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硕士论文 论专利联营的反垄断法规制 摘要 专利联营( p a t e n tp 0 0 1 ) ，亦译为专利池，指的是两个或更多的专利权人为了相互间 或向第三方许可其拥有的一个或一个以上专利权而达成的协议。专利联营中的专利，可 以分为必要专利和非必要专利，竞争性专利、互补性专利和障碍性专利。专利联营是双 刃剑。专利联营的积极作用是：清除障碍专利、降低专利许可成本、提高专利许可效率、 减少侵权诉讼的风险和诉讼成本、实现风险分担、整合互补性专利、推动技术标准的实 施等；其消极作用是：阻碍创新、掩盖无效专利、限制了联营内专利权人之间的竞争等。 专利联营的限制竞争行为仅靠民法的禁止权利滥用原则、专利法、合同法等我国相关立 法来规制是远远不够的，反垄断法应被用来规制专利联营的限制竞争行为。反垄断法规 制专利联营，首先要对相关的产品市场、技术市场及创新市场进行界定。在运用反垄断 法进行具体分析时，一般采用合理分析原则，衡量和比较专利联营产生的积极影响和消 极影响。如果消极影响超过了积极影响，则判定该联营限制了竞争。专利联营能够通过 横向垄断协议、纵向垄断协议、滥用市场支配地位来形成垄断。专利联营的横向垄断协 议表现形式有：固定价格、限制产量、划分市场及联合抵制交易。专利联营的纵向垄断 协议表现形式主要有转售价格维持和排他性许可。专利联营滥用市场支配地位的表现形 式有：拒绝许可、超高定价、搭售、价格歧视及回授条款。我国应借鉴美国、欧共体的 立法和实践经验来完善我国反垄断法对专利联营的舰制。 关键词：专利权，专利联营，反垄断 a b s t r a c t硕： ：论文 a b s t r a c t p a t e n tp o o lr e f e r st ot h ea g r e e m e n to ft w oo rm o r ep a t e n t e e sf o rl i c e n s i n gt h e i rp a t e n t st o t h et h i r dp a r t yo rl i c e n s i n gb e t w e e ne a c ho t h e r t h ep a t e n t si np a t e n tp o o lc a nb ed i v i d e di n t o ： e s s e n t i a lp a t e n ta n dn o n e s s e n t i a l p a t e n t ，c o m p e t i t i v ep a t e n t ，c o m p l e m e n t a r yp a t e n ta n d b l o c k i n gp a t e n t p a t e n tp o o li sak o p i s t h ep o s i t i v er o l eo fp a t e n tp o o li s ：c l e a rt h eb l o c k i n g p a t e n t r e d u c et h ec o s to fl i c e n s i n gt r a n s a c t i o n , a d v a n c et h ee m c i e n c yo fl i c e n s i n g ，a v o i dt h e c o s t l yi n f r i n g e m e n tl i t i g a t i o n ，s h a r et h er i s k ，i n t e g r a t et h ec o m p l e m e n t a r yp a t e n t s ，p r o m o t e t h ei m p l e m e n t a t i o no ft e c h n i c a ls t a n d a r d s t h en e g a t i v er o l eo fp a t e n tp o o li s ：i m p e d et h e i n n o v a t i o n ，c o v e ru pt h ei n v a l i dp a t e n t ，r e s t r i c tt h ec o m p e t i t i o nb e t w e e nt h el e a g u e r si nt h e p a t e n tp 0 0 1 r e g u l a t i n gt h ep a t e n tp o o lo n l yb yt h ep r i n c i p l eo fc i v i ll a w t h ep r o h i b i t i o no f a b u s i n gr i g h t s p a t e n tl a w , c o n t r a c tl a wa n do t h e rr e l e v a n tl e g i s l a t i o ni nc h i n ai sh a r d l y e n o u g h a n t i m o n o p o l yl a ws h o u l db eu s e dt or e g u l a t et h ep a t e n tp 0 0 1 a n a l y s i so fp a t e n t 1 9 0 0 li sb a s e do nt h ed e f i n i t i o no ft h eg o o d sm a r k e tt h em a r k e t so ft e c h n o l o g ya n di n n o v a t i o n m a r k e t s a n a l y s i so fp a t e n tp o o lg e n e r a l l ya d o p t e dt h er u l eo fr e a s o nt oc o m p a r eb o t ht h e p o s i t i v ee f f e c ta n dt h en e g a t i v ee f f e c t t h ep a t e n tp o o lc a nb ec o n c l u d e dr e s t r i c t i n gm a r k e t c o m p e t i t i o nw h e nt h en e g a t i v ee f f e c to u t w e i g ht h ep o s i t i v ee f f e c t p a t e n tp o o la c tt h r o u g h h o r i z o n t a la g r e e m e n t ，v e r t i c a la g r e e m e n ta n da b u s i n go fd o m i n a n tp o s i t i o n h o r i z o n t a l a g r e e m e n to fp a t e n tp o o li n c l u d e sf i x i n gp r i c e ，r e d u c eo u t p u t ，a l l o c a t i o no fm a r k e t sa n d g r o u pb o y c o t t s v e r t i c a la g r e e m e n to fp a t e n tp o o li n c l u d e sr e s a l ep r i c em a i n t e n a n c ea n d e x c l u s i v el i c e n s e a b u s eo fd o m i n a n tp o s i t i o ni n c l u d e sr e f u s et op e r m i s s i o n ，e x c e s s i v ep r i c i n g ， t y i n g ，p r i c ed i s c r i m i n a t i o na n dg r a n tb a c k c h i n as h o u l dl e a r nf r o mt h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c e so fu n i t e ds t a t e sa n dt h ee u r o p e a nc o m m u n i t yt oi m p r o v ea n t i m o n o p o l yl a wo f c h i n ao nt h ei s s u eo fp a t e n tp 0 0 1 k e y w o r d ：p a t e n tr i g h t ，p a t e n tp o o l ，a n t i m o n o p o l y j l 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本学 位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或公布 过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使用过的 材料。与我一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文中作了明 确的说明。 研究生签名： 洲碑b 月7 日 学位论文使用授权声明 南京理工大学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上 网公布本学位论文的部分或全部内容，可以向有关部门或机构送交并授权 其保存、借阅或上网公布本学位论文的部分或全部内容。对于保密论文， 按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：旦趱丝3 研。年 钥f 日 | 硕士论文论专利联营的反垄断法规制 1 引言 在知识经济时代，知识产权对于经济发展起着越来越重要的作用。专利权是权利人 的专有权，能够为权利人带来可观的经济效益。近年来，企业利用专利权的模式已经从 单一企业利用专利权发展成为企业组合起来利用专利联营( p a t e n tp 0 0 1 ) 。专利联营的出 现，标志着以单个专利为特征的技术竞争已经发展成为以专利组合为特征的战略竞争。 专利联营既有着促进竞争的积极作用，又有着限制竞争的消极作用。进入本世纪以 来，一些跨国公司纷纷组建专利联营，索取高额的专利许可费用来打压我国企业，如以 东芝为代表的6 c 、以飞利浦为代表的3 c 等多家d v d 制造巨头分别结成专利联营，收 取高额的专利使用费，挤垮了我国的d v d 产业。 如何发挥专利联营的积极作用，减少 其消极作用，需要对与专利联营相关的理论和实践进行研究。专利联营并非一个新生事 物，其在美国已经有了一百五十多年的发展历史。而我国的专利联营在理论和实践上都 还处于起步阶段，我国应借鉴发达国家规制专利联营的立法经验，制定符合我国国情的 专利联营立法，以求更好地保护我国民族企业的发展、有力地抵制跨国公司利用专利联 营的形式限制竞争最终损害我国企业利益的行为。 本文从专利联营的概念、产生、联营内专利之间的关系、对竞争的积极影响和消极 影响入手，论证了专利联营应用反垄断法进行规制的必要性，阐述了专利联营反垄断审 查的分析方法和步骤，介绍了美国和欧共体在专利联营反垄断领域的立法和实践经验， 最后从横向垄断协议、纵向垄断协议及滥用市场支配地位三个角度分析了专利联营限制 竞争行为的各种表现形式，并结合我国反垄断法等现行立法来探讨如何对这些限制 竞争的行为进行有效的规制。研究专利联营，对于我国在当今全球化竞争中的经济发展 有着十分重要的现实意义。 马忠法专利联盟及其许可政策【j 1 中国发明与专利，2 0 0 8 ( 9 ) ：4 5 本世纪初，我国已经成为d v d 的全球最大生产国和i t ；u 国。1 9 9 9 年，东芝、三菱、日立、松下、j v c 及时代华纳 结成6 c 联营，声明其拥有d v d 核心技术的专利所有权，全球所有生产d v d 的厂商必须向其购买专利许可证。经 过多轮谈判，2 0 0 2 年我国d v d 行业接受6 ( 2 每f i ；u 一台d v d 向其交纳4 美元专利许可费的要求。随后，我国d v d 行业又与3 c ( 飞利浦、索尼、先锋组成) 签订每出口一台d v d 向其交纳5 美元的专利使用费协议。高额的专利使 用费使得我国d v d 企业的利润急剧减少，几乎无利可图，不少企业不再生产d v d 甚至因此倒闭。 2 专利联营的产生及其对竞争的影响 硕士论文 2 专利联营的产生及其对竞争的影响 2 1 专利联营的概念和产生 2 1 1 专利联营的概念 对于英文单词“p a t e n tp o o l ”，我国学者们从不同的角度将其翻译成“专利池”、“专利 联盟”或“专利联营”。 将 p a t e n tp o o l ”直译为专利池是一种形象的译法，这种译法认为“专利池是不同企业 联盟合作，将自己拥有的专利技术贡献出来，建立一个共有的专利仓库，然后将这个专 利仓库授权转让给其他公司”。也有学者将“p a t e n tp o o l ”译为专利联盟，即“专利联盟是 指多个专利拥有者为了能够彼此之间相互分享专利权利或者统一对外进行专利许可而 形成的一个正式或非正式的联盟组织”。事实上，英文单词“p o o l ”除了有“池”的意思， 还有“联营”的意思，也就是“公司之间为避免竞争而在价格或利润上订立协议的措施”的 意思。 因此，也有许多学者将“p a t e n tp o o l ”译作“专利联营”。与专利池、专利联盟的称 谓相比，“专利联营”能更好地表达出 p a t e n t p o o l ”中联合许可的形式及其与反垄断之间的 联系。笔者亦持此观点。 对于“专利联营”的概念，目前我国学界尚未达成一致，主要有这几种代表性的观点： ( 1 ) 专利联营是指两个或两个以上的专利权人协议向对方或第三方许可一项或多项他 们的专利。 ( 2 ) 专利联营是指两个以上的专利权人相互订立的将各自所拥有的专利权或者专利许 可权许可对方或者共同授予第三方的一种许可方式。 ( 3 ) 专利联营是不同类型知识产权的两个或两个以上所有者相互许可或对第三方许可 的协议。 对于“专利联营”的涵义，学界尽管有许多种不同的观点，但各种观点都体现出了专 利联营的本质：专利联营是专利许可协议的一种特殊形式。专利联营是专利权人放弃各 自所拥有的排他性专利权的协议，也就是两个或两个以上专利权人在其专利权范围之 内，为了相互授予专利许可或共同向第三方授予专利许可而通过协议一致同意放弃其专 利的排他权。综合上述定义，笔者认为，专利联营应定义为：两个或更多的专利权人为 张平，马骁标准化与知识产权战略 m i 北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 2 8 学李玉剑专利联盟：战略联盟研究的新领域i m 卜海：复旦人学出版社，2 0 0 6 ：6 固霍恩比牛津高阶英汉双解词典f m 】牛津：牛津大学 版社，1 9 9 7 ：l1 3 9 鲫张平专利联营之反垄断规制分析l j 】现代法学，2 0 0 7 ( 3 ) ：9 7 固张平专利联营之反垄断规制分析【j 】现代法学，2 0 0 7 ( 3 ) ：9 8 唧徐红菊专利许可法律问题研究f v f l _ 匕京：法律 版社，2 0 0 7 ：1 8 7 叶取o j a “嘶j s t g u i d e l i n e s f o r l h e l i 1 s i n g o f h i l e l l 咖“p r o l x 坷5 5 l a h t l p ：w w w j u s f i e e g o v a l f p u b l i c g u k l e l i n e s 0 5 5 8 h l m , 2 0 1 0 - 3 - 1 0 访问 2 硕士论文论专利联营的反垄断法规制 了相互间或向第三方许可其拥有的一个或一个以上专利权而达成的协议。 就专利联营的种类而言，以是否对外进行专利许可为划分标准，专利联营可分为封 闭式专利联营和开放式专利联营。封闭式专利联营的联营成员相互交叉许可专利，却 不对外授权许可。专利联营内的各专利权人通常不需要支付费用或者仅支付很少的费用 就可以使用联营内的所有专利。开放式专利联营不仅仅是联营内成员之间的交叉许可， 还统一对外进行专利许可，通常是以专利打包的方式进行一揽子许可。开放式专利联营 是当今主流的联营模式。m p e g 2 专利联营、3 c 专利联营、6 c 专利联营等都是开放式专 利联营。总体看来，开放式的专利联营具有两个特征：一是各专利权人将众多的专利联 合到一个集中的、独立的实体中；二、联营规定了对联营内的专利估价和分配专利许可 费的方法。本文主要讨论的是开放式的专利联营。 专利联营的对外许可、许可费的管理以及专利纠纷的谈判和诉讼都由联营全体成员 共同委托一个专门的知识产权机构来管理。管理机构的设立方式主要有三种：一种是专 利联营成立专门负责联营事务管理的独立实体，继而专利联营对该独立实体进行授权， 再由该独立实体统一管理专利许可的事务，如前文所提到的m p e g 2 专利联营就是设立 了m p e g l a 独立管理实体来管理联营事务。第二种是委托专利联营内某个成员进行管 理的独任管理模式，即联营内的专利权人将各自拥有的专利权共同授予联营内某个成 员，再由该成员统一对外进行许可并分配许可费。如3 c 专利联营就是联营中其他成员将 专利权共同授予飞利浦，由飞利浦统一负责与对外许可相关的事务。第三种是独立第三 方的管理模式，即将联营的管理事务委托给一家与专利联营内成员没有人事和资本关联 的独立第三方，以有效排除联营内各专利权人的共谋垄断行为。 2 1 2 专利联营的产生 随着科技的飞速发展，市场主体日益认识到专利的可观经济效益，他们研发和申请 专利的热情也日益高涨。相应地，全球范围内专利的授权量日益激增，这些被授权的专 利很有可能是相互重叠的。原因在于：科技进步的每一次发展和进步都是在已有技术的 基础上进行的，每一项专利都可能会涉及到许多在先的专利技术，每一件专利产品上都 可能集中了许多专利技术。特别是在电子、通信等技术密集性领域，有效的专利犹如“灌 木丛林”，国外学者将这种现象形象地称为“专利丛林”( p a t e n tt h i c k e t ) t l 见象：即由众多相互 重叠的知识产权构成一个稠密的网络，一个公司为了实际上商业化自己的新技术，必须披 荆斩棘地穿过这张网络。如果开发新产品的企业，需要一个个地寻找专利权人去获得所 交叉许可是当两个或两个以上的专利权人相互需要使用对方的专利权，那么他们通过自由协商来获得对方专利的使 用权。 国马忠法专利联盟及其专利许可政策i j l 中国发明与专利，2 0 0 8 ( 9 ) ：4 6 留张乃根，陈乃蔚技术转移与公平竞争【m 】上海：上海交通大学出版社，2 0 0 8 ：15 6 ”c a r ls h a p i r o n a v i g a t i n gl h ep a t e n tt h i c k e t ：c r o s sl i c e n s e s , p a t e n tp o o l s , a n ds t a n d a r ds e t t i n g a l l1 9 h n p 舭哪咖f a 国) 0 | 晰p e s o o l s h a p i r o p d 2 0 1 0 - 5 - 1 0 访问 3 2 专利联营的产生及其对竞争的影响 硕士论文 需要的专利技术的授权许可，是非常费时费力的，这样势必会影响新产品的推出进程。 但是，如果企业不主动去获取专利授权许可，则常常会侵犯他人的专利权。在这种情形 下，企业只能在“专利丛林”中左闪右躲，即便如此，有时还要应对着突如其来的、起初 未认识到自身构成侵权的专利侵权诉讼。因此，企业希望通过某种途径统一获得其生产 某种产品所需的各项许可，以求能够更高效率、更低成本地使用他人专利，专利联营便 应运而生了。 1 8 5 6 年，世界上第一个专利联营缝纫机技术专利联营在美国产生。1 8 4 6 年，爱 丽斯豪( e l i a sh o w e ) 发明了缝纫机并取得了专利。几年后，艾萨克辛格( i s a a cs i n g e r ) 和艾 伦威尔逊( a l l e nw i l s o n ) 分别对将缝纫机技术做出了改进，并且未获得爱丽斯豪( e l i a s h o w e ) 的缝纫机专利许可便开始使用改进专利，因此被爱丽斯豪( e l i a sh o w e ) 起诉侵权。 由于诉讼也不能很好地解决三人之间的冲突，最终他们无奈地结成了专利联营。 2 2 专利联营中专利之间关系的分类 根据专利是否对联营具有决定性影响来区分，专利联营中的专利可以分为必要专利 和非必要专利。 顾名思义，必要专利是不能被替代的专利，是实现专利联营所涉及领域的产品必须 得到授权许可的专利。必要专利包含技术必要性和商业必要性 。必要专利的必要性体 现在：一是技术的必不可少性使得没有其他的专利技术可以替代；二是该专利与其针对 的产品或者方法有直接的关联。 需要注意的是：一个特定的专利联营中必要专利是动 态的，而不是永远一成不变的。如果有新的技术出现取代了原来的某项必要专利，或者 某项必要专利因超出了有效期而失效，那么该项必要专利也就不再必要了。专利联营反 垄断审查中的一项重要内容就是审查联营中被授权许可的专利是否是必要专利。与必要 专利相对应的是非必要专利。非必要专利指的是除了必要专利以外的专利，非必要专利 既包括生产某一产品或某项技术应用所需的但可以由其他专利替代的竞争性专利，也包 括无效专利、过期专利等。 根据专利联营内专利之间的不同关系，联营中的专利可分以为竞争性专利和非竞争 性专利。非竞争性专利又可以分为障碍性专利和互补性专利。 竞争性专利也称替代性专利，是指在市场中处于相互竞争关系的专利产品或专利方 法。竞争性专利彼此可以替代，并且可以相互独立实施而不发生相互之间的侵权。因 此，被许可方获得某一项专利权后，就不再需要其它的竞争性专利。专利联营中如果包 。j o e l1 k l e i n m e p g 2b u s i n e s sr e v i e wl e t t e r a t9 - 1 0 h t t p ：w w w u s d o j g o v a t r p u b l i e b u s r e v i e w 2 5 7 4 2 p d f , 2 0 1 0 - 3 - 1 0 访问。 。张乃根，陈乃蔚技术转移与公平竞争【m 1 ：海：上海交通大学 n 版社，2 0 0 8 ：2 3 3 张平，马骁标准化与知识产权战略【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 3 3 国李海涛论我国专利联盟反垄断审查的制度构建唧河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 9 ( ! ) ：1 4 2 4 硕士论文 论专利联营的反垄断法规制 含竞争性专利，就会减少正常的竞争。因此，是否包含竞争性专利也是专利联营反垄断 审查中的一项重要内容。 障碍性专利指的是一项专利对另一项专利的使用构成实质障碍，在后专利的使用必 须得到在先专利的许可，在先专利未经在后专利的专利权人许可也无法升级其技术。最 典型的障碍性专利是基础专利与该基础专利改进后形成的改进专利。基础专利和改进专 利，二者之间是相互依存的关系，互为障碍性专利。改进专利要实施，必须有基础专利 的许可；而基础专利离开改进专利的许可就得不到发展。 互补性专利与障碍性专利很类似。不同专利权人独立地持有同一技术( 产品) 中不 同的必要组成部分的专利时，这些专利称为互补性专利。互补性专利有两类。一类是技 术互补性专利，它是指两个以上的专利权人对同一技术方法的不同步骤拥有有效专利， 而且有效专利都是完成技术研发所必须的。技术互补性专利联营有绝对的促进竞争效 应。另一类是应用互补性专利，即在技术方法上两个以上的专利各自具有完整性，这些 专利均可以单独实施于某一研发或应用，但为了制造一种最终产品必须得集合使用这些 专利。 2 3 专利联营对竞争的影响 2 3 1 专利联营对竞争的积极影响 专利联营是市场对“专利丛林”现象的回应，其对市场竞争的积极意义有： ( 1 ) 清除障碍专利 如前文所述，在当今科技领域下，产品的开发和技术的应用过程中不可避免会面临 障碍专利的阻挡。障碍专利的大量存在，直接阻碍了技术的发展。如何清除障碍专利的 问题关系着科学技术的发展进程。专利联营产生的初衷是为了清除障碍专利，如美国第 一个专利联营就是在这个动因下结成的。 ( 2 ) 降低许可成本，提高专利许可效率 新产品的开发和新技术的应用往往需要先取得在先专利的授权许可，有时候甚至需 要取得成百上千项在先专利的授权许可。在这种情形下，如果要一个个地去寻找在先专 利的专利权人请求授予许可，那将是个非常耗费时间、精力和金钱的过程，而且很容易 受到在先专利的专利权人的挟制，若被许可方费劲九牛二虎之力，已经取得了x 1 项的 在先专利许可，只剩下最后某一项在先专利，该专利权人如果知悉了这一形势，势必开 出高昂不合理的许可费用和苛刻的许可条件。为了不前功尽弃，被许可方只能被迫接受。 专利联营的出现，简化了专利许可的程序，减少了许可交易的次数，极大地提高了专利 国s t e v e nc a r l s o n p a t e n tp o o l sa n dt h e a n t i t r u s td i l e m m a j y a l ej o u r n a lo nr e g u l a t i o n ，1 6 3 6 1 ( 1 9 9 9 ) 。h o w a r dm c r o s s 1 i c e n s i n ga n dp a t e n tp o o l s j p r e p a r e dt e s t i m o n yb e f o r et h eu s d o ja n t i t r u s td i v i s i o na n df t c h e a r i n g so nc o m p e t i t i o na n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wa n dp o l i c yi nt h ek n o w l e d g e b a s e de c o n o m y , 2 113 ( 2 0 0 2 ) 5 2 专利联营的产生及其对竞争的影响 硕上论文 许可的效率。新产品和新技术的开发人通过专利联营能够一站式获得所需的所有专利许 可。专利联营采取统一的许可协议和许可费用，被许可方不需再一个个专利权人谈判许 可条件和费用，减少了重复谈判的成本，因此，专利联营还极大程度地减少了交易成本。 专利联营建立了一个授权许可专利技术的有效机制。在专利联营中，专利所有人将他 们的专利联合起来并建立一个独立的组织负责办理所有专利的许可业务，使得专利许可 具有显著效率。 ( 3 ) 减少了侵权诉讼的风险和诉讼成本 诉讼往往是耗时长、花费大的。专利侵权如果通过诉讼来解决的话，诉讼双方将会 花费极大的诉讼成本。在美国，专利诉讼费用十分高昂，许多中小企业根本无力承担如 此高昂的诉讼费用。除此之外，被专利权人起诉的侵权方经常会提出反诉，请求认定相 关的专利权是无效专利。专利诉讼的结果具有极大的不确定性，法院有可能做出专利权 无效的判决。因此，对于没有强大的经济实力去承担诉讼成本的经营者和害怕自己的专 利权因诉讼被宣判无效的专利权人来说，专利联营无疑是一个既安全又经济的选择。除 此之外，专利联营一般会要求成员对改进专利进行回授，以降低将来发生争议造成的诉 讼风险。 ( 4 ) 整合互补性专利 如前文所述，一项专利或一个专利产品的实现经常需要若干种互补性专利。如果专 利联营包含了这些互补性专利，同时没有包含任何竞争性专利，那么该联营整合了互补 性专利，促进了技术转移。在联营内的专利是完全互补性的情形下，专利联营能最大程 度地降低产品的成本，提高市场的效率，是一种有益的经济组织。 ( 5 ) 分担风险 在高科技的环境下，技术开发必定需要极大的前期投入，尤其是在风险巨大的生物 技术和电子技术领域。若不是实力雄厚的企业，极有可能会夭折在技术开发的道路上。 因此许多中小企业在研发创新活动中畏手畏脚、顾虑重重。专利联营提供了一个共同分 享利润和承担风险的机制，技术开发的风险能够在整个专利联营范围内得到分担。风险 分担的机制，能够鼓励企业多进行创新活动，开发出更多的新技术和新产品。产品的不 断更新换代，不仅提高了消费者的福祉，而且推动了科技进步和社会发展。对于被许可 人来说，其无须投入研发成本和承担研发的风险性，通过专利联营的形式，就能够共享 研发出的新技术。专利联营降低了被许可人对新技术和新产品的成本投入和风险。 ( 6 ) 推动技术标准的实施 技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性 技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关产品或服务必须达到一定的安全要求 回已，：x 一- v d ：z ，胡贞珍从美国判例法看专利联营的反垄断规制川环球法律评论，2 0 0 6 ( 4 ) ：4 7 2 圆张文莉专利联盟许可行为的博弈分析【j 】运筹与管理，2 0 0 7 ( 4 ) ：1 5 6 夏慧专利联盟的垄断性研究【j 】，广西政法管理干部学院学报，2 0 0 6 ( 9 ) ：1 3 6 硕士论文 论专利联营的反垄断法规制 或进入市场的要求。一个标准体系中总是包含着许多项专利权，获得专利许可的程序 繁琐、成本昂贵。专利联营将专利权一站式打包许可，直接解决了这一难题。被许可人 只要取得一次许可，就可以取得标准中包含的所有专利权组成的专利联营许可，即可以 适用该标准。专利联营高效地推进了标准的普及和广泛应用。 2 3 2 专利联营对竞争的消极影响 任何事物都具有两面性，专利联营也毫不例外。专利联营在产生和发展的历程中， 对推动科技和社会的发展进步，起到了一定的积极作用。但是，随着专利联营的广泛应 用和人们对它的深入认识，专利联营的弊端也逐渐一一暴露出来。专利联营对竞争的消 极影响主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 阻碍创新 企业为了在市场竞争中立于不败之地，通常会非常重视创新，会致力于研发新技术 和新产品。整个社会的科技进步在企业争先恐后的创新竞争中能够迅速地发展。但是， 企业加入专利联营之后，其研发的新成果必须提供给联营内所有成员共享。技术开发是 需要极大的人力、财力和时间成本的，研发成果和利润却要在联营内分享，企业开发新 技术、新产品的积极性自然而然就降低了。企业是社会的细胞，企业不愿意去开发新技 术和新产品，最终受到阻碍的将是社会的创新和发展。 ( 2 ) 掩盖无效专利 专利联营将大量的专利集合在一起，如果联营中的所有专利都是有效且非竞争性专 利，那么专利联营是能够降低专利许可成本的。事实上，专利联营中总是存在着无效专 利的，原因是：一方面，专利联营成员为了获取利益最大化，故意将非必要专利、问题 专利国混入专利联营中 ；另一方面，有些专利过了有效期仍存在于专利联营中或者加入 专利联营之后才被宣布无效。由于专利联营许可方处于强大的优势，即使专利联营中存 在着无效专利，被许可方为了取得某项必须的专利使用权或者考虑到昂贵的专利诉讼费 用以及与专利联营成员的长期合作关系，往往不会去证明专利究竟是否有效。 ( 3 ) 限制联营内专利权人之间的竞争 专利联营通过消除部分竞争者而增加了联营内成员与联营外的专利权人共谋的可 能性。回专利联营成立之前，各专利权人如同一盘散沙，很难达成统一提高专利许可费 用或者提高专利许可条件的共谋，即便他们一时达成共谋，也很容易由于某个专利权人 的违反约定而被破坏。结成联营之后，一方面，各专利权人彼此之间的竞争减弱，相关 。张平，马骁标准化与知识产权战略【m 】北京：知识产权 n 版社，2 0 0 5 ：1 8 。美国联邦贸易委员会在促进创新：竞争与专利法律政策的适度半衡的报告中提出问题专利的概念，问题专利是 指极有可能无效或权利要求的保护范围可能过宽的专利 张平专利联营之反垄断规制分析明现代法学，2 0 0 7 ( 3 ) ：1 0 0 。宁立志，胡贞珍从美国判例法看专利联营的反垄断规制【j 】环球法律评论，2 0 0 6 ( 4 ) ：4 7 3 7 2 专利联营的产生及其对竞争的影响硕士论文 市场上的竞争减少；另一方面，各专利权人一致对外，不合理的专利许可费或者许可条 件能够在较长时间内得到一致的维持。 8 硕士论文论专利联营的反垄断法规制 3 专利联营反垄断法规制的理论基础 3 1 专利权与反垄断法的矛盾统一关系 专利法保护法定的“垄断”，而规制非法垄断行为是反垄断法的本质所在。表面上看 来，保护专利权与反垄断法相互冲突。但实质上，保护专利权与反垄断法在目的和功能 上是具有一致性的，主要体现在促进竞争从而达到促进创新和维护消费者利益的目的。 知识产权具有专有性，知识产权的专有性是指知识产权专为权利人所享有，非经法 律特别规定或者权利人同意，任何人不得占有、使用和处分。 知识产权的专有性是国 家保护知识产权的手段，目的在于鼓励发明创造。专利权作为一种具有专有性的特殊财 产权，天然具有“垄断性”，知识产权法保护这种天然“垄断”。以专利为例：之所以要赋 予专利权人专有权，是因为专利权人进行发明和创造的过程是长期又艰辛的，专利凝结 了专利权人大量的智慧和劳动。专利法通过确认和保护专利权人的专有权，即以某些限制 竞争的方式，更好地激励人们进行发明和创造，激发人们在知识经济领域进行竞争。可以 说专利保护重视创新的同时也促进竞争。另外，专利法确认和保护专利权，能够提高 人们进行创新的积极性。层出不穷的智力成果创新给人们带来了更高的科技、更好的产 品、更便捷的生活，能够更好地维护消费者的利益。保护专利权通过对滥用专利权、假 冒专利等的打击，避免了消费者的利益受到损害。 反垄断法通过禁止限制竞争行为来推动竞争，因为这些行为能够损害现实的或者潜 在的竞争。 反垄断法禁止限制竞争的行为来保护公平竞争。企业想要在平等公平的竞 争中立于不败之地，必须重视创新。企业之间充分的创新竞争最终将推动整个社会的创 新竞争。因此，反垄断法在推动竞争的同时能够推动创新。反垄断法保护和鼓励竞争， 最终目的是增加消费者的福祉。除此之外，反垄断法通过规制不正当限制竞争的行为还 能够防止企业滥用市场支配地位来阻碍创新、侵害消费者的利益。 虽然保护专利权和反垄断法在本质上具有一致性，但二者之间的矛盾冲突也是不可 避免的。专利权被正当行使的情况下，专利权与反垄断法一般不会产生冲突；专利权一 旦被滥用，专利权与反垄断法的矛盾冲突就会凸显出来。当专利权人利用专利权的天然 “垄断性”，企图滥用市场支配地位，从而使得专利权变成非法垄断的手段，限制了正当 竞争而损害社会利益时，专利权即从法定的垄断权转化为反垄断法所规制的不合法的垄 断行为。此时，专利保护与反垄断法之间即发生了冲突。在这一情况下，这种不合法的行 国王先林知识产权与反垄断知识产权滥用的反垄断问题研究i m l 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：8 3 冯晓青论知识产权的专有性以“垄断”为视角【j 】学术论坛，2 0 0 6 ( 5 ) ：2 6 国王晓晔知识产权行为的反垄断法规制【j 】法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：1 0 1 。冯晓青知识产权、竞争与反垄断之关系探析【j 】法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：1 1 7 9 3 专利联营反垄断法规制的理论基础 硕：l 论文 为应受到反垄断法的调整。需要注意的是：反垄断法对专利权行使中的垄断行为进行规 制与专利法确立的保护专有权之间的冲突不是根本性的矛盾冲突。这种冲突的根源是专 利权的不当行使。反垄断法规制的是专利权的不当行使，而不是专利权本身。 我国反垄断法第5 5 条对于知识产权与反垄断法的关系做出了言简意赅的规定， 反映了主管机构对知识产权领域的垄断问题的基本原则和态度。根据该条规定，依照知 识产权的相关法律法规做出的合法行为，反垄断法不予干涉；以知识产权为手段排除、 限制竞争的行为则要受到反垄断法的制裁。对于该条规定，可能会存在一个认识上的误 区：即知识产权具有专有性、排他性，因此反垄断法对知识产权的“天然垄断”予以豁免。 笔者认为并非如此。恰恰相反，我国反垄断法第5 5 条正是鲜明地表达了反垄断法将 知识产权与其它一般财产权同等对待的态度，利用知识产权排除、限制竞争的行为必定 会受到反垄断法的制裁。专利权作为一项知识产权，当然也应受到反垄断法第5 5 条 规定的约束。专利权人滥用专利权的行为如果构成了对竞争的排除和限制、损害了消费 者的利益，很有可能会遭到反垄断法的审视。 3 2 专利联营反垄断法规制的必要性 目前我国对于专利联营非法垄断进行规制的法律依据主要有禁止权利滥用原则、 专利法、合同法等，这些法律依据或不具有直接针对性，或适用范围有限，或相互冲 突。要对专利联营的非法垄断进行有效的规制，必须要援引反垄断法。 3 2 1 禁止权利滥用原则和专利法用来规制专利联营的不足 知识产权原本被认为是一种合法的垄断。知识产权一般是作为反垄断法的适用除 外而存在的。随着知识产权和反垄断法在理论和实践中的发展，人们对二者关系的认 识也得到了深化。知识产权作为一种非物质性财产权，其本质上是与其它财产权相同 的，具有专有性，能够产生限制竞争的消极作用。因此，知识产权也应受到反垄断法 的制约，专利权作为知识产权的其中一种，自然也应受到反垄断法的制约。 专利权本身不会构成非法垄断，滥用专利权的行为才会构成非法垄断。专利联营 是专利的集合体。专利联营与单独的专利许可相比，具有限制竞争效应的可能性更大， 其市场优势地位也更为突出。因为专利联营都是由掌握核心技术、处于领先地位的企 业组成的。这些企业原先利用其核心技术原本就可以具有市场支配地位。组成联营后， 他们无疑更是强强联合，此时他们开出的不合理许可费用或许可条件，处于弱势地位 的被许可方只能接受。基于以上原因，专利联营与单独的专利许可相比较而言，更容 易对正当而自由的竞争造成破坏。所以，专利联营是各国反垄断法审查的重要内容之 。经营者依照仃关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权、排 除、限制竞争的行为，适用本法 圆王先林若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断规制川武汉大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ( 2 ) ：1 5 4 1 0 硕十论文论专利联营的反垄断法规制 。 专利联营滥用专利权的行为是专利权滥用的复杂形式，归根到底仍是滥用专利权 的行为，因此属于民法上的权利滥用行为。禁止权利滥用是民法的一项基本原则。禁 止权利滥用原则，指的是一切民事权利之行使不得超过其正当界限，行使权利超过正 当界限，则构成权利滥用，需承担侵权责任。禁止权利滥用原则要求民事主体在行使 权利时，不得损害他人的利益，不得损害社会公共利益。结合专利联营来看，禁止滥 用原则是要求专利联营中成员在行使专利权时，不得超过专利权行使法定的保护范围， 不得利用专利权所带来的优势地位不正当地限制竞争，不得损害他人的正当利益，从 而维护个人利益与社会公共利益的平衡。由于禁止权利滥用原则只是原则性的规定， 其既未规定具体的权利与义务，也未明确规定法律后果。仅仅依据禁止权利滥用原则 来规制专利联营的限制竞争问题是远远不够的。并且，专利权作为专利法上规定的权 利，其内容具有独特性，用民法的基本原则来规制也缺乏直接的针对性。对于专利联 营的规制问题，禁止权利滥用原则只能在特定情况下起到漏洞补充作用。 专利法规定了对专利保护期限的限制、对专利种类的限制、权利行使地域范围的 限制和诉讼时效的限制等，专利法还规定了强制许可制度和先用权制度等制度，来协 调个人利益与社会公共利益的平衡。专利权滥用可以分为两类 ，一类是行使专利权的 行为构成了权利滥用，但尚未达到限制竞争的程度；另一类是行使专利权的行为不仅 构成了权利滥用，还造成了对竞争的限制。这类行为会引起反垄断法的关注。也就是 说，当专利权的行使违反反垄断法时，意味着专利权人一定是滥用了专利权。反过来， 滥用专利权并不必然违反反垄断法。对于第一类行为，仅依据专利法的相关规定就能 进行有效的规制。但是，对于第二类行为，不仅需要专利法上的规制，还需要结合反 垄断法的规制手段。因为第二类行为关系到限制市场竞争，如果行为构成非法垄断， 就要援引反垄断法进行规制。专利联营作为一种更具危险性的专利集合体，其滥用专 利权的行为极可能是构成对市场竞争限制的行为，所以专利联营的规制必须要有反垄 断法的参与。 归根结底，适用禁止权利滥用原则和专利法来对专利联营垄断问题进行规制，都 是在民商法内部解决专利权滥用的问题，受到民商法自身的性质和手段的限制。反垄 断法是公法，较之民商法，其规制手段更为丰富和权威。无论是因时而异的政策导向 性，还是它对事前管制的行政手段以及民事、刑事等调整手段的综合运用上，都使得 反垄断法对于构成非法垄断的专利权滥用行为的规制问题，较之其它方式技高一筹。 梁慧星民法总论【m 】_ 匕京：法律出版社，2 0 0 7 ：5 0 圆二e 先林知识产权与反垄断法咖识产权滥用的反垄断法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：9 7 陈丽萍专利法律制度研究【m 】一匕京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：1 8 6 回叶萍专利池滥用的反垄断法规制问题研究【d 1 中国政法大学硕上学位论文，2 0 0 6 ：8 3 专利联营反垄断法规制的理论基础硕士论文 3 2 2 其它我国现行立法规定的不足 在我国法律体系中，能够用来规制专利联营垄断问题的法律依据，除了民法上的 禁止权利滥用原则和专利法，还有一些零散的现行规定。 我国合同法第3 2 9 条和第3 3 4 条的规定，结合专利联营来看，即若联营协议 中有阻碍技术进步的限制竞争行为，协议归于无效。同时，我国合同法第3 4 4