（民商法学专业论文）股东派生诉讼制度研究(4).pdf

内容摘要 股东派生诉讼制度是我国新公司法明确规定的一种制度。股东派 生诉讼制度对公司机制的正常运行、中小股东利益的保护具有十分重 要的意义。本文通过对基础理论的研究，通过比较各种立法模式的得 失，为我国新公司法的适用和修改提出建议。 全文分为前言、正文、结束语三部分。前言部分作为引子，旨在 说明作者在选题方面的考虑。正文共三章。 第一章主要对股东派生诉讼制度的基础理论进行了研究。谈了它 的概念、起源与发展、功能；探讨了股东派生诉讼提起权的法理基础， 为股东派生诉讼具体制度的设计指明了方向；还对股东派生诉讼和股 东直接诉讼进行了区分，增强了其可操作性。 第二章围绕股东派生诉讼制度设计问题，对主要国家和地区的公 司法( 主要是英国、美国、日本和我国台湾地区) 相关内容进行了比较。 目的是为我国股东派生诉讼制度的适用与完善提供参考。 第三章首先谈了确立该制度的意义，同时指出我国新公司法的不 足之处。接着对股东派生诉讼的制度完善提出相应的立法建议。 结束语部分笔者重新对文章的主要内容进行了审视，并对文章可 能存在的不足作了说明。 关键词：股东派生诉讼鼓励制约完善 c o n t e n ta b s tr a c t l h es h a r e h o l d e rd e ri v 6 5t h ei a w s u i ts y s t e mi so n 6s y s t e mw h i e ho u r c o u n t r yn 6 wi a wo fc o r p o r a t i o ms t i p u i a t e de x p ii c i t i y l h es h a r e h o i d e r d e riv 6 st h eia w s uits y s t e mt ot h ec 伽p a n ym e e h a ni5 mn o r m a io p e r a tio n ， t h ey o u n gs h a r e h o i d e rb e n e f i to r o t e c t i o nh a st h ee x t r e m i yv i t a i s i g n i f i c a n c e t hisa r ticiet h r o u g ht ot h eh a sict h e o r yf e s e a r c h t h r o u g hc 伽o a r e s o a t hk i n do fl e g i s i a t i o np a t t e r nt h es u c c e s sa n df a ii u f 6 p u t sf o r w a r d t h ep r o p o s a if o ro u rc o u n t r yn e wi a wo fe o r p o r a t i o nb e i n gs u i t a b i ew i t h t h ef 6 v i s i o n t h ef u | it e x td i v j d e si n t ot h ef o r o w o r d t h em a i nt e x t t h ec o n c i u d i n g r e m a r kt h r e ep a r t s 1 h ef o r e w o r dp a r tt a k e st h ea c t o r so o e nin gw o r d s 。 i5f o rt h ep u r p o s eo fe x p i a i n i n gt h ea u t h o ri nt h es e i e e t e dt o p i ca s p e c t c o n s i d e r a t i o n m a i nt e x ta i t o g e t h e rt h r e ec h a p t e r s fir s tc h a p t e rm ainiyd e rir e dt h eia w s ui ts y s t e mt ot h es h a r e h o i d e r t h eb a sict h e o r yt oc o n d u c tt h er e s e a r c h dis e u s s e dit sc o n c e p t ，t h e o f i g i na n dt h ed e v e i o p m e n t 。t h ef u n e t i o n ：d is e u s s e dt h es h a r e h o i d e rt o d e riv 6t h eia w s ui tt om e r i tio nt h ep o w e ft h eie g aip rib cipiet h e o r yo f ia wf o u n d a tio n d e rir e dt h eia w s uitc o n c f e t 6s y s t e mf o rt h es h a r e h oid e r t h ed e s i g nt oi n d i e a t et h ed ir e c t i o n ：a is od e ri r e dt h ei a w s u i ta n dt h e s h a r e h o i d e rdif e e ti a w s u i tt ot h es h a r e h o i d e rh a sc a r ri e do nt h e d ；5 c f i m j n a t j o n ，s t r e n g t h e n e di t sl e a s i b i ii t y s e c o n dc h a p t e rr e v oiv 6 st h es h a r e h oid e rt od e riv et h eia w s uits y s t e m d e sig nq u e s tio n t om ainn a tio n aia n dt h eio c a iia wo fe o r p o r a tio n ( m ainiy w a su s 。d a p a na n dt h ee u r o p e a nu nio nc o u n t r y ) isc o n n e c t e dt h ec o n t e n t t oc a r r yo nt h ee o m p a ris o n t h eg o aiisd e riv e st h eia w s ui ts y s t e mf o r o u rc o u n t r ys h a r e h o i d e r sb e i n gs u i t a b i et op r o v i d et h er e f e r e n c ew i t h t h ee o n s u m a tio n t h ir dc h a p t e rf ir s td i s c u s s e de s t a b ii s h e st h i ss y s t e mt h e s i g n i f i c a n c 6 ，s i m u i t a n 6 0 u s i yr e f e r st oo u rc o u n t r yn o wi a wo fc o r p o r a t i o n d e f i c i e n e y t h e nd e ri v e st h ei a w s u i tt ot h es h a r e h o i d e rt h es y s t e m c o n s u m a tio nt op u tf o r w a r dt h ec o t r e s p o n din gie g isia tio np r o p o s ai 1 h ec o n c i u d i n gr e m a r kp a r t i a ia u t h o rc a l fi e do na g a i nt ot h ea r t i c i e p ri m a r yc o v e r a g e c a r e f u ii ye x a m i n e d a n dt h ei n s u f f i c i e n c yw h i e h p o s s i b i y6 x is t e dt ot h ea r t i c i eh a sg i v e ns h o w i n g k e yw o r d ：l h es h a r e h o id e rd e riv 6 st h eia w s uit e n c o u r a g e m e n t r e s t ri c t i o nc o n s u m a t i o n 前言 为了更好地保护公司利益免受不正当行为的侵害，英国和美国率先在衡平法 上创设了股东派生诉讼制度。法国法院于1 8 9 3 年即准许股东提起派生诉讼；德 国、西班牙、菲律宾亦规定此制；日本于1 9 5 0 年修改商法典时规定了股东 派生诉讼制度；我国台湾地区公司法亦仿美日立法例于第2 1 4 条和第2 1 5 条规定了股东派生诉讼制度。我国的新公司法也顺应历史潮流，在第1 5 2 条确立 股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度的确立，旨在强化股东对公司经营管理人 的监督和制衡，从外部司法途径保护公司利益。作为一种法律救济手段，它有利 也有弊。我们应当采取措施防止其弊端的发生。但鼓励和制约之间肯定有一个比 例问题，平衡问题。所以我国股东派生诉讼制度的理论研究必须立足于解决鼓励 正当诉讼与阻却不当诉讼的冲突问题。 第一章股东派生诉讼制度基本理论研究 p 7 一、股东派生诉讼制度概述 一一。一_ 一 ( 一) 股东派生诉讼制度的概念 股东派生诉讼是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大股东、董 事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件 的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。以自己的名义代表公司对侵害人提起 的诉讼。 派生诉讼不同于一般的诉讼，它具有自己的独特性，具体来说如下：( 1 ) 具 有代位诉讼和代表诉讼双重性。股东派生诉讼具有两面性，从以公司代表机构的 立场，代替公司起诉，谋求对董事损害赔偿请求权实现而言具有代位诉讼的一面； 从为了全体股东的利益，代表全体股东，纠正董事的违法行为而言则具有代表诉 讼的一面。其结构以前者为着眼点，共通于债权人代位诉讼，而其性质以后者为 着眼点，共通于集团诉讼或者代表人诉讼( c l a s sa c t i o n ) 。因此，可以说股 东派生诉讼具有代位诉讼的构造和代表诉讼的性质。( 2 ) 股东派生诉讼中，真正 派生诉讼( d e r i v a t i v es u i t a c t i o n ) ，又称代表诉讼、代位诉讼，我国和e l 本的学者一般称之为代表诉讼， 台湾学者称之为代位诉讼或者代表诉讼，英美泫i ：则称之为派生诉讼。因为派生诉讼兼具代位诉讼以及代 表诉讼的性质，称之为“代位诉讼”或者“代表诉讼”均有失偏颇，不能充分体现该种诉讼的特性，而且 该种诉讼中原告股东所行使的诉权是从公司的诉权中派生出来的，因此称之为“派生诉讼”更为合理。 的利益方是公司自身，原告股东胜诉获得的补偿直接归于公司，原告股东仅仅因 公司利益得到补偿而根据其持股比例享有间接利益。( 3 ) 股东派生诉讼不像一般 诉讼那样是一种“零和游戏”( z e r o s u mg a m e ) ，即原告诉讼中所获利益由被 告承担，实际上原告和被告的诉讼费用大都由公司来补偿，在诉讼中发挥重要作 用的原告律师如果给公司带来利益也应由公司付费。 ( 二) 股东派生诉讼的起源和发展 股东派生诉讼源于十九世纪初英美法系国家的司法实践，属衡平法上的创 设。 英美公司法长期奉行的是司法不干预公司事务的原则。如1 8 4 3 年的福斯诉 哈博特( f o s sv h a r b o t t l e ) 一案。，在该案中，两位股东代表自己和其他股东按 程序向法院起诉。其起诉理由为：公司董事把董事自己的地产高价卖给公司，因 此直接损害了公司的利益，进而给包括起诉人在内的股东们造成了损失。所以， 他们起诉的请求是：公司董事应将公司股东们因此受到的损失偿还给公司。法院 判决：原告应为公司，因此，个人就这一案情不得以原告身份提出起诉。这就是 所谓的福斯诉哈搏特规则，其含义是：公司少数股股东不得因公司出现差错便起 诉，也不得就公司内部不守纪律的情形而起诉。 我们也可以看出：福斯诉哈博特规则的公平适用基于这样一个假设：即普通 的股东( 非控制股股东) 都有通过股东大会纠正控制股股东( 一般为董事) 不f 当 行为的现实可能性。合理的推论是：每个少数股股东持有股份之和起码占公司股 份中有表决权的股份的半数以上，或占到可以形成决议所需的份额。如果有的行 为不需股东大会表决，或股东大会决议中少数股东的投票不起作用，那么这一规 则就无法保障少数股股东的权益，反而为采用其他救济制造了法律障碍。在现实 生活中，一个无法回避的问题是：少数股股东的投票权即使累加也往往形不成股 东大会的决议，相反，为非作歹的董事或控制股股东可以通过投票权的操纵，形 成他们所需的决议。所以，福斯诉哈博特规则面临着一个致命的弱点，那就是它 从程序法的角度，巩固了多数股股东( 通常是董事) 的地位，剥夺了少数股股东应 有的救济。 函参见曾培芳、盛建明；英国公司法中的派生诉讼初探少数股股东权利的救济之一 ，载南京理工人学 学报，1 9 9 9 年6 月第1 2 卷第3 期 如果不突破福斯诉哈博特规则，那么成文法中保护少数股股东的权利的许 多规定就会成为一纸空文。直至东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽一案( e a s tp a n td u m i n i n g c o v m e r r yw e a t h e r ) 回，英国产生了包括派生诉讼在内的新的救济，并 突破了福斯诉哈博特规则对少数股股东起诉的限制，产生了一个例外规则：如果 董事或控制股股东的某些不正当行为损害了少数股股东的利益，但是由公司出面 起诉属不可行，那么，少数股股东中的任何一员即可以他以及其他受害股东的名 义，代表公司提出起诉，此种诉讼便是派生诉讼。但是在英国，在很长一段历史 时期，并未将这种诉讼称为派生诉讼，而是称为代表人诉讼。 在美国，与f o s sv h a r b o t t l e 一案规则相似的是h a w e sv c i t yo fo a k l a n d 一案，该案在否认公司少数股东的诉讼提起权的同时，为其设置了例外规则，其 结果使得美国在1 8 8 1 年颁布了衡平规则9 4 ，这就是美国联邦民事诉讼法第2 3 1 节，从而确立了股东派生诉讼。所以从法律渊源上讲，股东派生诉讼这一术语是 由美国创立的，但股东派生诉讼的实质的东西在英国是大量存在的。 美国制定法所确立的派生诉讼，不仅在英美法系国家的影响力同渐扩大， 被众多国家的公司法所继受，而且大陆法国家的公司法中也普遍规定了该项制 度。随着对少数股东权保护的加强，股东派生诉讼制度逐渐发展完善起来，成为 公司法的通行原则。 ( 三) 股东派生诉讼的功能 股东派生诉讼的功能主要体现在事后救济功能和事前抑止功能。 所谓事后救济功能，即在公司利益受到董事、高级职员及控股股东的非法侵害后， 通过股东提起股东派生诉讼的方式，来及时获得经济赔偿或其他非经济救济，以 恢复公司及其股东的原有合法权益。所谓事l ； 抑止功能，即事前监督功能。至少 从理论上讲，股东派生诉讼制度的存在，增加了公司上述内部人从公司谋取不当 利益的风险成本，起到了预先制止该类行为的作用。当然，这两种功能的实际效 果如何，因不同国家的具体法律制度、文化传统以及社会意识的不同而有很大的 差异。股东派生诉讼制度在产生的初期似乎更为垂青上述第一种功能：不过随着 公司丑闻和泡沫经济的崩溃，后一种功能近年来受到了各国更多的关注。 o 参见丁巧仁主编：公司法案件判解研究 ，人民法院h ；版社2 0 0 3 年版，第1 6 9 页 。张民安著：现代英戈董事法律地位研究 ，法律j f ；版社，2 0 0 0 年7 月版，第4 9 64 9 7 页 二、股东派生诉讼提取权的法理基础 一般认为股东在派生诉讼中行使的是公司的请求权，对股东为什么可以行 使公司请求权的程序法上的依据却少有研究。当大陆法系各国陆续时，根据立法 的传统，要建立股东派生诉讼制度，就必须研究股东诉权的法理基础问题，为这 一诉讼形态构筑法理依据。 在此问题上，具代表性的有如下几种观点： l 债权人代位权说。该说从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代 公司股权同益分散的情形下，己蜕化为对公司的债权( 如利益分红请求权等) ，为 了保全债权，有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。 笔者认为这一观点有以下几点不足，因而难以自圆其说：首先，股权债权化 的理论有待商榷。该理论从现代股份有限公司所有权和经营权的进一步分离，小 股东除关心其利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发。但是，在 现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东挺失对公司的控制权 的同时，大股东正加强着对公司经营的控制。因此不能笼统地得出股权债权化的 结论。其次，在英国、美国、日本等股东派生诉讼发达的国家，不论是经营性 法人还是非经营性法人，都适用这一诉讼形态。而对于非经营性法人来说，其股 东既然难以分红，股份也就谈不上债权化 。最后，债权人为保全其债权所提起 的代位诉讼，其 ； 提是债务人怠于行使对第三人的债权并因而导致债务人的责任 财产不足以对债权构成充分的担保时，债权人才能行使代位权。而在股东代表诉 讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该侵害行为是否影响到股东的 分红，从理论上讲股东均可提起派生诉讼。 2 受益权说。该说认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益 人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要 求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起诉。此 说具有一定的说服力。当我们将目光转向股东派生诉讼的源头英美衡平法时，发 现信托法上受益人代位之诉，乃是公司股东派生诉讼的初始形态，而信托法上的 。参见删剑龙：e i 奉的股东代表诉讼制度) ，载土保树主编商事法论集 第二卷。法律 | 版社1 9 9 7 年版 o 下利明；论股份制企业所有权的两羲结构) ，载中国法学 ，1 9 8 9 年第l 期 周剑龙：日本的股东代表诉讼制度，载_ e 保树主编商事法论集 第二卷，法律出版社1 9 9 7 年版。 4 股东派生诉讼则为其发展的中间形态。但是，在信托的情形，受益人的起诉是 基于其自益权，非为受托人的利益，受益人与受托人并非利益的统一体。而在股 东派生诉讼的场合，学者一致认为股东的派生诉讼提起权，其性质为共益权。换 言之，在股东派生诉讼的情形，股东的起诉不仅为自己的利益，同时也为着公司 的利益。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理 基础，该说亦难谓周全。 3 股东权说。该说建基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一 经营形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然 是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独 立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时股东的所有权并未消灭， 而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间 的一种权利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股 东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。 这一请求权即为派生诉讼中股东诉权的实体权源。笔者实际上持这一观点。但是， 股东派生诉讼提起权究为股东权之固有内涵的直接延伸，还是法律为强化股东地 位特为创设? 前者认为，股东之所以拥有派生诉讼提起权，是因为该权利源于股 东的法律地位，它是股东权之一，为股东的固有权 。后者则认为，在股份有限 公司所有权与经营权分离的原则下，公司企业的经营多假董事之手。为谋公司业 务的顺利发展，并赋予董事强大的权限。为防董事擅权，故强化股东地位，创设 多种股东监督及纠正公司经营的权利，股东的派生诉讼提起权即为其一 。由于 “创设说”也认为股东派生诉讼提起权的创设，乃是对股东地位的强化，换言之， 此说也承认股东的派生诉讼提起权源于股东权，不过是股东权实现形式之一。因 而前述两种观点本质上并无差别。然而，在操作效果上，此二说则会产生不同的 结果。依“固有权”说，无论法律有没有明确规定股东可以提起派生诉讼，股东 基于其股东地位，于必要时均可发动派生诉讼。而依“创设说”，只有在法律明 确赋予股东以派生诉讼提起权的场合，股东方有此权利。美国各州公司法及日本、 。沈达明；衡平法初论 ，对外经贸大学出版社1 9 9 7 年第1 版，第4 2 页 周剑龙：日奉的股东代表诉讼制度 ，载王保树主编商事法论集第一二卷，法律出敝社1 9 9 7 年版 。扣j 菊：股份有限公司股东之代表诉讼) ，载商事法论集 ，( 台) 五南图书出版公司民国7 3 年版 台湾地区公司法采“创设说”，而股东派生诉讼的起源地英国，实际上是承认股 东派生诉讼提起权为股东的固有权的，从我国对股东派生诉讼在法无明文规定的 情形下，实际已予受理来看，实际上也是采“固有权”说的。笔者赞同“固有权” 说。 以上各种观点均是从实体法的角度来寻找股东诉权的法理基础，那么，从 程序法的角度，我们能否为股东的诉权找到法理上的依据? 依据我国学者普遍接受的二元诉权说的观点，诉权有实体意义上的诉权和 程序意义上的诉权两重涵义。前者指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益 的权利，后者指当事人请求法院对案件行使审判权的权利。没有前者，法院审 判权的行使将缺乏保护的对象，而没有后者，显然将无法启动法院审判权的运作。 从这一思路出发，笔者认为，股东派生诉讼中之股东诉权，也应该有其程序法上 的法理基础。在构建股东诉权的程序上的法理依据时，进入视野的是以下两种理 论： 1 诉讼担当理论。依日本学者兼子一的观点，股东派生诉讼的性质为第三 人诉讼担当。诉讼担当是指在某些特殊情形下，由第三人替代通常情况下的实质 性利益归属人或与他们并列对请求适格，即承认第三人有为他人的利益作为当事 人进行诉讼的权能。在此情况下，当事人接受的判决对原来利益归属人的效力， 与他自己接受的判决一样。依该观点，诉讼担当有三种情形：对他人的财产具有 管理和处分权者：对特殊的请求从职务上成为当事人者：任意的诉讼担当，即本来 的利益主体把自己为其利益进行诉讼的权能授予他人作为当事人进行诉讼。股东 派生诉讼应属于第一种情形。另外，对于诉讼担当亦有称作“诉讼信托”的。根 据这一观点，在股东代表诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生了 分离，前者属于公司，而后者由原告股东享有。因此，股东的诉权乃是源于特定 情形下基于诉讼程序上的需要法律的直接赋予。 2 广义当事人理论。传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权 利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人。其 主要的要求是民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人，而世界各国民事诉 。江伟、单国军：关于诉权若干问题的研究 ，载陈光中、江伟土编诉讼法论从 第l 卷，法律i l 版社 1 9 9 8 版 6 讼理论及立法发展的趋势则是抛弃利害关系当事人概念，代之以纯粹诉讼上的当 事人概念，即广义当事人概念。新理论与旧理论相比，于当事人的范围上有着较 大突破，具体表现在：第一，依传统的当事人概念，当事人起诉和应诉是为了保 护自己的权利，只有诉讼标的权利义务主体即直接利害关系人才有当事人资格， 而新概念认为诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼 当事人。第二，依传统理论，当事人享有的诉权以诉讼标的实体权利义务为基础， 而在新概念中，当事人的诉权也可以基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担 当而产生。第三，传统的当事人既是诉讼权利义务的承担者，也是实体权利义务 的承担者，因此，判决具有实质上的效力。对于纯粹程序上的当事人来说，判决 可能只对其发生程序上的效力，而不发生实质效力。从广义当事人理论的内容看， 实际上己包括了前述的诉讼担当理论。依据这一理论，股东派生诉讼中原告股东 的诉讼地位完全符合广义当事人概念，因而其诉权也是源于程序法的直接规定。 笔者认为，将股东派生诉讼定性为诉讼担当是不准确的。诉讼担当的前提 是当事人非为实质上的利害关系人，而在股东派生诉讼中，原告股东虽非诉讼标 的直接权利义务主体，但在实质上，基于其股东权却与诉讼标的有着利害关系。 不过，正是由于股东与诉讼标的之间存在的是一种间接的利害关系，因而也不能 认为股东的诉讼地位符合传统诉讼当事人的特征。笔者认为，股东派生诉讼的性 质应是介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更近的一种诉讼形 态。原告股东的诉讼地位包括在广义当事人范围之内，其诉权以股东权为 实体基础，而以程序法的承认或直接规定为其程序上的法理依据，后者则以i j 者 为基础。 三、股东派生诉讼与股东直接诉讼 股东根据公司法提起的诉讼主要有两类：一为派生诉讼，二为直接诉讼， 指股东纯为维护自身利益而基于股东地位向公司或者他人提起的民事诉讼。我国 新公司法第1 5 2 条规定了股东派生诉讼制度，在第1 5 3 条规定了股东直接诉 讼制度，董事高级管理人员违反法律，行政法规或者公司章程的规定，损害股东 利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 ( 一) 股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别 l 、理论上的区分： 7 首先两种诉讼的性质不同。股东的直接诉讼是股东为自己的利益而提起的诉 讼，一旦胜诉，股东所取得的利益不归于公司而仅归于自己。从大陆法的观点来 看，股东直接诉讼提起本质上是一种自益权。而股东派生诉讼则是股东为了维 护公司利益免受不法损害而提起的诉讼，一旦胜诉，胜诉利益归于公司而不是归 于提起诉讼的股东，从而在本质上是一种他益权。o 尽管损害公司利益的行为 间接也会导致股东所持股份的价值的减损，从而损害了公司股东的利益。但是， 股东并不能因为此违法、不适行为对公司利益造成损害，并从而使自己所持股份 价值下降就将派生诉讼转化为直接诉讼，这已经成为公司法上的共识。固 其次，股东起诉的诉权范围不同。在股东派生诉讼中，原告股东仅享有形 式意义上的诉权，实质意义上的诉权归属于公司，即使原告股东在诉讼中胜诉， 所得利益也应归属于公司。如原告股东败诉，则该案的判决亦对公司产生效力， 即其他股东和公司不得就同一事由再次提起诉讼；而在股东个人诉讼中，原告股 东享有形式上和实质上的诉权，无论原告股东胜诉或败诉，胜诉或败诉的结果归 属于原告股东而不会延及到公司。 再次，股东起诉的身份不同。股东派生诉讼源于股东作为股份所有人和公 司代表人的双重身份，英美法对原告都规定了相应的资格限制，原告首先必须是 公司的股东，在诉讼进行中，股东则是以公司代表人的面目出现的，原告在法院 中的言行，处处体现了维护公司利益而不是自身利益的性质；而股东直接诉讼仅 源于原告的股份所有人的身份，股东提起诉讼仅对其个人负责，只需证明其自身 利益受到损害，而无需作为公司的代表来维护公司的利益。 最后，股东提起诉的条件不同。只有在公司可依法对不法侵害人提起诉， 但却无正当理由怠于或拒绝行使该权利时，具备条件的股东才可提起股东派生诉 讼，而股东直接诉讼则无此限制，只要股东认为公司、董事、控股股东或管理人 员侵害了自身的权益，就可以直接提起诉讼。 2 、实务上的区分 虽然我们在理论可以对派生诉讼和直接诉讼了说出很多区分，但有些案件 。和j 菊：股份有限公司股东之代表诉讼 ，载自林咏荣主编：商事法论文选集 ( 上) ，五南图 书 i i 版公r d ，1 9 8 4 年7 月初版，第1 0 0 - 1 0 1 页 o 张民安： 派生诉讼研究，载自法制与社会发展，1 9 9 8 年第6 期，第3 6 - 4 3 页 。还有学肯认为股东派生诉讼提起权足一种共益权，见虹5 注1 。r o b e r tw h a m i l t o n ：t h el a w o f c o r p o r a t i o n s ，1 9 9 0w e s tp u b l i s h i n g c o m p a n yp 4 1 8 在实务上相当复杂，难以甄别，但仍然要区分，因为不同的诉讼性质，所适用的 法律程序不同所得到的法律效果不同，比如说直接诉讼因仅仅牵涉到股东个别利 益所以其不适用派生诉讼中持股比例。持股时间等限制性规则，所以为了增强区 分的可操作性，我们可以向以实用主义为指导的英美法系国家和地区学习借鉴。 美国公司法认为，不存在简单而万能的办法能将股东直接诉讼和股东派生 诉讼区别开来。但美国判例还是逐步达成一致，一般认为，直接诉讼源于股东成 员身份契约之违反，而派生诉讼的基础则系对于整个社团法人而造成的损害。 美国公司法将下列1 1 种情形视为股东的直接诉讼：( 1 ) 请求支付已合法宣 布之股利或强制性股利( m a n d a t o r yd i v i d e n d ，此种股利在美国公司中已较为罕 见) 之诉；( 2 ) 行使公司帐簿和记录阅览权之诉；( 3 ) 保护新股认购优先权并可 能地防止对其比例利益的诈欺性稀释之诉；( 4 ) 行使表决权之诉；( 5 ) 对于表决 权受托人( v o t i n gt r u s t e e ) 之诉；( 6 ) 对于尚未完成的超权行为( u l t r av i r e o s a c t ) 或其他威胁性侵害行为禁止之诉；( 7 ) 请求内部人将其在没有履行适当披露 义务的情形下而购买的股份之收益予以返还之诉；( 8 ) 请求控制股东将其所获得 的过错性赔偿金额( w r o n g f u li n d e m p t i o n ) 予以返还之诉；( 9 ) 公司设立i i i 协 议违反之诉；( 1 0 ) 股东协议( s h a r e h o l d e ra g r e e m e n t ) 违反之诉；( 11 ) 强制公 司解散之诉。而将下列5 种情形视为股东派生诉讼：1 、由既遂的越权行为而产 生的损害赔偿之诉；2 、董事( d i r e c t o r s ) 、职员( o f f i c e r ) 和控制股东 ( c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ) 对于公司所负信任义务( f i d u c i a r yd u t y ) 违反之禁 止，或者对其违反向公司应尽义务而产生的利益返还或损害赔偿之诉，此种义务 违反之行为诸如董事或职员经营不善之行为( m i s m a n a g e m e n to fb u s i n e s s ) 、 滥用公司资产或机会之行为( m i s a p p r o p r i a t i o n o f c o r p o r a t ea s s e t so r o p p o r t u n i t i e s ) 及出卖公司控制权之行为( s a l e o f c o n t r 0 1 ) ；3 、对价不充分的 股份选择权发行之禁止 ( t o e n j o i n i s s u e o f s h a r e o p t i o n s f o r i n a d e q u a t e c o n s i d e r a t i o n ) ；4 、不 当分派股利之返还( t o r e c o v e r i m p r o p e r d i v i d e n d ) ；5 、外部人侵害公司行为 h a r r y g h e n n & j o h n r a l e x a n d e r ，l a w s o f c o r p o r a t i o n ，h o r n b o o k ss e r i e s ，w e s tp u b l i s h i n g l o ， 1 9 8 3 ，p 1 0 4 7 1 0 4 8 。转引自刘俊海：论股东的代表诉讼提起权 ，载商事法讼集第1 卷，法律 版 社1 9 9 7 年版，8 8 8 9 页。 9 h a r r yg h e n n & j o h nra l e x a n d e r t l a w so f c o r p o r a t i o n ，h o r n b o o k ss e r i e s w e s tp u b l i s h i n gl o ， 1 9 8 3 ，p 1 0 4 8 1 0 4 9 。转引自刘俊海：论股东的代表诉讼提起权 ，载商事法讼集第l 卷，法律版 社1 9 9 7 年版。8 8 8 9 页。 9 之禁止或此种侵害行为之损害赔偿 ( t o e n j o i n o u t s i d e r s f r o m w r o n g i n g t h e c o r p o r t i o n o r t o 。r e c o v e r f o r s u c h w r o n g ) 。国 所以我们可以学习美国结合司法实践由最高人民法院做出一些类型化的归 类对司法实践进行指导，增强可操作性。如可以规定：适用股东直接诉讼的情形 主要有：请求支付已经合法宣布的股利的诉讼、要求查阅公司帐簿和有关记录的 诉讼、要求保护新股认购优先权的诉讼、对妨碍行使表决权提起的诉讼、因违反 股东之间的协议提起的诉讼、对股东转让股份侵犯自己合法权益提起的诉讼等 等。 而适用股东派生诉讼的情形主要有：董事、监事、高级职员的违法越权行 为而产生的损害赔偿诉讼，如董事、监事、高级职员收受贿赂、侵占公司财产、 挪用公司资金、自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业活动；董事、监 事、高级职员和控制股东违反对公司所负的诚信义务或因此产生的损害赔偿诉 讼，如董事、监事、高级职工严：重的玩忽职守、浪费公司资产、出卖公司控制权、 董事、监事、高级职员或控制股东与公司之间的交易损害公司利益的诉讼；公司 股东对公司外部入侵害公司合法权益提起的诉讼等等。 ( 二) 股东派生诉讼与股东直接诉讼的转换 公司利益毕竟与股东个人权利有着极为密切的联系，。针对同一个不法行 为，从不同的角度理解，有可能做出不同的定性。正是被矫正行为在性质上的这 种特征，带来了派生诉讼和直接诉讼的互换。为了规避派生诉讼在程序方面的特 殊要求，。诉讼形式的转换有时候是难以避免的。例如，某公司与其控股股东签 定了一份财产转让合同，并在股东大会上获得了批准，该控股股东所持股份也参 加了表决。事后，部分股东对合同中的转让价格提出质疑而产生了诉讼。一方面， 他们可以不公平的自我交易价格损害了公司利益为由，提起派生诉讼；另一方面， 他们也可以其表决权受到了不当影响( 削弱) 为由，提起直接诉讼。因为，该控 股股东所持有的股份本不应对与表决，否则原告所持股份的分量自然会大打折 。h a m lg h c n n & j o h n 乱a l d e r ，l a w so f c o r p o r a t i o n 。h o r n b o o k ss c 蛹c s w e s tp u b l i s h i n gl o ， 1 9 8 3 。p 1 0 4 9 - 1 0 5 0 转引自刘俊海：论股东的代表诉讼提起权 ，载商粤法讼集第l 卷，法律j 版 社1 9 9 7 年版，8 8 - 8 9 页 o 否则股东也不会就公司受到的侵害巾i 提出派生诉讼了。 。如诉讼费用担保，向蕈事提f h 诉讼请求等股东直接诉讼与普通的民事诉讼无任何区别，也许说前 者是后青的种具体表现形式，足j e 下位概念，旦为准确一些。 l o 扣。美国法学会公司治理项目曾有规定，授权法院在其认为不会给被告带 来不公平的重复诉讼，损及债权人利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间 的公平分配时，可以将涉及封闭公司的派生诉讼当作股东直接诉讼来对待。o 公司权益受到侵害对股东利益的影响，更多地表现为其所持股票的贬值。 但无论如何，股东不能以侵害公司的不法行为直接导致了股价下跌为由，将原来 的派生诉讼转换为直接诉讼。在公司受损的情况下，虽然每个股东都按其持股 比例遭受了不同程度的损失，但如果公司损害对直接从不法行为人处得到赔偿， 每个股东事实上亦会因此得到利益回复。由公司直接提起或者以其名义提起诉 讼，避免了不法行为人可能面对各个股东的累诉局面。所以，当他人非法侵害 公司权益，但单个股东因此所遭受的损害仅仅表现为股票价格下降时，股东对公 司侵害人并不享有专属其个人的、独立的诉权。这也是公司独立法人格的体现。 ( 三) 股东派生诉讼与股东直接诉讼合并 关于原告股东能否将其个人的直接诉讼与派生诉合并在一个程序中的问 题，法院在许多案例中表现出了较为宽容的态度。但传统上，原告股东不受针对 其个人的反诉的约束。 英国法院过去一直不允许将这两个诉讼程序合并在一起， 但 1 9 8 1 年 v i n e l o t t法官在审理p r u d e n t i a l a s s u r a n c e c o 1 t d v n e w r n a n i n d u s t r i e sl t d 一案时，迈出了第一步。g o w e r 教授据此认为， “如果股东派生诉讼和个人直接诉讼皆起因于同一个行为，看来可以将二者合 并，但原告在个人诉讼中，只能就其本人直接遭受的损害寻求救济。 第二章股东派生诉讼制度各具体制度在比较法上的考察 一股东派生诉讼制度的当事人 ( 一) 原告 在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司 法在规定股东派生诉讼时首先要解决的问题。公司股东无论是大陆法系还是英美 法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的 rc c l a r k ：c o c p o r 丑t el a w , p 6 6 3 o rw h a m i l t o n ：t h el a wo fc o r p o 哺t i 帅“3 r dc d ) ，p 4 1 2 o 这里讨论的情形，不同十董事h 足向让券市场作出虚假陈述面朱直接侵害公司利益时导致股价波动 的情况。 。r w h a m i l t o n ：t h el a w o fc o r p o r a t i o n s ( 3 r de d 1 ，p 4 1 1 。亿w h a m i l t o n ：t h el a w o fc o r p o r a t i o n s ( 3 r de d kp 4 2 1 。p a u lld a v i e s ：g o w e r s ，p f i n d p l c so f m o d e mc o m p a n yl a w ( 6 t he d ) ，p 6 6 8 ，s w c e t m a x w e l l ，1 9 9 7 上述案件的案例索0 i 为【1 9 8 1 】c h 2 5 7 a t3 0 3 3 0 4 1 1 任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为 公司的利益提起诉讼。英美法系国家公司法对于提起股东派生诉讼的主体的规定 并不完全相同。加拿大公司法对股东提起派生诉讼的条件和范围未作任何规定， 因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久， 也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生 的，均有权对违反公司利益的行为人提起诉讼。英国1 9 8 5 年公司法仅规定公司 成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东派生诉 讼。在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。尽 管大陆法系的股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格 所作的规定严于英美法。日本商法第2 6 7 条规定，提起股东代表讼诉的原告 必须是自6 个月以前持续拥有公司股份的股东。我国台湾“公司法”第2 1 4 条规 定，提起代表诉讼的原告必须为继续一年以上持有己发行股份总数5 以上的股 东。综上可以看出，无论是在英美法系，还是在大陆法系，派生诉讼的原告都是 享有派生诉讼提起权的股东，所不同的是各国公司法对原告股东的资格要求宽严 不一，各国比较普遍的作法是给予股东行使派生诉讼的提起权。对于原告的性质， 美国最高法院在c o h e nv b e n e f i c i a li n d u s t r i a ll o a nc o r p 一案中曾指出， 原告的身份，也许并不是严格法律意义上的受托人( t r u s t e e ) ，而是具有信托性 质( f i d u c i a r yc h a r a c t e r ) ，他不是单独为自己起诉，而是作为与其处于相似状 况的一类人的代表，是一个自我选定的代表( s e l f c h o s e n r e p r e s e n t a t i v e ) ，一 个自愿的斗士( v o l u n t e e rc h a m p i o n ) 0 ( 二) 被告 派生诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。 关于被告的范围，各国立法规定不一，具体来说有两种立法模式。一种是以美国 为代表的模式。根据美国法，股东派生诉讼中被告的范围十分广泛，只要是以不 当行为侵害了公司利益的人，包括大股东、董事、职员、雇员等公司内部人员以 及公司外部的第三人，都可成为派生诉讼的被告。美国法认为，派生诉讼中原告 股东行使的是公司的诉权，因此只要是公司能起诉的对象，原告股东都能起诉： 另一种模式以日本和我国台湾地区为代表。同本商法典就股东派生诉讼的被 告作了较为限制的规定，根据商法典第2 6 7 条第l 款的规定，派生诉讼