（民商法学专业论文）瑕疵担保责任的比较法研究及立法完善.pdf

北京科技大学硕士学位论文 摘要 瑕疵担保责任是大陆法系规范买卖行为中特有的一项制度，该制度最早产生于罗 马法。在罗马法上，出卖人对标的物权利瑕疵所承担的责任称为追夺担保义务，对物的 瑕疵所承担的责任称为出卖人的瑕疵担保义务。由于罗马法的影响，该制度相继被大陆 法系国家如德、法、日、瑞士及我国台湾地区等国家和地区所继受，并在罗马法的基础 上根据已经变化了的社会现实对瑕疵担保责任进行了相应的变化，形成了大陆法系近世 民法上较为完善的瑕疵担保责任制度。瑕疵担保责任分为权利瑕疵担保和物的瑕疵担 保，权利瑕疵担保是指买卖标的物的权利全部或一部不能移转于买受人时的担保责任， 物的瑕疵担保是指买卖标的物的权利虽无瑕疵，但物却存在质量瑕疵时而应承担的担保 责任。 从我国立法来看，我国合同法上并没有规定传统的瑕疵担保制度，而是在借鉴大 陆法系和英美法系以及联合国国际货物销售合同公约的基础上，建立了以义务为中 心的违约责任体系，即出卖人对标的物负担不存在物和权利瑕疵的义务，如果违反了此 种义务，就应属于瑕疵履行，应当承担违约责任。这样规定，不仅符合国际立法的发展 趋势，而且避免了传统的瑕疵担保责任的许多不足，更有利于对相对人利益的保护，但 是，由于立法经验以及立法技术的不足，我国的这种立法模式还存在许多不足的地方。 本文就是在我国现有的违约责任制度的框架内，在借鉴和吸收瑕疵担保责任制度中的合 理部分的基础上，对我国立法模式如何进行完善进行了探讨。 关键词：瑕疵担保权利瑕疵物的瑕疵 1 北京科技大学硕士学位论文 r e s e a r c ho fb l e m i s hg u a r a n t e eb yc o m p a r i n gd i f f e r e n tl a w sa n d a d v i c eo fl e g i s l a t i v ep e r f e c t n e s s s e l l e r sg u a r a n t e el i a b i l i t ya b o u tb l e m i s hi sas p e c i a ls y s t e mo fb u s i n e s sc o n t r a c to nc i v i l l a ws e r i e s t h es y s t e me o m e so ft h er o m a nl a w i nr o m a nl a w t h el i a b i l i t ya s s u m e db yt h e s e l l e rt ot h er i g h to fs u b j e c ti sn a m e do b l i g a t i o no fg u a r a n t e ew h e ns e l l i n g ；a n dt h el i a b i l i t y a b o u ts u b j e c ti sb l c m i s hg u a r a n t e e a sar e s u l to fi n f e c t i o no ft h er o m a nl a w ，t h es y s t e mi s i n h e d t e db yt h ec o u n t r i e so fc i v i ll a ws e r i e s ，s u c ha sg e r m a n y ，f r a n c e , j a p a n , s w i t z e rl a n d a n dc h i n at a i w a na n dd e v e l o p e db a s e do nt h er o m a nl a wa n dt h er e a l i t y t h e nr e l a t i v e l y p e r f e c tg u a r a n t e es y s t e ma b o u tb l e m i s ho fn 哪p e r i o dc i v i ll a wa r eb o r n t h es y s t e mi n c l u d e s t h eb l e m i s hg u a r a n t e eo fr i g h ta n dt h a to fs u b j e c t t h ef o r m e ri st h ea b i l i t yw h e nt h ew h o l eo r o n e p a r to f r i g h t 啪n o tb ea b a l i e n a t c dt ot h eb u y e r t h e l a t t e ri st h el i a b i l i t yf o rq u a l i t yb l e m i s h , a l t h o u g ht h er i g h th a sn o tf l a w o u rc o n t r a c tl a wh a sn o tt h et r a d i t i o n a lb l e m i s hg u a r a n t e es y s t e mi nt h eb u s i n e s s c o n t r a c t ，b u tw eb e n e f i tf r o mt h ee x p e r i e n c et h ee n g l a n dl a ws e r i e s 、c o n t i n e n tl a ws e r i e sa n d c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l e so fg o o d s w ef o r m e das y s t e mw h i c hi s b a s eo nt h eo b l i g a t i o n i tm c a l z $ t h es e l l e rs h o u l dg u a r a n t e et h a tt h e r ei sn ob l e m i s ho nt h e s u b j e c t a n d w h o l er i g h t c a n b e p o s s e s s e d i f n o t ，h e w i l la s s u m e t h e l i a b i e t y o f b r e a c ho f 筋血 佻m o d eo fl e g i s l a t i o nn o to n l yc o m p l y 、) l ，i t hi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i v et r e n d , b u ta l s oa v o i d s o m ed e f i c i e n c yo ft r a d i t i o n a lb l e m i s hg u a r a n t e e i na d d i t i o nt h a tw i l lb em o r eb e n e f i tf o rt h e o t h e rp a r t y 。b u td u ct ot h ed e f i c i e n c yo fe x p e r i e n c ea n dt e c h n i q u eo fl e g i s l a t i o n ，t h i sm o d e s t i l lh a v em u c hl i m i t a t i o n m ya r t i c l ea r eb a s eo nt h ee x i s t i n gc o n t r a c tl a wa n da d o p tt h er a t i o n a l p a r to ft h et r a d i t i o n a lb l e m i s hg u a r a n t e e ih o p ci tc a l lb ec o n s t r u c t i v et op e r f e c to u r c o n t r a c t l a w 。 k e y w o r d s ：b l e m i s h b l e m i s ho f r i g h tb l e m i s ho f s u b j e c t 2 独创性说明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得 北京科技大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。与我同 工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表 示了谢意。 签名：量业日期： ：! ：! i 关于论文使用授权的说明 本人完全了解北京科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公 布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论 文。 签名： ( 保密的论文在解密后应遵循此规定) 北京科技大学硕士学位论文 引言 瑕疵担保制度自罗马法建立以来，历经二千多年而不衰，并被大陆法系国家所继 承，进而形成较为完善的制度。瑕疵担保一般可分为权利瑕疵担保和物的瑕疵担保。权 利瑕疵，指买卖之物的所有权不完整或权利受到限制。出卖人担保作为买卖的标的物及 权利无瑕疵，即第三人就买卖合同的标的物对于买受人不得主张权利，否则应承担相应 的责任。权利瑕疵担保责任是罗马法上“任何人不得以大于自己的权利予人”原则的具 体体现。物的瑕疵担保责任一般是指出卖人应担保该物没有减少或灭失其价值的瑕疵， 以及具备其通用的品质或特别设定的品质。物之瑕疵担保责任根据其担保的内容不同， 划分为价值瑕疵担保责任与品质瑕疵担保责任。价值瑕疵担保责任，是对物的交换价值 无灭失或不减少的担保责任。品质或效用瑕疵担保责任，是指就使用价值而言，物之出 卖人应担保其物无灭失或减少其通常效用或特别约定的用途。瑕疵担保责任的精髓在于 其基于民法诚实信用原则而构建起来的维护交易安全的价值取向，特征在于对买受人利 益救济的特殊性。古罗马时期，瑕疵担保责任带有刑事处罚色彩，至近代民法，则体现 出保护民事平等主体以及平衡买卖双方当事人的利益之旨趣。瑕疵担保责任制度的产 生有其特定的社会背景，是与一个国家特定的法制理念和法制实践密切相关的，近代各 国尤其是大陆法系国家都在立法中采纳了该项制度，而且都根据本国的国情，对该制度 作了相应的修改和完善。 从我国民法理论、民法实践的发展与大陆法系国家相比较而言，相对滞后，虽然在 我国合同法及相关法律中，有瑕疵担保责任制度的影子，但从整体上看，我国合同法在 买卖合同中，并未规定独立的瑕疵担保责任，而是借鉴了英美法系和联合国国际货物 销售合同公约的经验，对瑕疵履行适用统一的违约责任。虽然在理论和实践中，不少 学者认为我国民法没有必要引进瑕疵担保责任制度，仅对出卖人适用违约责任便足以保 护买受人的利益。但与近代民法相比现代民法的物质基础已经发生了巨大的变化，现代 民法的物质基础是2 0 世纪的社会经济生活，这个世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变 化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。技术的 进步带来了商品经济的极度繁荣，但与此同时，企业事故、交通事故、环境污染、缺陷 产品致损等各种严重社会问题接连不断。尤其应当注意的是，随着科学技术和商品经济 的高速发展，产品的制造日趋复杂化、规模倾向机械化，商品的销售则日益多元化、频 繁化和国际化，一般的消费者对于商品交易中可能存在的瑕疵，越来越不易预见和识 别，更使其在交易中处于社会弱者和严重不利的地位。法律为了保证消费者利益的实 北京科技大学硕士学位论文 现，有特别规制出卖人行为的必要。因此，瑕疵担保责任这一古老的制度，在维护交易 安全和保护消费者利益方面仍然有其独特的价值和作用。而且随着之一制度近年来不断 的改革和完善，使其在对一般消费者的权利保护中所具有的功能越来越完善，同时，对该 项制度的相关理论研究更加趋于成熟，因此，顺应立法发展趋势，完善我国的违约责任制 度有着重大的现实和理论意义而且，即使是违约责任也存在着责任方式选择和限制问 题，通过对瑕疵担保责任与我国民法中违约责任的分析比较看，违约责任在保护买受人 的利益方面，与传统的瑕疵担保责任相比，还有不周到的地方。因此，应当在我国现有 的违约责任制度的框架内，应适当地借鉴和吸收瑕疵担保责任制度中合理的部分，结合 我国民法的理论和实践，进步完善我国民法中的违约责任制度。 2 北京科技大学硕士学位论文 1 瑕疵担保责任概述 1 1 瑕疵担保责任的历史渊源 瑕疵担保责任肇始于罗马法。罗马法上的瑕疵担保责任也称为瑕疵担保义务，对 物的瑕疵所承担的责任称为出卖人的瑕疵担保义务。罗马法在十二铜表法和查 士丁尼学说汇篡中便有了这一制度的雏形。在十二铜表法时期，罗马法便要求 采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方是否同意对该质 量的要求。在查士丁尼学说汇纂时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕 疵丽仍然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕 疵的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法，大 约在公元前3 世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市 谕令”的规定。根据该规定，“在公共市场出卖奴隶和家畜的出卖人，买卖时应将奴 隶等的隐匿瑕疵告知买受人，如果出卖人不履行告知义务，在奴隶和家畜有瑕疵时， 即使当事人没有订立瑕疵担保的特约，买受人也可以提起解除合同之诉或减少价款之 诉。但只有在出卖人对买卖物的某些品质做出了明确保证的情况下，买受人才可以例 外地主张损害赔偿请求权。”1 权利瑕疵担保责任在罗马法上称之为追夺担保责任。追夺担保责任即出卖人应担保 买受人的占有不被他人追夺。在罗马法上，在诺成买卖之前有要式买卖和要式口约买卖 两种买卖形式，在要式买卖中，对于即时交易的“现金买卖”被追夺的买受人可在2 年 内向出卖人提起“担保诉”，不论物价的涨跌，出卖人要负两倍于成交时价金的责任， 一份作为赔偿，一份作为罚金。在买卖以要式口约订立时，按通行的习惯，当事人要订 立“双倍口约”或“保留物件口约”作为附约，以使标的物被追夺时能够获得赔偿，前 者适用于要式移转物及贵重的物品，买受人可请求物价两倍的金额，后者适用于略式移 转物及一般的物品，买受人可请求赔偿所受的损失，由承审员按被追夺那天的价值计 算。最初，这两种口约都要由当事人附加，以后成为交易的习惯，当事人即使未特别附 加时，大法官也作有附约处理在诺成买卖中，对于追夺担保，起初也要由双方另附特 约，否则出卖人可以不负责任。但买受人为了保护自己的利益，当然照例附加。“到公 元1 世纪末，诺成买卖的追夺担保已成惯例，根据买卖契约，出卖人当然负此责任，买 1 周柄罗马法原论北京：商务印书馆，2 0 0 2 ；1 6 7 3 北京科技人学硕十学能论文 受人可提起购买诉，以请求赔偿因标的物被追夺而受的损失。追夺担保不仅适用于买 卖，也适用于一切移转物件和权利的有偿契约，当然由于各种债的关系不同而有所差 异，如对于赠与行为，由于其无偿性质，除赠与人有欺诈外，不负追夺担保责任”。1 1 1 1 瑕疵担保责任的一般理论 所谓出卖人的瑕疵担保责任，是指出卖人交付的标的物存在权利瑕疵或品质瑕疵 时，按照法律规定或约定应当向买受人承担的民事责任。一般分为物的瑕疵担保责任和 权利瑕疵担保责任。瑕疵担保责任在买卖合同中表现得最为典型，因为在买卖合同中， 债权人取得物或权利，是其支付对价的结果，因此不论债务人有无过失，均应使债权人 取得无瑕疵之物或权利，否则有失公平，且不利于交易的安全与稳定。而且另一方面瑕 疵担保责任对物或权利的给付而导致问题的契约乃至法律行为是一个共通的问题，故国 外的立法通例为将权利瑕疵担保规定在买卖合同中，而对其他合同准用之。瑕疵担保责 任历经两千年之久，影响遍及两大法系，始终与一般违约责任和侵权责任在民事损害赔 偿制度中保持三足鼎立的局面。因此，为了更清楚的说明瑕疵担保责任的内涵，笔者在 此将瑕疵担保责任与一般违约责任作一比较，用以说明瑕疵担保责任在整个债法体系中 的地位。 首先应说明的是，德国、日本和中国台湾的民法及其理论，常用债务不履行的概 念，使用违约责任术语的情形不多。准确地说，违约责任只是债务不履行责任的一种类 型，不履行无因管理债务的责任、不返还不当得利的责任和缔约过失责任都属于债务不 履行责任。但在本文中，考虑到我国的专家、学者常用违约责任而鲜有使用债务不履行 责任的称谓，在此笔者缩窄债务不履行责任的外延，在同一含义上使用违约责任和债务 不履行责任。2 瑕疵担保责任作为独立的责任体系，与一般违约责任相比，两者差异在 于：第一，是否履行瑕疵通知义务不同。物的瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要 件，如果买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。传统 意义的违约责任则一般无此要求。第二，所受期限的限制不同。瑕疵担保责任的产生受 到质量异议期间的限制。合同法第1 5 8 条规定：“当事人约定检验期间的，买受入应 当在该期间内将经检验发现的标的物的瑕疵通知出卖人。未约定检验期间的，应当在发 现或者应当发现标的物瑕疵的合理期限内，或者自标的物收到之日起2 年内通知出卖 人。但若有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2 年期间。买受人超过上述期间未 1 周楞罗马法原论北京：商务印书馆，2 0 0 2 * 1 6 9 2 管建远物的瑕疵担保费任的定位与定性中国法学，2 0 0 6 ( 6 ) 4 北京科技大学硕士学位论文 通知出卖人，视为标的物的数量或者质量符合约定，出卖人不承担民事责任”。第三， 一般违约的责任主体既包括出卖人，也包括买受人；瑕疵担保责任的责任主体仅限于出 卖人。第四，构成要件不同。如物的瑕疵担保责任的成立，必须是买受人在质量异议期 间主张买卖物存在瑕疵，逾此期间，买受人主张与否，物的瑕疵担保责任都不成立；违 约责任则无此类要件。 综上，瑕疵担保责任作为一项独立的制度，由于其独特的制度特点，在调整买卖等 合同法律关系中，有其独特的价值所在，所以为了进一步说明瑕疵担保责任的内涵，笔 者将分别来论述物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。 1 1 2 物的瑕疵担保责任 物的瑕疵担保责任一般是指出卖人应担保该物没有减少或灭失其价值的瑕疵，以及 具备其通用的品质或特别设定的品质。 ( 1 ) 物的瑕疵的种类 物之瑕疵担保责任根据其担保的内容不同，划分为价值瑕疵担保责任与品质瑕疵担 保责任。价值瑕疵担保责任，是对物的交换价值无灭失或不减少的担保责任。至于物的 使用价值，民法上称为品质或效用，不在此限。虽在某些情形下灭失或减少效用品质 ( 即使用价值) 同时也灭失减少价值( 交换价值) ，但价值灭失减少未必一定使品质或效甩 灭失减少，如货物外包装破损，未必使货物的效用减损，也就不得视为瑕疵。这也就是 所谓的瑕疵的相对性，因为“缘以人间事物，完美无瑕，事实上并不易求；交易行为。 如欲穷尽吹毛求疵，交易之和谐圆满，不仅不易乞求，甚而有碍交易之迅速安全，故瑕 疵之有无，应以交易通念定之，不以紧扣概念，而务求其琐纽。“ 品质或效用瑕疵担保责任，是指就使用价值而言，物之出卖人应担保其物无灭失或 减少其通常效用或特别约定的用途。这与英美法中的卖方品质担保义务的含义相同。所 谓通常效用，即一般观念上应有的效用。所谓特别约定的效用，指该物在一般交易观念 上未必有此效用，但当事入特别以合同设定其效用。 ( 2 ) 法律效力 物的瑕疵担保责任的效力主要在于：当该标的物存在品质瑕疵时应当承担相应的责 任。依据物品瑕疵的具体情况及当事人就品质瑕疵所作约定的具体内容不同，出卖人承 担的责任方式也不相同。如果合同对出卖人的品质瑕疵担保责任作出了约定且约定不违 反法律的强制性规定，则出卖人应依约定承担责任。在没有约定时，则依标的物品质瑕 1 邱聪智新订债法各论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 ：2 3 4 5 北京科技大学硕十学位论文 疵的程度和买受人购买标的物的目的的不同，买受人可以请求减少价款、修理或者更换 标的物、解除合同，造成其它损失的可以要求损失赔偿。 ( 3 ) 物的瑕疵担保责任性质 关于物之瑕疵担保责任的法律性质，有三种不同的学说： 第一，不可抗力责任说。所谓责任，乃是“义务”之违反。因此，对责任之承担 须有两个前提：一为义务之存在；二为义务之违反。对于物之瑕疵担保责任义务之违反 是否以故意或过失为要件，该说认为只要物之瑕疵的事实存在，且无免责要件即为成 立，无须考虑出卖人之主观状态，因此将之归类为不可抗力责任。 第二，契约基础丧失说。买卖契约当事人缔结契约时，当以某种情况为缔约之基 础，即以该买卖标的物没有瑕疵为基础。若标的物有瑕疵，则当事人所谓之基础已不存 在，于是物之瑕疵担保的问题被归入缔约基础不存在的类型，然后依所谓“契约基础不 存在，或法律行为基础不存在”的理论加以处理。 第三，对价均衡说。该说将物之瑕疵担保问题归于“契约之给付与对待给付之调 整”问题。其理由为：当一个双务契约缔结时，当事人之间给付与对待给付之间的对价 性一定做过权衡，而且通过权衡后，当事人经过合意而确定下来的对价与对待给付之间 的价值，对契约当事人而言是最公平的。买卖当事人双方就具体契约之标的物与价金透 过合意，形成了一个均衡点，如果有本应认为不存在之瑕疵，则均衡点受到破坏，在此 民法的立法者认为应在已被破坏的均衡点外，另找一个均衡点，或至少须给予这样的机 会。此说为台湾民法所采。1 ( 4 ) 物之瑕疵担保责任的成立要件 第一，物的瑕疵在风险移转时仍然存在。 物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵在风险移转于买受人之前业己存在。如果瑕 疵与风险移转后始告出现，则与出卖人无关，出卖人并无瑕疵担保责任可言。如果在合 同订立时，瑕疵虽然己经存在，但在风险移转时已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责 任。但是在合同订立时，出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损 害赔偿。一般来讲，风险的移转以买卖的标的物交付时为准，所以，出卖人应否承担物 之瑕疵担保责任，原则上以物之交付为时间标准，即如果标的物交付时有瑕疵，不管该 瑕疵什么时间存在，出卖人就应当承担物之瑕疵担保责任；反之，如果交付时并没有瑕 疵，也应不管交付前是否曾有瑕疵存在，出卖人均不应承担瑕疵担保责任。 胡江峰出卖人的瑕疵担保责任比较研究山西省政法管理干部学校学报，2 ( 0 2 ( 1 ) 6 北京科技大学硕士学位论文 第二，买受人不知有瑕疵且并无重大过失。 买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。 买受人因重大过失而不知有瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任。因为重大 过失几乎等于故意，对自己之权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护的必要。但 是，对重大过失免责有两点例外，一是出卖入特别保证标的物无瑕疵的，二是出卖人故 意不告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，出卖人也应负瑕疵担保责任。 第三，买受人须在规定的期限内将标的物瑕疵通知出卖人。 买受人发现标的物品质瑕疵后负有在规定期限内通知出卖人的义务。买受人在收到 标的物后应当根据标的物的性质，及时对标的物进行检验，在合理期限内通知出卖人。 关于通知的期限，有约定的则遵守合同约定；没有约定检验期限的，但有标的物质量保 证期的，则按照保证期的规定；没有保证期的，根据具体情况确定合理期限，但最长也 不得超过两年。至于多长期限为合理期限，原则上要根据标的物瑕疵的隐蔽程度的使用 情况具体确定。如果是表面瑕疵，买受人无须通过特别的检验即可发现，因此，买受人 须在收到标的物后的较短时问内履行通知的义务；如果是隐蔽瑕疵，因不能立即发现， 有时要经过一段时间的使用才能发现，所以通知的时间要长一些。 第四，当事人双方未用协议免除或限制物的瑕疵担保责任。 如果当事人如果就担保责任有特别约定，应当依其特别约定。但如果出卖人故意不 告知其瑕疵，而用协议免除或限制瑕疵担保责任的，其特约应属无效。 1 1 3 权利瑕疵担保责任 权利瑕疵担保责任是指出卖人就买卖之标的物对买受人负有任何第三人不能主张任 何权利的一种民事责任。1 ( 1 ) 权利瑕疵的种类 学界多认为权利瑕疵包括权利不存在和权利有缺陷。前者包括债权及其他权利不存 在；有价证券经宣告为无效。后者包括权利之全部或部分属于第三人；权利受第三人权 利的制约。总的说来，大致有以下四种情况：第一，财产权全部或部分属于第三人；第 二，财产权受他项权利的制约；第三，财产权于订约前全部或一部没失；第四，财产权 在法律上欠缺存在的原因。 2 权利瑕疵担保责任的效力 权利瑕疵担保责任的效力在于： 吴志忠论出卖人的权利瑕疵担保责任中南财经政法大学学报，2 0 0 6 ( 3 ) 北京科技大学硕士学位论文 第一，出卖人不能将出卖的全部或部分属于第三人的权利转移于买受人或该买卖之 权利被第三人追夺时，按给付不能处理。全部不能时，买受人享有损害赔偿请求权或解 除契约权；部分不能时，若其它部分之履行于买受人无利益，买受人得拒绝该部分之给 付而请求赔偿损害或解除契约。若移转于买受人的权利受第三人限制，则为给付不完 全，买受人可请求出卖人设法除去该限制或不请求除去该限制而拒付相当之价金，或者 解除契约，或者不解除契约而请求损害赔偿。 第二，在权利存在之担保，买受人得依给付不能之规定，请求损害赔偿或解除契约 而互负返还给付之义务，即恢复到当事人缔约前之状态。 ( 3 ) 法律性质 关于权利瑕疵担保责任的性质，郑玉波先生在其民法债编各论中概括为五种理 论：第一，默示担保契约说。此说认为权利瑕疵担保责任的发生，系由于当事人间默示 的担保契约的结果。然而权利瑕疵担保责任实出于法律之规定而非当事人之意思表示 ( 默示) 。第二，权利供与义务之不履行说。该说认为买卖契约之出卖人有转移权利之义 务，即负有使买受人取得其权利的义务，故担保责任即以此义务的不履行为基础。此乃 德国之通说。第三，瑕疵告知义务之不履行说。出卖人就标的物之瑕疵负有告知义务， 如不履行该义务，即负有瑕疵担保责任，此说为少数学者认同。告知义务既然为义务之 一种，则因该义务之不履行而负有责任须以义务人有故意过失为要件，然担保责任为一 种无过错责任，此说与其不符。第四，维护有偿契约之交易安全说。依此说，瑕疵担保 责任虽规定于买卖之中，然其他有偿契约亦应准用之，因此瑕疵担保责任之根据，当向 有偿契约之特征上求之。即法律为维护有偿契约之等价的均衡，藉以特别保护交易安全 起见，乃设瑕疵担保责任之规定。此为日本学者之通说。第五，保护买受人期待之特殊 责任说。瑕疵担保之问题，不仅买卖契约有之，其他有偿契约亦有之，故此说不足取。 1 ( 4 ) 权利瑕疵担保责任的构成要件 权利瑕疵担保责任的成立要件主要有以下几个方面： 第一，权利瑕疵在买卖合同成立时即存在。出卖人既然负有使买受人取得标的物的 义务，那么，言下之意，这个义务应追溯到订立合同时，在当事人双方订立合同时，出 卖人便应依诚信原则，确保买卖标的物无权利瑕疵，使买受人完全地取得该物，而不被 任何第三人干扰，否则，便要承担权利瑕疵担保责任。在买卖合同订立时有权利瑕疵， 1 郑玉波民法债编各论北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 3 ：2 2 3 北京科技人学硕十学位论文 也即意味着在转移标的物时有受阻的可能，买受人的利益也时刻处于危险境地。如果在 订立合同时标的物没有权利瑕疵，而在合同订立以后才发生瑕疵，出卖人不承担权利瑕 疵担保责任，而是债务不履行或危险负担问题。 第二，买受人在订立合同时不知标的物上存在瑕疵。出卖人对标的物的权利瑕疵担 保责任以买受人不知为条件。买受人在订立时明知或者应当知道第三人对标的物享有所 有权或者部分所有权，明知或者应当知道出卖人对标的物无权处分，明知或者应当知道 第三人对标的物享有担保物权或者用益物权，明知或者应当知道标的物上存在侵犯他人 知识产权的情形，则买受人自己承担不利后果。 第三，卖合同双方当事人必须未特别约定免除或限制权利瑕疵担保责任。权利瑕疵 担保责任与物的瑕疵担保责任一样，并不具有强行性，买卖合同当事人双方可以在合同 中约定限制或免除出卖人权利瑕疵担保责任。如果当事人之间对此作出特别约定，除非 特约无效，应当依照特别约定。 9 北京科技大学硕十学位论文 2 近代民法上的瑕疵担保责任之比较 通过比较立法例的方法进行研究，是法学研究的基本方法，这是本文论述的一个主 要立足点，笔者试图通过比较立法，充分挖掘传统瑕疵担保责任的优点，以求对我国相 关立法完善有所助益。 2 1 德国民法中的瑕疵担保责任 早在德国普通法时期，就对出卖人规定了严格的瑕疵担保责任，并且这一规定也为 1 9 0 0 年民法典所继受。德国民法典是大陆法系国家继承罗马法上的瑕疵担保责任 制度最彻底的，同时该法典也根据变化了的形势，对这一制度进行了发展。德国民法 典在债的关系一章中专门规定了物的瑕疵担保。 法典第4 5 9 条规定：“n 1 物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人 时，无灭失或减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或效用的 减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。( 2 ) 出卖人也应担保物在风险责任转移时，具有 其保证的品质。”第4 6 2 条规定了出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可以请求解约、减 少价金。第4 6 3 条规定了如果买卖缺少当时所保证的品质或出卖人故意不告知该瑕疵， 买受人可以要求赔偿。以上这些都是对物的瑕疵受害人所提供的特殊的救济方式。德国 法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，也根据已经变化了的社会情况而将这一制度作了适 当修改。例如在罗马法时期瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在德国民法典制 定的时代市场经济己有了很大发展，种类物的买卖己成为买卖的主要类型，因此该法典 的第4 8 0 条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任做出了相关规定。 德国民法也较为完整地继承了罗马法的权利瑕疵担保责任制度。德国民法典第 4 3 4 条规定了权利瑕疵担保责任；“出卖人有义务以不负有可以对买受人主张任何权利 的方式，使买受人取得出卖的标的物。”第4 3 5 条规定：“第一，对于在土地薄册中登 记的不存在的权利，在其存在将侵害使买受人取得的权利的，土地或土地权的出卖人有 义务自行负担费用进行注销。第二，出卖已经注册的船舶、建造中的船舶或者船舶抵押 权时，对于己经在船舶登记簿中登记的权利，亦同。”这些规定都完整地表述了出卖人 的权利瑕疵担保义务的内容。1 1 朱岩编译德国新债法条文及官方解释法律出版社，2 0 0 3 ：1 0 8 北京科技入学硕士学位论文 但随着2 0 0 2 年1 月1 日德国债法现代化法的施行，有着1 0 0 年悠久历史的德国 民法典经历了一次自诞生以来最为深刻的变革。由于这次改革是因须在2 0 0 2 年1 月 1 日之前完成转换的1 9 9 9 年欧盟消费品买卖指令而起，因此买卖合同法成了这次 新的买卖合同法不仅取消了种类物和特定物的区别，统一了物的买卖和权利买卖，而且 将瑕疵担保责任与新法总论部分的一般给付障碍法相衔接。不论是在立论基础上还是 在瑕疵的定义上，抑或出卖人承担责任的方式上都较以前有很大的不同。主要表现在： ( 1 ) 立论基础的变化。新法第4 3 3 条第1 款第2 句规定出卖人必须保证交付的买 卖物不存在物的瑕疵和权利瑕疵。与旧法相比，新法原封不动地保留现行法第4 3 3 条第 一款第一句和第二款的内容。但规定了出卖人进一步的义务。这意味着交付不存在瑕疵 的买卖物与交付买卖物并转移买卖物的所有权一样成为了出卖人应恪守的义务，也就是 说，新法扩大了出卖人的履行义务。依据新法，不论是在种类物买卖还是在特定物买卖 中，只要出卖人交付了有瑕疵的买卖物，便违反了给付义务，买受人即拥有向出卖人要 求给付的请求权，出卖人须承担违约责任。这便是所谓的履行主义。1 新法的总论部分还将迟延、给付不能和积极侵害债权统一成违约概念，用一般给付 障碍法加以调整义务的违反恰恰是一般给付障碍法设定的基本构成要件之一。通过在买 卖合i 司法中设定出卖人交付无瑕疵买卖物的履行义务，瑕疵担保责任和一般违约责任在 立论基础上得到了统一。一般给付障碍法的适用得以实现。这便克服了旧法总论和分论 在立论基础上出现分裂的不足，使得德国民法典从般到特殊的体例在债法部分实 现了前后的统一和连贯。 ( 2 ) 物的瑕疵概念的扩展。与旧法相比，新法的一个重要变化就是对物的瑕疵概 念进行了扩展，原来权利瑕疵的定义则得以保留。旧法在第4 5 9 条中规定了物的瑕疵。 但该条并没有明确规定关于瑕疵概念适用客观的或主观的标准。当事人就瑕疵的约定在 该条中只表现为“合同所预定的效用”的行文。该条第二款同时还规定了关于物的瑕疵 担保的第二个连接点“所保证的品质”。在此种特征中，显然不涉及到客观的标准，只 有当事人的约定才具有决定性。 不过，新法并没有按照欧盟消费品买卖指令第2 条第2 款的要求对物的瑕疵进 行描述，而是通过定义“不存在物的瑕疵”来确定物的瑕疵。主要包括以下几点：第 一，单独约定的优先地位。新法第4 3 4 条首先明确了在判断物的瑕疵时出卖人和买受人 之间就买卖物性质进行单独约定的优先地位，即带有主观色彩的约定性质成为衡量不存 何乐心物的瑕疵担保责任制度的改革趋向及我国的立法完善法学论坛，2 0 0 2 ( 6 ) 北京科技大学硕士学位论文 在物的瑕疵的首要考虑因素。仅当双方没有就买卖物的性质进行约定时，体现了对双方 当事人意思的充分尊重。第二，公开表示对于买受人期待的影响。新法第4 3 4 条第1 款 第2 项的第2 句规定：买受人可以期待的性质也包括买受人根据出卖人、制造人及其辅 助人特别是在广告或在对买卖物特定性质的标示中公开表示可以期待买卖物具有的性 质。第三，装配时的瑕疵。新法第4 3 4 条第2 款规定：“出卖人或其履行辅助人非正确 地进行所约定的装配的，也存在物的瑕疵。需要装配的物的装配指示具有瑕疵的，亦存 在物的瑕疵，但买受人自己正确装配该物的除外”。1 第四，以另一件物品履行交付或 交付数量过少。新法第4 3 4 条第3 款规定：“出卖人以另一件物品履行交付或交付的数 量过少的，等同于物的瑕疵。” ( 3 ) 取消物的买卖和权利买卖的区别。新法包含了专为物的买卖设置的条款，对 于物的买卖的规定同样适用于权利或其它标的的买卖。这就意味着即新法取消了物的买 卖和权利买卖的区别。将物的买卖与权利买卖同样对待是取消依旧法第4 3 7 条权利出卖 人对权利的存在承担无过错责任的必然结果。2 2 2 法国民法中的瑕疵担保责任 法国民法继承了罗马法上的瑕疵担保制度。法国民法典将对其出卖物的担保义 务作为出卖人的主要义务加以规定。该法典第1 6 2 5 条规定：“出卖人应当向买受人提 供的担保，目的有二：一是保证买受人对买卖标的物的安全占有，二是保证卖出物无隐 蔽的瑕疵或者可据以解除合同的瑕疵。”关于标的物被追夺情况下的担保，该法典第 1 6 2 6 条规定：“即使在买卖当时没有关于担保的任何约定，出卖人亦当然对买受人负 有义务，担保其卖出物不会全部或一部受到追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时 未予申明的有关该物的负担。”关于对卖出物瑕疵的担保，该法典第1 6 4 1 条规定： “因卖出物带有隐蔽的瑕疵，致使其不能做通常之用，或者使其通常之效用减少，并且 如买受人事先知此情形，即可能不会买受该物或仅在降低价格始予买受时，出卖人负担 保责任。” 相比较而言，法国民法中的物的瑕疵担保责任与其他大陆法系国家基本没有区别， 而权利瑕疵担保责任与其他大陆法系国家的规定却有较大的差别。依罗马法，出卖人的 责任，在其物经第三人胜诉，由买受人取去或夺去所有权时，始发生追夺担保。买受人 受占有移转之物权，出卖人须为所有权移转行为，然没有使其取得完全权利之义务，仅 1 朱岩德国新债法条文及官方解释北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 9 4 2 李芬，德国新买卖合同法中的瑕疵担保责任制度评析德国研究，2 0 0 9c 3 ) 1 2 北京科技大学硕士学位论文 仅就未能使取得的部分之损害负担保责任。此原则大体为德、法两国民法所继受，向称 追夺担保。德国古法亦无履行义务，惟有担保义务。因罗马法的继受，使罗马法上的追 夺担保责任，经意大利加强为防御义务，而移入德国，遂成为德国法中的使取得权利之 义务。出卖人将其所移转于买受人之占有，对于第- - h 2 _ 攻击有防御义务，由此发展成 为德国法之使取得权利之义务，即权利供与义务。物之出卖人有使买受人取得该物所有 权之义务，权利之出卖人有使买受人取得其权利之义务。因此，出卖人不独就一定状态 负有担保责任，而并负有使标的权利为完全自由，标的物上不得有任何权利负担的履行 义务。即买受人可以请求出卖人使其取得权利或除去其权利上之负担。而法国民法却没 有建立像德国法上的出卖人的权利供与义务，仅规定出卖人有防止被第三人主张权利之 义务。出卖人承担瑕疵担保义务的必要条件就是买受人所占有的标的物被第三人主张权 利，否则出卖人不负担保责任。此外，法国法上关于种类物是否适用瑕疵担保责任并无 激烈的争论。对于种类物，可以选择适用违约责任与瑕疵担保贵任。对于数量之短少和 欠缺保证之品质，法国法认为属于违约，它可以说是法国制度的最大特色1 2 3 我国台湾地区民法中的瑕疵担保责任 由于历史的原因，我国台湾地区的法制思想、法学理论和司法实践受大陆法系尤其 是德国民法的深远影响。有关瑕疵担保责任的内容主要是采纳了德国民法典成功的立法 经验。与德国法相比，台湾地区民法中有关权利瑕疵担保责任的条文更加简明。如第 3 4 9 条规定，出卖人应担保第三人就买卖的标的物，对于买受人不得主张任何权利。第 3 5 0 条规定，债权或其他权利的出卖人应担保其权利确系存在。有价证券的出卖人并应 担保其证券未因公示催告而宣告无效。对于权利瑕疵担保责任的构成要件，台湾民法第 3 5 1 条做出了与德国法相同的规定，即买受人于合同成立时，知道有权利瑕疵者，出卖 人不负担保责任。但合同另有订立者，不在此限。值得一提的是，关于出卖他人之物的 情形，台湾司法界曾主张出卖他人之物的买卖合同属于效力未定。对此引发极大争论， 目前己基本达成共识：出卖他h 2 _ 物的买卖合同有效，买受人可依权利瑕疵担保责任保 护其期待利益。 台湾民法对于物的瑕疵担保责任作出了与德国法大体相同的规定。其民法的第3 5 4 条至3 5 8 条规定了物之瑕疵担保的成立要件。第3 5 9 条和第3 6 0 条则规定了买受人有解 黎国粱论出卖人的权利瑕疵担保责任安康师专学报，2 0 0 5 ( 2 ) 北京科技大学硕士学位论文 除契约、减少价金以及在缺少出卖人所保证之品质或出卖人故意不告知物之瑕疵时请求 损害赔偿的权利。- 2 4 英美法系国家对瑕疵履行的规定 英美法系国家对瑕疵履行的处理方式不同于大陆法系国家，因其属于判例法国家， 在处理瑕疵担保责任和不适当履行的关系方面，更注重简便实用，英美法国家从保护买 受人利益出发，规定出卖人对其出售的标的物负有明示和默示的担保义务，同时规定当 出卖人交付有瑕疵的标的物而违反瑕疵担保义务时构成违约，买受人享有获得各种违约 救济的权利。上述出卖人的担保义务在1 8 9 3 年英国货物买卖法以及1 9 0 6 年的美国 统一货物买卖法均有规定，但美国承认受害方基于违反担保也有解除合同之权利。 2 4 1 英国货物买卖法对瑕疵担保责任的规定 英国在初始的货物买卖中适用“买者当心”的格言，如果卖主无明示担保，且不构 成欺诈，则卖主对于标的物瑕疵不承担责任，这是适用于简单商品生产的法律原则。 在现代，由于商品结构的复杂化和买卖形式的多样化，对商品质量的保证，不得不 愈来愈依赖制造商和销售商的诚实信用和判断技能，为了保护消费者的利益，“买者当 心”受到越来越严格的限制，1 8 9 3 年英国货物买卖法第1 4 条第二款规定：如买受 人已以明示或默示的方式把他所要购买货物的目的告诉出卖人，并表示了他在对出卖人 的能力和判断力的信任下产生了一个默示条款，即该货物应合理的符合于此目的，1 9 7 9 年英国货物买卖法第1 2 条规定，卖方的重要义务之一是必须做出默示担保，在缔 约时向买方保证该货物上没有设定任何其他的权利负担和限制，保证第三方对该项货物 不能提出任何权利和要求，这种保证必须延续到该项货物的所有权转移给买方“平静” 地占有后及其未来，如果卖方向买方充分披露了该项货物上设立的其他权利负担和限 制，买方仍然同意在这种条件下购买该货物，则卖方对此不承担责任，该法的第1 3 条 规定，卖方必须遵守默示条款，所交付的货物必须与契约上的说明完全吻合，如果货物 有缺陷，只要在说明书上作了说明，买方就有权拒收。1 9 7 9 年的英国货物买卖法 使现代英国的货物买卖有了明确的依据。但是经济动态的变化，又引起了英国买卖法领 域的最新发展，英国1 9 9 4 年货物销售和提供法对1 9 7 9 年的货物买卖法作了重 大修改，“适于商销的品质”的默示条款为“令人满意的品质”的默示条款所取代，增 加了保护消费者的有效制度。 1 王泽鉴，民法学说与判例研究北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ：1 2 8 1 4 北京科技大学硕士学位论文 2 4 2 美国统一商法典对瑕疵担保责任的规定 美国法以英国法为出发点，初始亦适用“买者当心”的格言。1 9 世纪下半叶开始， 随着商品交易的发展，更强调对买方利益的保护和卖方的社会责任，同时产品越来越技 术化，瑕疵难以识别，美国的买卖法发生了一定的变化，“买者当心”原则逐步为默示 担保理论取代，1 9 0 6 年颁布的美国统一买卖法承认卖主的默示担保义务，在1 9 5 2 年公布的统一商法典，第二篇专门对买卖作了规定，确立了适应商人活动、保证商 人与消费者在更加公平基础上进行交易的新规则，卖方对产品作出的保证即是担保义 务，包括有明示担保、默示担保。 明示担保，是指基于当事人意思表示而产生的，产品提供者对产品的质量特性的一 种明白无误、毫不含糊的声明或陈述，其判断标准是衡量卖方的承诺、说明或保证是否 构成交易的基础。明示担保常见于产品说明、广告和样品中，其