实际履 行方形成相对关系，在提供智力服务的过程中，代理人要承担过错责任，我国合同法 第4 0 6 条：“有偿委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿 损失，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成损失的，委托人可以要求赔偿 损失，受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失， 而且笔者认为，无论是物 流需求方( 委托方) 与物流运营方( 受托方) 共同过错还是物流运营方与实际履行方共同 过错，他们都可能要承担连带责任。如因为实际物流履行方的过错，这时物流需求方与物 流经营方是一个利益整体( 无论是直接代理还是间接代理) ，可以按照资产型运作模式的 归责原则来办理。 在物流需求方与物流运营人之间形成行纪关系，由于涉及多个环节，没有相应的归责 原则。因此，笔者认为，可以比照有关多式联运经营人的责任制度的规定来确定当事人的 责任的归属。 现行国际集装箱多式联运中，有三种不同的责任制形式对第三方物流运营人进行规 第四章第三方物流合同法律责任及法律适用 范。即分割责任制、网状责任制和统一责任制。分割责任制是指集装箱多式联运全程中， 各区段承运人只对自己履行的运输区段中所发生的货物灭失或损坏承担赔偿责任。并适用 调整该区段运输方式的法律规定。分割责任制是国际集装箱多式联运发展初期所采用的责 任形式，随着形势的发展，由于在于同一物流合同在不同地段法院管辖，且对于物流合同 的需求方来讲，举证非常困难，其弊端日益显现，已逐渐被网状责任制和统一责任制所取 代。目前，集装箱多式联运提单中已很少采用这种责任形式。 网状责任制是指第三方物流运营人对全程运输负责，在能够确定发生货物灭失或损坏 的运输区段时，其赔偿责任限制适用调整该区段运输方式的有关法律规定；在不能确定发 生货物灭失或损坏的运输区段时，其赔偿责任和责任限制适用调整海上运输区段的有关法 律规定，网状责任制是目前集装箱运输中最普遍采用的第三方物流运营人责任形式。我国 海商法亦在海上货物运输合同一章关于多式联运的特别规定中采用了这一责任形式。 作为第三代责任制的网状责任制与分割责任制相比，其突出的优越性体现在：诉因的 统一性。由于对全程运输负责，因此，无论货损发生在何种运输阶段及运输方式下，需求 方均可依据提单起诉，免除了承担对其非常不利的举证责任，使需求方索赔的成功率大为 提高。根据网状责任制，先给予赔付需求方提出的损害赔偿请求，而后再根据与各区段承 运人之间的合同，向造成货损的区段承运人追偿，由于实行了“赔多少，追多少 的原则， 实现了所谓的“背对背平衡”，使责任方承担了相应的责任，保护了第三方物流运营人的 利益。 网状责任制运用在实践中并非尽善尽美，主要表现在：由于各运输区段所采用的赔偿 责任和责任限制有很大差异，使需求方的索赔结果处在一种不确定的状态中，表现出了网 状责任制的不可预见性。在现今开展的多式联运业务中，多数采用的都是经改良的网状责 任制，即通过增加个别诸如隐藏损失责任条款，装前卸后及仓储责任条款等以达到明确第 三方物流运营人责任的目的。因此，经改良的网状责任制在解决隐藏损失问题时要较网状 责任制更加明确，并且还有助于克服网状责任制本身的问题。 联运单证统一规则和联合国贸易和发展会议国际商会多式联运单证规则采 用的是经改良的网状责任制。在联运单证统一规则中加入了此条款： “w h e nt h ec t oi sl i a b l et op a yc o m p e n s a t i o ni nr e s p e c to fl o s so f ，o rd a m a g et o ，t h e g o o d sa n dt h es t a g eo ft r a n s p o r tw h e r et h el o s s o rd a m a g eo c c u r r e di sn o tk n o w n ： c c o m p e n s a t i o ns h a l ln o te x c e e d3 0f r a n c sp e rk i l oo fg r o s sw e i g h to ft h eg o o d s l o s to r d a m a g e d ，u n l e s s ，w i t ht h ec o n s e n to f t h e c t o ，t h ec o n s i g no rh a sd e c l a r e dah i g h e rv a l u e 2 4 第四章第三方物流合同法律责任及法律适用 f o r t h eg o o d sa n ds u c hh i g h e rv a l u eh a sb e e ns t a r t e di nt h ec td o c u m e n t , i nw h i c he a s e ss u c h h i g h e rv a l u es h a l lb et h el i m i t ”口订上述规则只有被合同当事人引用于多式联运合同中时才会 产生约束力。而实务当中，多式联运经营人往往会在其出具的联运单据上排除对自己不利 的条款的适用，仅以最低限额确定自己的赔偿责任。 统一责任制是指第三方物流运营人对全程运输负责，并且无论货物的灭失或损坏发生 在何种运输区段及运输方式下，均按照统一的责任制度和责任限制承担赔偿责任。与网状 责任制不同韵是，统一责任制是二- 种独立于单一运输公约中承运人责任制度。在统一责任 制下，即使物流需求方不清楚全程运输中各区段法规的内容，也能明确追究多式联运经营 入的责任。 在统一责任制下，通常不会存在“隐藏损失 的困惑。第三方物流运营人的责任期间 是自接管货物时起到交付货物时止。只要是发生在此责任期间的任何货物损害或灭失，第 三方物流运营人都必须以统一的赔偿标准对货主进行赔偿，而不论货损货差发生在什么区 段，抑或根本就无法确定发生的区段。当然其中当事人仍可以通过第三方物流合同约定免 责条款，这一点和资产型运作模式下的第三方物流合同的归责原则是相同的。下面我们通 过一个现实案例来分析诠释代理型第三方物流合同的归责原则及责任承担： 案例： 当事人 原告吉信国际贸易( 上海) 有限公司。住所地上海市中山南路7 0 0 号。 被告天津中远国际货运有限公司( 简称中货公司) 。住所地天津市河北区远洋广场1 号远洋大厦a 座1 9 2 1 层。 被告中远集装箱运输有限公司( 简称中集公司) 。住所地上海市东大名路3 7 8 号。 原告诉称及被告答辩 原告诉称：2 0 0 2 年1 0 月3 0 日，原告的铸盖与铸框，被装载于“h a n j i n p e n n s y l v a n i a 轮，自中国新港运往德国汉堡港，原告另行签发托运人为德胜( 上海) 建筑 开发有限公司( 以下简称中绿公司) 、收货人普大公司。 被告签发了编号为c o s u l 8 3 5 2 2 0 0 的提单。按照地理上和习惯上的航线，该批货物应 当于2 0 0 2 年1 2 月1 日被运抵目的地汉堡港，但是时至今日，被告仍未在汉堡港交付该批 货物，因此，原告推定货物已经灭失，并依合同的约定进行了实际赔付，请求法院判令被 告赔偿原告货物损失人民币5 3 3 0 7 4 4 3 元及其利息( 自2 0 0 2 年1 2 月1 日起算，至实际赔 付之日止，利率按中国人民银行企业同期存款利率计算) ，本案的诉讼费用由被告承担。 第四章第三方物流合同法律责任及法律适用 被告中货公司在庭审中答辩称：中货公司仅是中集公司的签单代理人，而非承运人或 实际承运人，在完成代理业务中没有过错，不应承担责任。 被告中集公司在庭审中答辩称。涉案货物的损毁原因是搿h a n j i np e n n s y l v a n i a 一轮 于2 0 0 2 年1 1 月1 日发生的火灾事故，依照海商法的规定，承运人应当享受免责。 法院查明的事实 法院经审理查明：吉信国际贸易( 上海) 有限公司委托被告中集公司出运货物，货物 名称铸盖、铸框；并签发德胜( 上海) 建筑开发有限公司( 以下简称德胜公司) 为托运人， 2 0 0 2 年l o 月3 0 日，被告中货公司代理被告中集公司签发了已装船正本提单，提单号为 c o s u l 8 3 5 2 2 0 0 ，货物装在7 个集装箱内，箱号分别为i b n u 3 8 0 1 2 4 0 、t e x u 2 4 7 9 9 5 1 、 t r i u 2 3 5 7 0 9 4 、c b 删3 2 4 1 0 2 4 、t r i u 2 3 5 7 6 3 8 、c