（民商法学专业论文）股东代表诉讼当事人制度研究.pdf

冲文摘要 i i i ii i ii i iii i ii ii iii i f 三 y 2 0 5 0119 股东代表诉讼制度是现代公司法中的一项重要制度，对于维护中小股东利益和完善 公司治理结构具有着重要的意义。由于我幽股东代表诉讼制度还处于起步阶段，虽在司 法实践中己取得一定的成就，因缺乏相关具体的规定，故有必要对陔制度进行认真研究 和规制。而其中对股东代表诉讼中当事人地位的确定尤为重要，对其设置得当，可以成 为善意股东维护公司及自身利益的利剑，若设置不当，则可能成为恶意股东干涉公司内 部经营、追逐私利的工具。本文旨在进一步研究股东代表诉讼当事人制度的有关内容， 通过借鉴国外先进立法经验和结合我国出现的实际案例，对我国也已初步构建的股东代 表诉讼制度提出些许意见，以供讨论。文章主体分五个部分。 文章第一部分主要是谈及股东代表诉讼基本理论，首先从股东代表诉讼的起源发展 入手，从而在宏观上对该种制度有个感性的了解；其次是从股东代表诉讼的两个特性来 谈及股东代表诉讼的理论基础，即股东代表诉讼之所以能够得到如此广泛移植适应的根 基之所在叫宦求效率与维护公平下对中小股东权益的平等保护；最后，在前面的基础 之上，提出作为股东代表诉讼基石的当事人制度方面我国还存在不健全的地方，亟需完 善，如原告资格、被告范围、公司及其他股东的地位问题。 文章第二部分就股东代表诉讼制度中的原告资格进行了讨论。先是从股东身份、持 股期限、持股数量、主观要求四个方面对不同国家的立法例进行考察，接着谈我国股东 代表诉讼中原告的规定及存在的缺陷，最后谈原告制度的完善，认为持股数量、比例方 面宜采用随股本的增加，实行逐额递减，还可确定的一些例外规则，如在无法满足数额 或比例上的要求时，可要求其提供适当的担保；持殷时间不宜过长，对连续持股时间的 界定要明确；主观方面可以立法明确规定善意原则以及不符合善意原则的典型情形，此 外，可以赋予法院根据个案具体情况的判断权。 文章第三部分就股东代表诉讼被告范围进行了探讨。先是对各国不同立法模式进行 了考察，主要有美国模式( 自由式立法) 、同本模式( 限制式立法) 、英国模式( 严格限 制式立法) ：接着对我国股东代表诉讼被告范围现状进行了分析，从立法和实践来看， 存在的主要问题是对公司法第1 5 2 条第三款规定的“他人”范围没有明确；最后是 对被告制度的完善，本文认为应有最高院出台相关司法解释对“他人”进行解释，采用 r 本限制式立法模式，主要限制在违反法律法规或公司章程侵害公司权益的公司内部主 2 扬州人学硕十学何论文 体。 文章第四部分就公司在股东代表诉讼中的法律地位进行讨论。先对别国对公司地位 的规定进行了立法例考察，各国立法例各有不同；接着对我国学界对此问题的观点进行 整理，亦是众说纷纭，主要有共问原告、共同被告、有独立请求权的第三人、无独立请 求权的第三人以及新型第三人。接着对我国司法实践中的操作进行了考察，从收集到的 案例来看，我国大部分法院都将公司列为第三人，只是在未修改公司法之前极少数案件 中将其列为被告。最后对我国公司应处于的地位进行的思考，认为其地位应为有独立请 求权的新型第三人。 文章第五部分就其他股东的诉讼地位进行了探讨。先是分别考察了美国和只本的， 两国都是允许其他股东参加诉讼，但又基于效率，加以一定的限制；然后根据司法实践 的情况提出建议，认为立法应当以鼓励其他股东参加到诉讼中为原则，同时法院可以根 据实际情况，从提高诉讼效率、降低成本等角度拒绝一些股东参加到诉讼中来。 关键诃：股东代表诉讼；原告资格；被告范围；公司地位；其他股东地位 钱t ：伟：股东代表诉讼当事人制度研究 3 a b s t r a c t s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s ：l a w s u i ts y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mi nm o d e mc o m p a n y l a w i th a sas i g n i f i c a n tm e a n i n gf o rm a i n t a i n i n gt h ei n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n d i m p r o v i n gt h ea d m i n i s t r a t i o ns t r u c t u r e so fc o r p o r a t i o n i ti sn e c e s s a r yt oc a r e f u l l ys t u d yt h e s y s t e ma n dr e g u l a t i o n sd u et o l a c ko fs p e c i f i e dp r o v i s i o n ss i n c et h es y s t e mo fs h a r e h o l d e r r e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i to fo u rc o u n t r yi s s t i l li ni t sb e g i n n i n gp h a s e ，t h o u g hw eh a v em a d e s o m ea c h i e v e m e n t si nj u d i c i a lp r a c t i c e a m o n gw h i c hi ti sp a r t i c u l a r l yi m p o r t a n tt oc o n f i r m t h ep o s i t i o no fp a r t i e sf r o ms h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el i t i g a t i o n i fd o n ep r o p e r l y , i tc o u l db ea n e f f e c t i v et 0 0 1f o rw e l l m e a n ts h a r e h o l d e r st om a i n t a i nt h ed e s e r v e di n t e r e s t so fc o m p a n ya n d t h e m s e l v e s ，o t h e r w i s ei tc o u l da l s ob eat o o lf o rt h ei m m o r a ls h a r e h o l d e r st oi n t e r f e r et h e m a n a g e m e n to fc o m p a n ya n dc h a s i n gt h e i ro w n i n t e r e s t s t h i sp a p e ra i m e dt op r o p o s es o m e s u g g e s t i o n sf o rd i s c u s s i o nb yf u r t h e rs t u d y i n gf r o mt h ec o n t e n to f s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i ts y s t e ma n df o r e i g na d v a n c e dl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ec o m b i n e dw i t hp r a c t i c a lc a s e s o c c u r r e di no u rc o u n t r y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t oh a v es o m es e n s i b l eu n d e r s t a n d i n go fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i ts y s t e mf r o m t h em a c r op e r s p e c t i v e ，t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e rm a i n l yt a l k sa b o u ti t sb a s i ct h e o r yf r o mi t s o r i g i na n dd e v e l o p m e n t f o l l o w e df r o mt w oc h a r a c t e r i s t i c so fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i ts y s t e mt od i s c u s st h et h e o r e t i c a lb a s i sw h yi tw a sw i d e l ys p r e a da n da d o p t e d w o r l d w i d e - - - t op r o t e c tt h ee q u a lr i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r su n d e rt h ep r i n c i p l eo f p u r s u i n ge f f i c i e n c ya n de q u a l f i n a l l y , p o i n t i n go u tt h a ts h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e ss y s t e mo f o u rc o u n t r yi ss t i l lu n s o u n do nt h eb a s i so ff o r m e rd i s c u s s i o n t h e r ea r es om a n ya s p e c t sn e e d i m p r o v e m e n t ，s u c ha st h eq u a l i f i c a t i o n so fp l a i n t i f f , s c o p eo fd e f e n d a n ta n ds t a t u so ft h e c o m p a n ya n do t h e rs h a r e h o l d e r s t h es e c o n dp a r to ft h i sp a p e rd i s c u s s e st h eq u a l i f i c a t i o n so fp l a i n t i f fa m o n gt h e s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l i t i g a t i o ns y s t e m f i r s ts t u d ya n dr e s e a r c hw i l lb em a d ea b o u tt h e j u r i d i c a lp r a c t i c eo fd i f f e r e n t c o u n t r i e sf r o mf o u ra s p e c t s s h a r e h o l d e r s i d e n t i t i e s ，s t o c k h o l d i n gp e r i o d ，q u a n t i t y o fh o l d i n gs t o c ka n ds u b j e c t i v er e q u e s t t h e nd i s c u s s i o na b o u t s t i p u l a t i o n sa n dd e f e c t so fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s ? l a w s u i ts y s t e mo fo u rc o u n t r yw o u l d b em a d e f i n a l l yi m p r o v e m e n to fp l a i n t i f fs y s t e mw o u l db e d i s c u s s e d ，p r o p o s i n gt h a t h o l d i n gq u a n t i t ya n dp r o p o r t i o no fs t o c ks h o u l db ed i m i n i s h e dp r o p o r t i o n a l l yw h i l et h e 。 c a p i t a ls t o c ki si n c r e a s i n g ，a n da l s os o m ee x c e p t i o n a lr u l e sc o u l db ea p p l i c a b l e ，e g p l a i n t i f f h o l d i n gq u a n t i t yo fs t o c ko rp r o p o r t i o ni sn o te n o u g h ，t h e yc a na p p l ys o m ea p p r o p r i a t e g u a r a n t e e ；l o n gt i m eh o l d i n gs t o c ki si n a d v i s a b l e ，a n dt h ed e f i n i t i o no fc o n t i n u o u sh o l d i n g t i m em u s tb ec l e a r ；s u b j e c t i v e l ys o m et h et y p i c a lc a s e sw h i c hb e l o n gt ow e l l i n t e n t i o no r s p i t e f u li n t e n t i o nc o u l db el e g i s l a t e d ，i na d d i t i o n ，t h ec o u r tc o u l db ee n d o w e dw i t ht h er i g h to f m a k i n gj u d g m e n ta c c o r d i n gt ot h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e so f e a c hc a s e t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e rc o m e st ot h ed i s c u s s i o na b o u tt h es c o p eo f d e f e n d a n t f i r s t ， s t u d yw i l lb em a d ea b o u td i f f e r e n tl e g i s l a t i o nm o d e l so fs o m ec o u n t r i e s ，m a i n l yc o n s i s to ft h e f o l l o w i n gm o d e l s ，u s m o d e l ( f r e e s t y l el e g i s l a t i o n ) ，j a p a n e s em o d e l ( c o n s t r a i n tl e g i s l a t i o n ) ， b r i t i s hm o d e l ( s t r i c tc o n s t r a i n t sl e g i s l a t i o n ) t h e na n a l y s i sa b o u tt h es c o p eo fd e f e n d a n ti no u r c o u n t r y ss y s t e mo fs h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i tw o u l db em a d e ，f i n d i n gt h em a i n e x i s t i n gp r o b l e mi st h eu n c l e a rd e f i n i t i o ns c o p eo f o t h e r s i nt h et h i r dp r o v i s i o no fa r t i c l e 15 2o ft h ec h i n e s ec o m p a n i e sl a wf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g i s l a t i o na n dr e a l p r a c t i c e f i n a l l y , t h i sp a r tp r o p o s e si m p r o v e m e n to fd e f i n i t i o ns c o p eo fd e f e n d a n t i n t e r p r e t a t i o no f “o t h e r s ”s h o u l db ec l e a r l yg i v e nb yt h es u p r e m ec o u r to fc h i n a ，a n dt h i sp a p e rs u g g e s t s a p p l y i n gt h ej a p a n e s es t r i c tc o n s t r a i n tl e g i s l a t i o nm o d e la i m e da tl i m i t i n gt h ed e f e n d a n tf r o m t h ec o m p a n yi n t e r n a l g r o u pw h i c hv i o l a t e d l a wo rc o m p a n yr e g u l a t i o n sa n di n f r i n g e d c o r p o r a t i o ni n t e r e s t s t h ef o u r t hp a r to ft h i sp a p e rd i s c u s s e st h el e g a ls t a t u so fc o m p a n yi nt h e s y s t e mo f s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i t f i r s tf r o mr e s e a r c hw ef i n do u tt h a tt h el e g i s l a t i o na b o u t l e g a ls t a t u so fc o m p a n i e sf r o md i f f e r e n tc o u n t r i e si sa l s od i f f e r e n t n e x tw ec a r r yo u tr e s e a r c h a b o u tt h ev i e w p o i n t sf r o ma c a d e m i cp e r s p e c t i v e t h e r ea r ea l s o m a n yd i f f e r e n to p i n i o n s w h i c ha r el i s t e da sf o l l o w i n g ，c o p l a i n t i f f , c o d e f e n d a n t ，at h i r dp a r t yw i t hi n d e p e n d e n tc l a i m r i g h t ，at h i r dp a r t yw i t hn oi n d e p e n d e n tr i g h tt oc l a i ma n dn e wt h i r dp a r t y t h e nt h eo p e r a t i o n o fo u rc o u n t r y sj u d i c i a lp r a c t i c ew i l lb ei n v e s t i g a t e d ，f r o mc o l l e c t i o nc a s e s ，m o s tc o u r ti n c h i n at a k et h ec o m p a n ya sat h i r dp a r t y , o n l yi nv e r yf e wc a s e st h a tc o m p a n i e sw e r et r e a t e d a st h ed e f e n d a n tw h e na m e n d m e n tw a sn o tm a d et o t h ec o m p a n yl a w f i n a l l y , i ti s s u g g e s t e dt h a tt h el e g a l s t a t u so fc o m p a n ys h o u l db es h a l lb ean e wt h i r dp a r t yw i t h 垡! ：堡! 壁垄垡室堡坠当主鱼! 鏖婴窒 ! i n d e p e n d e n tr i g h tf o rc l a i m i n g t h ef i f t hp a r to ft h i sp a p e rd i s c u s s e st h es t a t u s a fo t h e rs h a r e h o l d e r sd u r i n gt h el i t i g a t i o n f i r s t ，t h eu n i t e ds t a t e sa n dj a p a n sp r a c t i c ew i l lb es t u d i e d ，b o t ho ft h e ma l l o wo t h e r s h a r e h o l d e r st op a r t i c i p a t ei nt h el i g a t i o n ，b u ts o m ec e r t a i nr e s t r i c t i o n s 7 e r eg i v e nd u et ot h e r e q u i r e m e n to fe f f i c i e n c y t h e ns o m es u g g e s t i o n sa r eg i v e na c c o r d i n g t ot h er e a lj u d i c i a l p r a c t i c e ，p r o p o s i n gt h a tt h el e g i s l a t i o ns h a l le n c o u r a g eo t h e rs h a r e h o l d e r st op a r t i c i p a t ei n t h el a w s u i t ，m e a n w h i l et h ec o u r tc o u l dr e f u s es o m es h a r e h o l d e r sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fh i 曲 e 箍c i e n c va n dl o wc o s t k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v e s l a w s u i ts y s t e mq u a l i f i c a t i o n so fp l a i n t i f f ；s c o p e o fd e f e n d a n ts t a t u so fc o m p a n ys t a t u so fo t h e rs h a r e h o l d e r s 6 扬州人学硕十学位论文 引言 随着市场经济的发展，作为现代经济主导力量的公司越来越多，规模也越来越大， 对整个人类社会产生的作用也越来越大，正如哥伦比亚大学校长尼古拉斯巴特勒曾称 其为“现代社会最伟大的发明”。但由于资本的相对集中，即少数股东拥有较大比例而 其余的由众多的股东分散持有，导致股权分布越来越分散；另加上，现代公司立法是以 所有权与经营权分离为基础，从“股东大会中心主义转变到“董事会中心主义”，董 事会在公司决策和管理中已逐渐居于中心地位，而股东会却远离决策中心成了名义上的 权力机构。资本多数决原则和公司内部权力运行的两权分离，导致中小股东面临来自 多数股东和公司管理层两方面的侵害。要完全事前预防侵害是非常困难的，而视为“股 东保护的最后屏障”的股东诉讼( 特别是股东代表诉讼制度) 发挥独特而卓有成效的作 用。股东代表诉讼制度是源于英国的f o s sv h a r b o t t l e 规则及其之后的例外发展起来 的，随后在百余年的发展中逐渐完善。目前，世界上有许多国家也引入了股东代表诉讼 制度，比如：美国、同本、韩国等，我国于2 0 0 5 年修订的公司法第1 5 2 条中也确 立了此项制度。但对该制度规定地比较原则，粗略不够具体，尤其在作为诉讼基石的当 事人制度方面规定更是显得不足，亟需完善。同时，学术界对当事人制度方面存在的问 题也一直在争论，且至今都尚没有定论，比如对原告股东的资格条件、合理的被告范围、 公司的诉讼地位以及其他股东的法律地位等问题。本文主要围绕股东代表诉讼当事人制 度中这些亟需要完善的问题，立足于本国立法和相关的司法实践情况，借鉴国外成熟的 经验，寻求适合我们基本国情的股东代表诉讼制度，希望对维护小股东的权益和完善公 司治理有所裨益。 。吴一半：股东派生诉讼之比较，载 r 肃政法学院学报，2 0 0 7 年第9 期。 4 石少侠：论股东诉讼和股权保护，载法制j l ：会发腱( 双，】刊) ，2 0 0 2 年第2 期。 钱4 + ：伟：股东代表诉讼当事人制度研究 1 股东代表诉讼基本理论 1 1 股东代表诉讼制度起源与发展 “股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的 诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。 一般学者认为，股东代表诉讼起源于 英国的判例法，即来自著名的福斯诉哈尔波特( f o s sv h a r b o t t l e ) 一案掣确立的原则及 其例外。 英国的这则案例判决确立的著名的f o s s 规则：包括适格原告( p r o p e rp l a i n t i f f ) 原 则和多数决( m a j o r i t yr u l e ) 原则两个部分。适当原告原则是指如果发生了针对公司的利 益侵害行为，能够提起诉讼的适当原告损失公司本身而非股东个人，尽管对公司利益的 行为最终会损害到股东的利益；多数决原则是指在决定是否对损害公司利益的行为提起诉 讼时，应该召开股东( 大) 会并遵循多数决原则作出是否起诉的股东( 大) 会决议。按照 这两个原则，如果将强制执行的义务系对公司的义务，那么对履行这项义务的首要救济 应由公司对违反义务的人起诉；如果公司的董事违反了对公司的诚信义务，或者违反了 以必要的谨慎和技能行事的义务，那么，只有公司是诉讼中唯一适格的原告。 福斯诉 哈尔波特一案所确定f o s s 原则在一定意义上奠定了长期以来贯穿英美公司法始终的司 法不干预公司原则的基础，但其以清晰的态度限制了少数股东的司法救济权，整个原则 显得过于机械僵化和严格，导致小股东的利益极易受到侵害而又无法就助司法的境地。 当时形成这样规则的根本原因是“囿于那个时代对公司所有与经营的基本观念，当时正 处于工业革命的鼎盛时期，经济上放任自由的思想占主导地位，受此影响，法院对公司 诉讼占统治地位的态度是，只要是依多数决规则的起诉或者不起诉，都是f 当的。甚至 有法官认为，即使少数股东深信不起诉的决定是错误的，但少数毕竟是少数，而不是多 r o b e r tc c l a r k ，c o r p o r a t el a w ，l i t tl e ，b r o w n c o m p a n y ，1 9 8 6 ，p 6 3 9 转0 i 臼张周、h 股东代表诉讼的胤则架构， 南京人学法律评论( 2 0 1 0 年秋季卷) ，第1 7 l 页。 o 1 9 世纪中叶，柏：英固发生的福斯诉哈波特尔( f o s sv h a l b o t t l e ) 一案中，一小股东声称公- , - j 的肇事会决定让 公司以高于市值的价格向大股东购买j e 物业。事实f ：，返砦莆事也足公州的人股东。小股东认为公川的人股东以 其簟事身份进行j ，损害公司的行为，所以请求法院颁令宣布人股东的行为尤放并命令人股东物j c 所收超过市值的 部分交【口l 给公i d 。法院4 ：审理后认为，公l j 足奉案中的真正的受害人，只自公一d 才乍i 杖向；上院j l 求叛济，法院据 此驳川丫小股东的请求。这一案件确、z 的舰则足：如果所p ；事项足人股东仃十义处删的事项，则f i 町以就此事提起 诉讼，该事项迅足要由股东人会决定。 , f i - 慧荣、石纪虎：公d 法，中圉人民人学版 i ：2 0 0 8 年版第1 5 0 灭。 8f o s sv h a r b o t t l e ( 1 8 4 3 ) 2h a r e 4 6 1 转f j i 白胡滨、曾顺l ! j j ： 股东1 表诉讼的合理性皋础o j 制度设h ，载法 学研究，2 0 0 4 年第4 期。 扬州1 人学硕士学位论文 数。” 随着社会发展的需要和法律制度本身的创新，经过几代法官对f o s s 规则的修f ， 通过一系列例外判例，逐渐形成了1 歹t j 夕t - 规则。这些例外主要包括以下四种情形：一是行 为超越公司经营范围，英国公司法明确规定股东有权起诉要求董事会禁止行使超越 公司经营目的和权力范围的越权行为；二是行为构成对少数的欺诈，且过错者自己控制 公司，对少数的欺诈是指控股股东各种滥用其优势地位的行为，如不当地赦免董事、不 当地处置公司资产或少数股东的权利等；三是行为需要特定多数批准，在公司章程或公 司法规明确规定了某些行为或措施必须采用特定多数原则，如果公司大多数股东以简单 的多数决议批准，导致少数股东所享有的个人权利受到侵害，那么受侵害的少数股东可 以以自己的名义直接提起诉讼；四是公益的需要，如果某些股东对公司造成损害，除允 许股东以个人身份保护其在公司身份下享有的权利外，在没有其他足够的补救方式下， 公益的要求超越一切公司诉讼形式技术规则所带来的困难。正是这些例外规则的形成， 逐渐发展成为保护小股东权益措施之一的股东代表诉讼制度。 股东代表诉讼虽然是起源于英国，但是从英国判例法对“f o s s 规则”的发展来看， 明显体现出对股东提起股东代表诉讼有着越来越多限制的趋势。“p r u d e n t i a la s s u r a n c e c o l t d v n e w m a ni n d u s t r i e sl t d ( n o 2 ) 一案将f o s s 规则作为检验股东是否 具有诉讼地位的标准；t a y l o r 一案将不当行为人控制的要求延伸到所有股东代表诉 讼案件；一s m i t hv c r o f t ( n o 2 ) 一案则增加了f o s s 规则发展以来对股东提起代表 诉讼最重要的限制，即公司独立机构代表公司作出的不予起诉的决定可以阻止股东提起 代表诉讼。这种趋势显示出英国法院实际上降低了股东代表诉讼的作用。”英国普通 法这种关于股东代表诉讼的规定都是以一个个案例的形式展现，被认为是模糊、复杂、 为专业律师之外的人无法理解的，同时，判例之间也出现了并不一致的情况，这导致人 们急切希望对该制度进行成文法化，使其在诉讼中更加的明确。自1 9 4 8 年公司法 开始引入股东救济制度，并逐步形成1 9 8 5 年公司法上的派生诉讼制度，之后，由于 普通法和成文法貌似相同的两套规则导致了法律的模糊和不确定性，英国政府对代表诉 b o t t o m l e y ，s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o n sa n dp u b l i ci n t e r e s ts u i t s ：t w ov e r s i o n so f t h es a m es t o r y ? u n i v e r s i t yo f n e w s o u t h 朊，酊l a w j o u r n a l1 5 ( 1 9 9 2 ) ，p 1 3 8 转，j l 臼钱! i 卡小：英罔的股东派生诉讼：肌殳演变和现代化改革，载 环球法律计论，2 0 0 9 年第2 期，第1 2 0 贝。 。谢文哲：公t d 法| 的纠纷之特姝诉讼机制研究，法律版补2 0 0 9 年版，第1 3 7 贝。 李小宁： 公i i j 泫视角下的股东代表诉讼对英团，天圆、德瑚和中凶的比较研究，法律版 i ：2 0 0 9 年版， 第3 3 页。 钱f ：伟：股东代表诉讼当事人制度研究 9 讼制度进行了改革，并在2 0 0 6 年新公司法中形成了新的代表诉讼制度。 福斯诉哈尔波特所确定的规则及其例外对普通法系其他国家影响深远，美国、加拿 大、新西兰等国家的股东代表诉讼实际上皆源于此，其中以美国的股东代表诉讼最为发 达。铆在美国，股东代表诉讼成为预防大股东、董事滥用优势地位和小股东监督公司经 营活动的重要法律手段。自1 8 8 1 年，美国否定了英国判例法的原则并制定了著名的公 平规则9 4 ( e q u i t yr u l e s9 4 ) ，该规则正式确立了股东代表诉讼制度。该规则规定如下： 在开始股东代表诉讼之前，首先要向公司所有的股东提出f 式的请求，让他们一同解决 争议的问题；同时，该原告股东也要向董事会提出同样的请求，以穷尽公司内部救济。 如果上述请求无效的情况下，原告股东可以就有关事实，陈述当事人之间没有串谋之后， 启动联邦诉讼程序而非州诉讼程序，提前股东代表诉讼，要求致害人对公司承担赔偿责 任。1 9 世纪术，美国联邦法院受理了大量的股东代表诉讼案件，大股东对公司以及对 小股东的诚信义务被法院稳固地确立起来，同时该制度形成了自身的运行规则并与直接 诉讼划清界限，在发展的过程中，其自身的规则散存于浩如烟海的判例中，到了2 0 世 纪，美国的一些州在其公司法中以成文法的形式规定了代表诉讼程序，5 0 年代，美国律 师协会制定了示范公司法，在第七章第四分章也规定了“派生的程序”，并于1 9 9 1 年全面修订该法时对该制度进行了完善。 另，该制度在1 9 6 6 年美国联邦政府增补联 邦民事诉讼规则第2 3 条( 4 ) 时新增加的第2 3 1 条也规定了股东代表诉讼， 大陆法 系的法国法院于1 8 9 3 年即准许股东行使代表诉讼提起权，日本于1 9 5 0 年修改商法典 时在第2 6 7 条、第2 6 8 条之一、二、三规定了股东的代表诉讼制度，并于1 9 9 3 年根据 19 9 1 年的同美结构协议对第2 6 7 和第2 6 8 条之二的修改，更加强化对股东权的保护， 2 0 0 1 年1 2 月在股东代表诉讼制度合理化的名义之下对相关规定进行了修改，后来2 0 0 5 年借法制现代化的机会，又对股东代表诉讼制度进行了进一步的完善； 1 9 6 6 年，我国台 湾地区“公司法模仿美同立法例于2 1 4 条和2 1 5 条规定了股东的代表诉讼提起权；。德国 于2 0 0 5 年对其股份公司法进行了改革，该法律对德国股份公司法的诸多方面进行了重 要改革，其中包括股东代表诉讼。 我国大陆地区也于2 0 0 5 年在修订公司法时，于 u 钱下林：英困的股东派乍诉淦：历史演变和现代化改革，载环球法律评论，2 0 0 9 年第2 期。 段厚省：略论股东代表诉讼，载政治o j 法律，2 0 0 0 年笫4 期。 ； 埔忠：沦h + b 。z - 代表诉讼以中罔的，fj 敛适心，载北京人学学j i 王( 哲学礼会科学版) ，第3 9 卷第5 期。 ”圮忠： 论股东代表诉讼n 中罔的囱效适j 如，载北京人学学j i 】 r 哲学社会科! 版) ，第3 9 卷第5 期。 ，j 宋j e 源，l i 浦施：中咒股尔派生诉瑾：制心比较m 究，载合作经济1 j 科技，2 0 1 0 年j 1 月0 下( 总第4 0 5 期) 。 一剧剑龙：| f 本公，d 法制现代化中的股东代表诉讼制度，载当代绛济法学研究，2 0 0 6 年第3 期。 - 参处刘俊海：弱i 公川法的制度创新：、，：法争点确懈译雉点，法律j i ：版 j ：2 0 0 6 年版，笫2 5 0 贝。 一参见胡晓胁：德f 闽股尔派生诉讼制度w 析载当代法学，2 0 0 7 年3 门，第2 l 卷第2 期( 总1 2 2 期) 。 l o 扬、i , 1 人学硕十学位论文 第1 5 2 条中引进股东代表诉讼制度。 1 2 股东代表诉讼的理论基础 1 2 1 股东代表诉讼的特性 在考察完股东代表诉讼制度的界定、起源与发展之后，我们会发现，这项制度与一 般法律制度相比，股东代表诉讼是一项极具特性的制度，是法律规则的异念。这些特 性主要体现在以下两个方面： 一方面，股东代表诉讼是由原告股东在公司拒绝或怠于诉讼时，基于自己股东身份 且以自己的名义提起的诉讼。( 本不是他的权利，是公司的权利。) 从一般理论上来说， 股东和公司是两个相互独立的民事主体，在公司利益受到直接损害的时候，拥有诉权的 应该是公司而不是拥有股份的股东，然而，相关的公司法或证券法赋予了受到间接损害 的股东拥有起诉权，即以股东可以以自己的名义起诉。可以看出，法律的这种规定也是 对公司本身所拥有的诉权的一种限制，即公司不愿或不能提起诉讼的，法律赋予一定条 件的股东可以以自己名义提前诉讼。 另一方面，股东代表诉讼的提起，从某种程度上说，是忽视了公司的独立人格和否 定了资本多数决原则。拥有自己的财产和具有承担独立责任能力的公司，是被看作“具 有法律拟制独立人格的，这种独立人格是公司的本质特征，也是公司制度的基础与核 心。固按照公司独立人格理论，公司受到侵害而受到损害，理应由公司决定是否提起诉 讼，即使公司不提起诉讼也是公司自身的原因，但股东代表诉讼打破了这项传统理念， 原告可以突破公司的这层面纱以自己的名义提起诉讼，无疑忽视了公司的独立人格。资 本多数决原则毫无疑问是公司在运作过程中遵守的一项基本原则。那么，对于存在侵害 公司的行为发生并造成损害的，公司通过股东会、董事会、监事会多数决的表决得出拒 绝起诉，不予追究侵害人的责任，本应尊重这项决议。但股东代表诉讼赋予法律规定的 适格股东提起诉讼的权利，无疑也是对多数决原则适应的一种否定。 从上面分析可以看出，股东代表诉讼打破了许多法律常态规则，按理说这种制度是 很难继续发展下去的，但我们看到的是这种制度却在不断地发展当中，并且移植甚广， 由原先的英美国家，到现在许多大陆法系国家根据本国具体情况也引进了这项制度，可 见，股东代表诉讼具有着极强的生命力。这使得我们不得不对该项制度的理论基础进行 。胡滨、曾顺1 9 j ：股东派生诉讼的合理性j 制度殴汁，载法学 j f 究，2 0 0 4 年第4 期。 刘会。挣：j j 5 东代位诉讼制度研究，中困人民公安人学版社2 0 0 8 年版，第7 页。 钱f 一：伟：股尔代表诉讼当事人制度研究 1 1 探究，因为一项制度只有建立在牢固的理论基础之上才能够实现这项制度设计的价值目 标。 1 2 2 股东代表诉讼的理论基础追求效率与维护公平下对中小股东权益的平等保护 ( 权利平等保护理论) 毋庸置疑，现代公司制度的确立对推动世界各国的经济发展和社会进步有着极其重 要的作用。在公司制度的发展中，一方面强调最大程度地发挥公司的作用，增强公司在 运行中的效率，但另一方面防止仅有拟制人格的公司和处于弱势地位的小股东的利益受 到侵害。在现代公司法中，所有权与控制权的分离的两权分离模式，无疑提高了公司的 经验效率，但同时导致内部人控制、滥权现象加剧等一系列问题。我们不能一味地强 调追求公司发展的效率而丢掉了公平，忽视对中小股东合法权益的保护，而是在追求快 速高效的过程中，同时也要注重对公司和小股东权益的保护，即要寻求强调效率与维护 公平之间的平衡点。 公司制度之所以能够发挥巨大的作用，那是因为人们信任这项制度，并投资于公司 而成为其股东，当然，人们很大程度上也是基于法律制度能够给予投资者比较全面、合 理的保护。如果出现了侵害股东权益而无法救济的话，势必会影响公司持续发展并成为 典型的企业形态。“有权利就有救济，更准确的说，有权利必有救济，无权利则无救济， 权利与救济相互依存。圆当公司的权益被加害人侵害，进