（民商法学专业论文）论医疗事故侵权责任中过失的认定.pdf

中文摘要 党和国家领导人提出了以人为本，建立社会主义和谐社会的目标。而医疗活 动与人民群众的生活密切相关，建立和谐的医患关系是建设和谐社会的一项重要 内容。在现有的医学技术条件下，医疗事故的发生是不可避免的。如何妥善处理 医疗事故，保护医患双方的合法权益，是一个非常具有现实意义的问题。本文拟 就医疗事故认定的要件“过失进行探讨，以期对医疗事故的处理有所裨益。 本文除引言、结语共分五个部分。 第一部分：过失的含义及其历史演进。过失做为行为人承担侵权责任的一个 要件，起源于罗马法，以法国和德国为代表的大陆法系继受了这一概念，以判例 为特征的英美法系也通过判例确立了过错的认定标准。随着历史的发展，两大法 系都赋予了过失以新的内涵，过失的判断标准也完成了从探求侵权人内心的主观 过错到以客观标准衡量人内心的主观过错的转变。医疗事故侵权责任中过失的含 义即是指出于一种疏忽或懈怠的心态，违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部 门规章和诊断、护理规范，并造成了患者人身损害。这种过失包含了主观和客观 两个方面。 第二部分：医疗事故侵权责任中判断过失的标准。在医疗事故侵权责任中， 判断过失的标准分为两种，一种是抽象判断标准，抽象标准是指依其确定医疗行 为所应具备的一般注意程度的标准，依该标准达不到注意程度的即可认定行为存 在过失，它是适用于所有的医疗行为的一般标准。抽象判断标准包括医疗行为时 的医疗实践水准、地域性因素、专门性因素和紧急性因素。具体标准则指对某一 具体医疗行为如何考察是否存在过失，它在不同类型的医疗行为上略有不同。具 体判断标准包括法律、法规、规章及诊疗、护理常规确定的义务。在司法实践中 考察医疗行为是否存在过失时，通常要将上述两种标准相结合方能得出适当的结 论。 第三部分：医疗事故侵权责任中过失的具体类型。医疗活动是一个系列的过 t 程，主要包括诊断、治疗、手术、麻醉、抽血输血、放射线治疗等环节。根据病 情的不同，具体的环节也会有所不同。各个环节的过失有其特点，作类型化的区 分，有助于实践中对过失的具体认定。 第四部分：医疗事故侵权责任中过失的否定。本部分论述了医疗行为中的容 许性危险，容许性危险否定了侵袭性医疗行为的过失。另外，基于患者的知情同 意基础上的侵袭性医疗行为，也排除了医疗机构和医务人员的过失。但是，无论 是基于容许性危险，还是患者的知情同意，都有适用的条件。判断危险的容许性， 应从被损害的合法权益的重要性、迫切的危险的重大性和该行为目的的正当性及 有效性三个方面来判断。在知情同意理论中，应考虑知情的对象、同意的条件、 同意的能力等因素。 第五部分：医疗事故侵权责任中过失的认定在实践中存在的主要问题及其完 善。医疗事故侵权责任中过失的认定在实践中存在的主要问题是判断过失的标准 简单、对医疗纠纷中是否存在过失及过失与损害后果的因果关系语焉不详、对过 失的判断标准不统_ 二等。对此，应要求法官在判决书中对过失是否存在、过失的 程度、过失与损害后果的关系等方面加强说明，应加强法律的统一适用。 主题词：医疗事故侵权责任过失认定 a b s t r a c t l e a d e r so ft h e p a n y锄d t h ec e n t r a l g o v e m m e n th a v ep u tf o r w 以 a p e o p l e - o r i e n t e dg o a lt oe 虬如l i s ha h a r m o l l i o u ss o c i a l i s ts o c i e 够m e d i c a la c t i v i t i e sa 1 1 d t l l el i v e so fm ep e o p l ea r ec l o s e l yr e l a t e d ， s o ，e s t a _ b l i s l l i n gah 锄l o i l i o u sr e l a t i o n s h i p b e 帆e e nd o c t o r sa l l dp a t i e n t si sa i l 硫p o n a n tf a c t o ri nb u i l d i n gah 锄o i l i o u ss o c i 啊 u n d e rt l l ee x i s t i n gm e d i c a lt e c | l i l o l o g y ，m eo c c u l l r e n c eo fr n e d i c a li n c i d e n t sa 1 1 dp r o t e c t t h el e g a li n t e r e s to fb o t l ld o c t o r s 锄dp a t i e m si sav e 巧p r a c t i c a lp r o b l e m 1 1 1 i sp 印e r t r i e st oe x p l o r e “f - a u h ”，w h i c hi s 锄e l 锄e n ti ni d e n t i 矽i n gam e d i c a li n c i d e n t s e x c e p tf i o ri n n d d u c t i o na 1 1 dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sd e v i d e di n t of i v ep a r t s ： p a ni ：1 1 1 em e a i l i n go ff a u l ta n di t se v o l u t i o n a s 绷e l e m e n ti na s s u m i n g r e s p o n s i b i l i 够f o ro n e st o i r t ，f a u l t ”o r i g i n a t e di nr 0 m a l ll a w f r a i l c e 锄dg e n n a n y ，a s t h er e p r e s e n t a t i v eo ft h ec 砌l a ws y s t e m ，f 0 1 l o w e ds u i t c o m m o nl a ws y s t e m ， w h i c hi sr e p r e s e n t e db ye n g l a n da n da m e r i c ae s t a b l i s h e d l e 咖d a r do ff a l l l tb ys t a r e d e c i s i s w i t ht h ed e v e l o p m e n to f1 1 i s t o r y ，t h et w ol a ws y s t e mh a v eg i v e nn e wm e a n i n g t o f a u l t ”，t h es t a i l d a r do f j u d g i n gf a u l tg r a d u a l l yn l r i l e d 舶ms u b j e c t i v et oo b j e c t i v e i nm e d i c a l l i a b i l i t y ，f a u l tr e f e r st ot | l en e g l i g e n c eo r l o x i 吼v i o l a t i n gm em e d i c a la i l d h e a l t hm a n a g e m e n tl a w s ，a d m i i l i s t i a t i v er e g u l a t i o n s ，d e p a r t m e n t a lr e g u l a t i o n so rt h e c a r es t a l l d a r do fd i a g n o s i s ，a n dc a u s i n gp h y s i c a ld a i t l a g et ot h ep a t i e n t ：s u c hf l a u l t i n c l u d e ss u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea s p e c t s p a r ti i ：t h es t a n d a r do fi d e n t i 母i n gf a u l ti nm e d i c a lt o r t mm e d i c a lt o r tl ia _ b i l i 吼 t h es t a l l d a r do fi d e m i f y i n gf l a u l ti sd e v i d e di n t ot w o 铲o u p s ：o n ei sm ea b s t r a c ts t a l l d a r d ， t h eo t h e ri st h es p e c i f i cs t a n d a r d a c c o r d i n gt oa b s t r a c ts t a l l d a r d ，m e d i c a la c t i v i t i e s s h o u l dh a v et h ea t t e n t i o no ft h eg e n e r a l l e v e l i fa n ym e d i c a la c t i v i t ) r 如i t st om e e tt h a t s t a l l d a r d ，i “st h o u 曲tt ob e “f l a u l t ”，i ti sa p p l i c a b l et oa l lk i n d so fm e d i c a la c t i v i t i e s a b s t r a c ts t a n d a r di n c l u d e st h el e v e lo fm e d i c a lp r a c t i c e ，r e g i o n a lf a c t o r s ，p r o f e s s i o n a l i i i f 砬t o r sa i l de m e 唱e n tf a c t o r s t h es p e c i f i cs t a 】m a r dr e f e r st oh o wt oi d e n t i 黟w h e t h e r t h e r ei s “f a u l t ”i na s p e c i f i cm e d i c a la c t i v i 识a n di td i 行e r sa l i t t l ei nd i f r e r e mm e d i c a l a c t i v i t i e s t 1 1 es p e c i f i cs t 觚d 莉i n c l u d e so b l i g a t i o n ss t i p u l a t e d b yl a w s ，r e g u l a t i o n s m l e s 锄dm e d i c a l p r a c t i c e i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，m et v s 切n d a i d sa r ea l w a y sc o m b i n e d t od r a wt h eo p p r o p r i a t ec o n c l u s i o n p a ni i i ：t l l es p e c i f i ct y p e so f “f a u l t ”i nm e d i c a lt o r t m e d i c a la c t i v 时i sas 甜e s o fp r o c e s s e s ， m a i n l yi n c l u d i n gd i a g n o s i s ，f r c a t m e n t ，s u r g e r y ；a n e s t h e s i s a b l o o d t r a n s 如s i o n r a d i a t i o nm e r a p ya n ds oo n n l e s ep r o c e s s e sm a yd i 虢ra c c o r d i n gt ot h e d i 毹r e n tc o n d i t i o no fm ep a t i e n t s f a u hi nc e r t 2 l i n p e r i o d s h a v et h e i ro w n c l l a r a c t e r i s t i c s ，t om a l ( e 咖ed i 虢r i a t i o ni sh e l p 鲥t ot h ei d e n t i 丘c a t i o no ff a u l ti n c e n a i nc i r c u m s 协c e p a r t ：t 1 1 ed e n y i n go f 蠡l u l ti nm e d i c a lt o r t t l l i ss e c t i o nd i s c u s s e st l l ed a n g e r s m a ta r ea l l o w e di nm e d i c 甜a c t i v i t i e s 1 1 1 ea l l o w e dd a l l g e r sd e n yt h ef a u l ti 1 1a g g r e s s i v e m e d i c a la c t i v i t i e s i i la d d i t i o n m ef a u l ti sm l e do u ti nm e d i c a la c t i v i t i e sw h i c ha r e b a s e do f 仕i em e d i c a li n s t i t u t i o l l sa n dm e i rs t a 行o nt h ec o n s e n to ft h ep a t i e m h o w e v e r ， w h e t h e ri ti sb a s e do nt h ea l l o w e dd a l l g e r ，o ro nn l ec o n s e n to ft h ep a t i e m ，t h ed e n y i n g o f 最l u l ts h o u l db ea p p l i e du n d e rs o m ec e r t a i nc o n d i t i o l l s n ea l l o 谢n go fd 锄g e r s h o u l db ed e t e m i n e db yt l l r e ea s p e c t s ：t l l ei m p o r t a l l to ft h el e g i t i m a t er i g h t st h a ti s i 玛u r e d ，t h eo 场e c tt ob er o m a n ，m ec o n d i t i o nu n d e rw m c ht h ec o n s e n ti sm a d e ，1 e c 印a c 竹t om a l ( eac o n s e n t ，锄ds oo n ，s h o u l db et a l e ni n t oc o n s i d e r a t i o n p a r tv ：t h en 坷o rp r o b l e m si n i d e n t i 毋i n g f a u l ti nm e d i c a lt o r tl i a b i l i t yi n p r a c t i c ea 1 1 dh o w t oi m p r o v et h em 旬o rp r o b l e m si ni d e m i 匆i n gm e d i c a lt o na r et h a tt h e s t a | 1 d a r do f j u d g i n gf a u l ti st o os i m p l e w h e m e rt h e r ei s a l l l ti nam e d i c a ld i s p u t ea 1 1 d m ec a u s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nf a u l ta r l dt h ec o n s e q u e n td 锄a g ea r e1 1 0 tc l e a r l ys t a t e d ， a n dt h es t a l l d 莉o fi d e n t i 聊n gf a u l ti sn o tu 1 1 i f i e d ，e t c i i lr e s p o n s e ，i nm a k i n ga d e c i s i o n ，t h ej u d g es h o u l ds t a ：t em o r ec l e a r l yw l e t h e rt t l e r ei sf a u l t ，t 1 1 ed e 伊e eo ff 扎h i v a n dt l l er e l a t i o n s m pb e 僦e e n 自【u l t 锄dt 1 1 ed a i i l a g e ，a i l d e n h a i l c et l l eu i l i f 0 衄 a p p l i c a t i o no f t h el a w k e y w o r d s ：m e d i c i a lm a l p r a c t i c e ；t o nl i a b i l i t ) ，；f a u l t ；c o m 矗r n l a t i o n v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过酌研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过酌材料。与我一同工作的同事对本研究所儆的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学住中请人( 学位论文作者) 签名：挫整皇： 2 dp 莎年厂月纠日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学住论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 麒供公众检索、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 甄质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学住论文作者) 鍪名： 2 0 年且弓p 曰 学位论文指导教师签名： 论医疗事故侵权责任中过失的认定 引言 俗话说人吃五谷杂粮，生百病。有了病就得去医院。但是，求医问药的过程 并非总是一帆风顺。虽说“医本仁术，但现实中医方和患方并不能永远和睦相处。 本来，医生和患者共同的敌人是疾病，但是现实却让人不容乐观，由于“医学人 文性欠缺、医学伦理迷失，对患者权利欠缺制度层面的系统性思考与规制，”医 患双方的不信任感日益加剧，频繁发生的医疗纠纷使医患双方忘记了共同的敌人。 在医疗事故的处理上，医患双方分歧巨大，一项医疗事故处理完毕后，要么医方 无比委屈，要么患者怒不可遏。 我曾经在一家较大规模的三级甲等医院工作了七年。在这七年中，亲眼目睹 了许多医务工作者怀着崇高的使命，以高尚的医德和高超的医术使患者起死回生 的感人事迹，他们令我深受感动；也目睹了少数不负责任的医务工作者对患者漠 不关心，致使患者身体受到严重损害甚至丧失宝贵生命的恶劣行径，患者及其家 属的眼泪使我深受震撼。我耳闻了患者对高昂的治疗费用和极差的服务态度的抱 怨，也耳闻了医务工作者对这个职业充满的高度风险性的牢骚。医患双方有时互 不信任，甚至充满了敌意。为了自我保护，医生开出越来越多的检查单，病人支 付着越来越多的费用，而高昂的医疗费用使患者对医疗结果的期望值不断升高， 当无法取得期待中的治疗效果时，对医疗机构的不满迅速放大。同时，随着患者 权利意识的不断增强，他们渴望自己的权利能得到更有效的保护。医生的一些过 失，哪怕未造成任何的损害后果，都可能会引起一场纠纷。医疗单位遭围攻的情 形屡见不鲜。我所在城市的另一家医疗机构，由于一起医疗纠纷，在2 0 0 4 年曾遭 3 0 0 余人长达1 0 余天的围攻，诊疗活动无法进行。而我所在的医院，也曾被围攻 过数次，医疗设施遭到破坏，医务人员被殴打，医疗纠纷也呈逐年增多的趋势。 伐青梅：患者的权利一理论探微与实务指南，知识产权 j 版礼2 0 0 5 年版，第1 - 2 负。 1 在全国范围内，由于医疗纠纷未得到妥善处理而引起的恶性事件也时常见诸报端。 党和国家领导人提出了以人为本，建立社会主义和谐社会的目标。而医疗活 动与人民群众的生活密切相关，建立和谐的医患关系是建设和谐社会的一项重要 内容。在现有的医学技术条件下，医疗事故的发生是不可避免的。如何妥善处理 医疗事故，有效保护医患双方的合法权益，是一个值得研究的问题。本文针对医 疗事故认定中的要件“过失”进行系统的研究，对便对医疗事故的处理有所裨益。 一、过失的含义 过错有两种形态，即故意和过失。故意指“行为人预见自己行为的结果，仍 然希望或放任结果的发生。对于故意，理论及实践中并无太大异义，因此，自 古罗马以来，研究“过错”的理论以过失为主要内容。在我国，医疗事故系由过 失行为所致的人身损害引起，因此，讨论医疗事故的过错，主要就是讨论医疗事 故中的过失。为论述方便，下文所用“过错 一词，也主要是从其过失的含义来 论述的。为此，首先需要界定过错的含义。然而尽管我们广泛采用过错这一概念， 但源于罗马法的过错，自法国民法典以降，其概念几经流变，究竟在医疗事故中 过错含义如何，有必要加以探讨。 ( 一) 过失的历史演进 i 罗马法中过失的含义 在罗马法中，过失( c u l p a ) 是指“行为人怠于注意( d i l i g 训a ) ，即行为人本应 注意、又能够注意因而造成的不良后果。”在主观上，行为人的心理状态，是对 行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信其可 以避免而不至发生。在客观上，首先，罗马法对违反保护他人的法律行为，视为 “一1 i 利i j ：侵权行为法研究，中困人民大学版礼2 0 0 4 年版，第4 7 9 页。 “周村j ：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 5 年版，第6 9 4 吹。 2 有过失；其次，以是否达到“善良家长的注意 ( d i l i g e n t i ab o n l l sp a t e r i l i a s ) 为标准。所谓善良家长的注意，即具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所 用的注意，所以不需要专家们所用的特别注意。行为人达到这个程度的为无过失， 否则为有过失。此项注意，是以客观为标准，而不问行为人的具体条件如何，其 通常所用的注意程度和能力怎样。后世注释家因此称之为“抽象过失”( c u l p ai i l a b s 仃a c t o ) 。在优帝一世时，认为原来的规定过于简单，不利于调动人们的积极性 和促使他们提高注意，因此，优帝对过失的程度进一步作了细致的规定，将过失 分为重过失( c u l p al a ：l a ) 和一般过失，一般过失即指上述的抽象过失，亦称轻过 失( c u l p al e v i s ) 。所谓重过失，即行为欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加 注意，损失本不会发生，这是不可原宥的过失。它在客观上与故意并无区别。因 此它在法律上的效果应和故意一样，即重过失等同故意。所以行为人要承担与故 意同样的责任，而且也不能用特约预先免除。对管理自己事务兼管他人事务的， 以尽了与处理自己事务相同的注意为无过失。 2 大陆法系中的过错 ( 1 ) 过错的主观判断标准 以法国和德国为代表的大陆法系，在过错的判断上，以主观过错为特征，对 过错的含义及其判断标准不断进行完善和充实，并使之得到了更大的发展。以 1 8 0 4 年法国民法典为代表的近代民法，确立了侵权行为法中的过错责任原则， 以过错为归责的构成要件和最终要件。但是，法国民法中的“过错”( f a u t e ) 与 德国民法中的“过错”( v e r s c h u l d e n ) 并不完全相同，仍然存在着较大的区别。这 种区别体现为侵权行为构成要件的“三要素说”与“四要素说”上。现代法国民 法学者看来“n 撇e ”一词包含了“违法性”( 法文i l l i c i t e ，德文r e c h t s 谢d r i g k e i t ) 与“可 非难性”( 法文i m p 讹扔l e ，英文c u l p a b i l i t y ) 。换言之，过失包括主观因素和客观 o 刷村j ：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 5 年版，第6 9 5i ! j j ：。 。二 i 利咧：侵牛义行为法归责原则研究，中围政法人学版礼1 9 9 2 年版，第3 2 页。 嗡千泽鉴：侵权行为泫( 第一册) ，中困政泫人学版利：1 9 9 8 年版，第4 5 页。 因素两方面，“客观因素指违反法定或约定的义务，主观因素指歉疚及非难之感受” ，因此，法国民法典虽然也考察行为人的主观过错，但同时认为过错和不法是彼 此不可分离的，依据这样的观点，一般侵权行为的构成要件不是四个而是三个， 即过错、损害和因果关系，其中的过错是客观的，即过错不仅是或者主要不是加 害人的主观心理状态，而是加害人的行为的违法本质。法国民法典中的过错成为 客观过错说的代表。德国大法学家耶林对法国民法典中的过错概念进行了进一步 的深化，对其进行了客观的不法与主观的不法的划分，其中主观的违法即我们现 在所称的过错，客观的违法是行为的违法，即我们现在所言的违法。过错的构成 要件也随之变为四个，即违法性、过错、损害与因果关系。耶林指出：“使人负损 害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使 蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”这一做法为德国民法典所采 纳，过错成为纯粹主观的范畴，并成为归责的基础。这样，就真正体现了过失责 任的真谛：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志作出的选 择承担法律后果，对因自己主观状态上的疏忽或者懈怠造成他人侵害的行为应当 承担民事责任。这体现了当时人们对意思自治和人格独立的推崇，符合当时占主 导地位的自然法思想和理性主义思潮以及个人主义所支配的道德观念。在资本主 义方兴未艾之际，此原则限制了资本家风险与责任，“减轻了经济发展的法律负担， 因而适应了这个新生的工业社会的需要” ，被公认为近代民法三大原则之一。 主观过错理论中所称的过失，是指在行为人从事某项行为时，对于某种损害 结果的发生，应当预见而且能够预见，但却没有预见。叫由于思想状态是一种主观 的东西，因此对过错的判断必须通过一定的行为来进行，在预见可能性的判断上， 其采纳的是主观标准，即通过行为人行为时主观状态的考察来进行，确定行为人 对其行为的后果有无预见或认识，如果有预见或认识，则确定其对这种结果持什 么样的心理态度，如果没有预见或认识，则确定其是否应当预见或认识。在行为 ”曾世雄：损害赔偿泫原理，中困政泫人学d ：版利：2 0 0 1 年版，第7 4 页。 。转0 l 自f i 利i j ：侵权行为法归责原则研究，中困政泫人学版礼1 9 9 2 年版，第3 6 页。 “ 荚】竹纳德施瓦茨： 荚围法律史，f ：军等译，中困政法人学版 i ：1 9 9 0 年版，第6 9 页。 “邱聪智：民法研究( 一) ，中国人民大学版 ! i = 2 0 0 2 年版，第1 3 6 负。 人实施侵权行为时，由于不同的行为人的内在的心理过程对其行为及其后果所持 的态度各不相同，考察过错时必须要根据案件的具体情况，分析行为人对自己的 行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力，从意志的活动过程 来确定行为人应当具有的注意义务以及其是否违反了这种注意义务，从而判断行 为人是否有过错以及过错的程度。在人类社会早期，社会活动相对简单，在某人 的活动造成他人损害的情况下，判断行为人是否具有过错并承担相应的责任是比 较简单且可行。因此，这种主观判断标准合乎当时的客观环境。 ( 2 ) 过错的客观判断标准 1 9 世纪术期尤其是进入2 0 世纪以来，随着工业事故的恶化，在对工业事故 的损害赔偿中减轻受害人的举证责任( 换句话说，也即加重加害人的责任) ，已成 为维护社会安定促进社会发展的客观需要，在这种情况下，道德方面的过错变得 无关紧要了。 人类社会进入资本社会之后，先后经历了三次工业革命，科技飞速发展，人 类的活动范围迅速扩张，人类之间的交往也以前所未有的频率急剧加强，人与人 之间的关系也r 渐密切。新情况的出现要求对人们的行为提出较高的注意标准， 再如1 9 世纪那样去一考察行为人的主观状态既不必要，也不现实，过错的判断 标准r 渐客观化。而法国法上的对过错的定义凸显了其优势，学者们以法国民法 典中“善良管理人之注意”义务的规定为依据，以该义务违反与否作为判断过失 的根据，从而实现了过错判断标准的客观化。德国法亦不再固守原有的判断标准， 而对市民生活和社会生活分别确定不同的注意义务，市民生活中的注意义务往往 依据行为人的具体情况来判断，倾向于主观标准：而判例则创设了所谓“社会安 全义务”的概念，社会生活中的社会安全义务等注意义务则根据客观标准确定， 认为在社会生活中违反该义务，即构成过失。在这种判断标准之下，甚至有学者 主张即便行为人欠缺意思能力，也应根据同一情况下一般有能力人的注意程度， 来判断其是否有过失。可见，这种做法已经逐步摆脱了考察行为人主观个别特性 “【荚 们纳德施轧茨：荚国法律史，。f 军等译中国政法人学 j l 版社1 9 9 0 年版，第6 9 负。 。邱聪智：民法研究( 一) ，中国人民人学i i ；版 i ：2 0 0 2 年版，第1 4 3 贝。 5 的思路，在判断标准上转向客观化。在这些活动造成损害时，无须考虑行为人在 行为时的主观状态究竟是不是存在故意和过失，只要存在违反注意义务的行为， 就可以认定过错的存在。这样，过错的客观判断标准得以确立。 随着科学技术的高度成熟，各种构造极其精密复杂的设备、产品相继投入社 会生活。这些产品和设备在给人类的生活、发展带来前所未有的福祉的同时，由 于其较高的技术含量，操作中即便行为人主观上没有过错，也往往有可能发生灾 难性的后果。而且，由于这些活动的高度技术性、复杂性，受害人也很难对侵害 人是否有过错进行举证。因此，立法者一方面需要通过制订大量的技术规范来对 这些活动进行调整和规范，这些技术规范往往通过强制性规定来完成，法律规定 了在特定的活动中特定行为主体的注意义务。在行为人严格遵守这些规范，尽到 了这些注意义务的情况下，往往就可以避免损害的发生，从而最大程度的减少损 害的发生。另一方面，在民法侵权行为理论中则强调，这些注意义务一般都是以 保护他人为目的的，法律在确定这些注意义务时，就已经合理考虑了进行该项行 为的行为人对自己的行为或后果的理解、判断、控制、认识等方面的状况及能力， 认为一个合理的人在从事该项特定活动时，其完全能够尽到这些注意义务，如果 其行为违反了这些注意义务造成了损害，即可认定为有过错。由于法律的规定应 当为任何人所知悉，因此，在违反法定的义务的情况下，就出现了所谓“违反保 护他人之法律推定过失”的情况。显然，这种法定义务也构成了过错的客观认定 标准。 应当指出的是，由于能够违法的只能是客观的行为，而决不能是主观的心理 状态，加之民法上对违法性的理解，已经突破了原有的结果违法( 以行为侵害了 权利来判断其违法性) 的判断标准，转向行为违法( 以行为违反法定义务为标准 来判断违法性) 标准m 。因此，所谓违法推定过失，实际上已经根本上改变了耶林 的过错概念，其名义上虽然维持了过失的外形，但其判断方式已经与对违法性之 判断，并无二致。 b s m a r k e s i n i s ac o m p a r a t i v ei n t r o d u c t i o nt ot h eg e n _ 1 1 锄l a wo f t o n s - c i t ，p 7 0 。 6 3 我国目前对过错及其判断标准的认识 我国目前民法学界的主流观点认为，我国民法中，在民事责任领域，过错是 其核心问题，过错仍然是“加害人主观上的一种可归责的心理状态在实施某 种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度 ，即主观的过错。因此，过 错责任原则和过错推定责任原则“对于淳化道德风尚、建设社会主义精神文明至 关重要”，有“确定行为标准，督促人们的合理行为，自觉履行对他人的法律义务， 有效增强人们的法制观念和法律意识；预防损害的发生；协调利益冲突之功能。 王利明教授在比较主观判断标准和客观判断标准的基础上，认为客观标准比主观 标准更为合理。客观标准应当是一种“中等偏上”的标准，或者说是一个合理的、 谨慎的人的行为标准。但在适用客观标准时也应当考虑案件的具体情况，客观标 准的内容必须要根据行为人的具体特点而作出变化。即使在同一职业或行业内部， 法律、道德、习惯也可能对不同的人具有不同的要求，因此，一个合理的、谨慎 的人所应有的注意还需要根据该行业和职业内部不同人的具体情况来确定。这就 是说，在采客观标准判断的同时，也要考虑行为人的具体情况，即结合主观标准 来考察行为人的过错。 ( 二) 医疗事故侵权责任中过失的含义 1 医疗事故的概念 在1 9 9 7 年国务院颁稚的医疗事故处理办法中第2 条规定：“本办法所称 的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员 死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”。由于这一规定过分考虑医疗机构的 利益，不利于患者权利的维护而备受诟病。国务院2 0 0 2 年颁布医疗事故处理条 “张新宝：中困侵权行为泫，中国社会科学版孝1 ：1 9 9 8 年版，第1 2 9 页。 。j i 利叫：侵权行为法归责原则研究，中周政法人学j j ：版礼1 9 9 2 年版，第3 8 页。 。二l i 利f 9 j ：侵权行为法研究( i ：卷) ，中困人民人学版礼2 0 0 4 年版，第5 0 5 贝。 = i j 利剀：侵权行为法归责原则研究，中困政法人学版礼1 9 9 2 年版，第2 2 l 负。 例时，对医疗事故的概念作出了重大修改。条例第二条明确规定：“本条例 所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法 律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 修改后的医疗事故概念与原来相比主要有五点变化。一是明确规定医疗事故的客 观后果为“人身损害事故”，删除了“导致功能障碍”的限制。二是不再坚持“直 接”造成后果的表述，涵盖了在适当条件下导致人身伤害事故的所有因果关系。 三是采用过错责任原则，造成患者人身损害后果并具有主观上的过失的，均应当 承担赔偿责任。四是主张医疗行为的违法性，以违背法律、法规和规章、规范作 为判断违法性的标准。五是强调医疗机构是医疗事故的责任主体，肯定了医疗事 故的主要责任性质是替代责任。对医疗事故概念界定的上述改变，扩大了医疗事 故的范围，对于保障受害患者实现损害赔偿的权利具有重要的、积极的意义。对 于医疗事故概念的把握，应从以下几个方面分析。 ( 1 ) 构成医疗事故的主体是医疗机构和医务人员 构成医疗事故的主体包括医疗机构和医务人员。医疗机构指“从事疾病诊断、 治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所( 室) 以及急救站等 医疗机构”。 对于不符合医疗机构管理条例而非法行医的机构，不能称之为医疗 机构，患者与该类机构发生的纠纷不属于医疗事故，只能以民法的一般规定处理。 对于合法成立的医疗机构，无论其规模大小，性质是国有、集体还是个人，只要 其从事疾病诊断、治疗活动，都可成为医疗事故的主体。 对于哪些人属于医务人员，现有法律并未作出明确的界定。在目前我国的医 疗机构中，一般包括管理科室、门诊部、住院部、医技检验、药品管理、后勤保 障等几大部门，根据医疗机构规模的不同，具体的部门设置可能会有所差别。在 医疗机构这几大部门中，机关管理部门和后勤保障部门的人员无须取得与医疗有 关的职称，一般与病人的诊断和治疗没有直接关系，基本上不直接接触病人，因 “杨沈新：医疗事故概念的重新界定及其性质，载j ! 利明主编：中国民法案例与学理研究( 侵权行为篇、 亲属继承篇) ，法律版引：2 0 0 3 年版，第2 0 9 2 l l 页。 。见因务院医疗机构管理条例第2 条。 此，这部分人应当排除在医务人员的范围以外。在医疗机构的其它部门中，法律 明确规定必需取得相应的资格证书才能从事该项行为。如医师要取得医师资格证 或助理医师资格证，护理人员要取得护士资格证，检验人员应取得检验资格证， 药品管理人员要取得药剂师资格证等。因此，综合有关法律的规定，我认为，医 务人员应包含以下几种人：一是医疗机构中直接从事疾病的诊断和治疗的医师； 二是为医师的诊断治疗提供辅助工作的检验、化验等科室的工作人员；三是药剂 管理人员；四是护士。但是，有一点需要说明的是，尽管医疗机构中的管理人员 及后勤人员不直接从事疾病的的诊断及治疗工作，如果由于他们未尽其职责，而 间接的给患者造成人身损害时，仍可能造成医疗事故的发生。比如，某患者正在 作心脏手术时，由于医疗机构的电工不遵守操作规程，而导致突然停电，从而造 成了患者的死亡，但此时承担责任的主体是医疗机构。 ( 2 ) 医疗事故必须发生在医疗活动中 所谓医疗活动，指与疾病的诊断、治疗、康复等有关的活动的总称。具体而 言包括诊断、治疗、注射、手术、麻醉、抽血输血、放射线治疗、药品配发、护 理等方面。医疗活动是一系列的过程，对不同的患者来说，这一系列的过程是不 一样的，比如门诊病人和住院病人的活动过程就有着很大的区别。界定医疗过程 有着重要的意义，只有那些在医疗过程中发生的活动，才有可能构成医疗事故。 比如，某门诊患者已经完成了诊断和治疗的过程，在走出门诊大厅时，因地面湿 滑而摔伤，就不能构成医疗事故。 ( 3 ) 主体的行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理 规范、常规 医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范是国家为了对医疗 机构及医务人员进行有效的管理，保证医疗机构和医务人员在医疗活动中尽到必 要的注意义务而制定的管理规范。这些法律、法规和规范，规定了医疗机构的设 立条件、医务人员的从业资格、不同医务人员在医疗活动中应遵循的程序等内容。 其中，诊疗护理规范、常规是在长期的医学科学实践的基础上总结出来的在疾病 诊治中应遵循的一些技术性的规定。医疗事故作为一种特殊的侵权行为，正是由 于它具有不同于一般侵权的特点。如果侵权行为的发生不是由于违反了这些法律、 法规、规章和医护规范，则不能成立医疗事故，而应根据其它相关的法律来解决。 ( 4 ) 主体的行为存在过失 医疗事故的主观方面只能是过失。如果在医疗过程中故意对患者造成人身损 害，则不成立医疗事故，是一般的侵权责任，应根据民法侵权的一般规定来处理。 故意造成患者人身损害情节严重的，不仅要负民法上的损害赔偿责任，还有可能 负刑事责任。因此，在医疗事故侵权责任中，行为人主观上必须是过失。 ( 5 ) 主体的过失行为造成了患者的人身损害 造成患者的人身损害是构成医疗事故的一个重要条件。即便发生医疗过失， 但未造成患者人身损害的，仍不能构成医疗事故。造成了患者以外的人身损害或 者造成患者的财产损害的，亦不能成立医疗事故。 ( 6 ) 过失行为和损害后果之间存在着因果关系 2 医疗事故侵权责任中过失的含义 根据医疗事故处理条例对医疗事故的定义来看，医疗事故侵权责任中的 过失，指出于一种疏忽或懈怠的心态，违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部 门规章和诊断、护理规范，并造成了患者人身损害。这种过失包含了主观和客观 两个方面。只有主观上的疏忽或懈怠，而未造成患者人身损害等不良后果的，难 以推定行为人有过失；同样，仅客观上造成了患者的人身损害，但是若非在疏忽 或懈怠的心态下，而是在尽了合理、必要的谨慎义务的情况下造成了患者人身损 害，也不能称之为过失。 二、医疗事故侵权责任中判断过失的标准 所谓标准，有两种含义，一是指衡量事物的准则，如技术标准，实践是检验 1 0 真理的唯一标准；二是本身合于准则，可供同类事物比较核对的，如标准时间。哪 医疗事故侵权责任中判断过失的标准，显然指的是第一种含义。确定医疗事故侵 权责任中判断过失的标准，要考虑社会经济总体发展水平、医疗科学技术的发展 水平、法律原则、法律的具体规定及能够被社会普遍接受的道德要求等多种因素。 标准的确定，既要能够促进医学科学技术的发展，推动医学科学技术的创新，使 之能够解除疾病给人们带来的痛苦，又要对医务人员课以合理的注意义务，使其 能以高超的技术和高度的职业责任感，在从事医务工作时谨慎行事，以保护患者 的合法权益，为患者在遭受不合理的人身损害时提供救济的途径。 医疗事故侵权责任中过失的判断标准需要从抽象与具体两方面来考虑。抽象 标准是指依其确定医疗行为所应具备的一般注意程度的标准，依该标准达不到注 意程度的即可认定行为存在过失，它是适用于所有的医疗行为的一般标准。具体 标准则指对某一具体医疗