（民商法学专业论文）离婚救济制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 离婚救济，是指对因离婚而造成损害的婚姻当事人一方所提供的各种法律救 济方式或方法的总称。 离婚救济制度是离婚制度的重要组成部分，这个制度的目的在于保障离婚自 由的同时要实现保护弱者利益的社会公平正义。所以，离婚救济制度的设立与完 善能够切实维护婚姻家庭的稳定，从而保障整个社会的和谐发展。 本文共分为三章：第一章离婚救济制度概述。分别从离婚救济的界定、基础、 架构进行阐述。第二章国内外离婚救济制度的比较借鉴。对大陆法系、英美法系 主要国家和我国香港、澳门及台湾的离婚救济制度立法进行介绍以及对于上述国 内外立法进行比较借鉴。第三章我国离婚救济制度的反思。针对我国离婚救济制 度的立法现状和存在的不足进行剖析，提出了完善我国离婚救济制度的对策。 关键词：离婚救济制度；离婚经济帮助；离婚损害赔偿；离婚经济补偿 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ed i v o r c er e l i e f r e f e r st od a m a g ec a u s e db yd i v o r c eo ft h em a r r i a g ep a r t yt oo f f e r a v a r i e t yo fl e g a lr e m e d i e so rm e t h o d sc o l l e c t i v e l y a sa ni m p o r t a n tp a r to ft h ed i v o r c es y s t e m ，t h ea i mo ft h es y s t e mi st os a f eg u a r d t h ef r e e d o mo fd i v o r c ea n dp r o t e c tt h ew e a ki no r d e rt oa c h i e v et h ei n t e r e s t so fs o c i a l e q u i t ya n dj u s t i c e t h e r e f o r e ，e s t a b l i s h i n ga n dp e r f e c t i n gt h ed i v o r c er e l i e fs y s t e mc a n p r a c t i c a l l ym a i n t a i nt h es t a b i l i t yo fm a r r i a g ea n df a m i l i e ss ot h a tt h ew h o l es o c i e t yw i l l d e v e l o pi nah a r m o n yw a y t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ：t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h eo u t l i n eo f t h ed i v o r c er e l i e fs y s t e m d e m o n s t r a t i n gt h ed e f i n i t i o n ，b a s i sa n di t ss t r u c t u r e t h e s e c o n dc h a p t e rm a i n l yc a m p a r i n ga n dd r a w i n gl e s s o nf r o mt h el e g i s l a t i o no fd i v o r c e r e l i e f s y s t e m i n f o r e i g n c o u n t r i e sa n do n rc o u n t r y i n t r o d u c i n ga n d c o m p a r i n g c o n t i n e n t a ll a wa n dc o u n t r i e si nt h eg e n e a l o g yo fa n g l o a m e r i c a nl a w ，a n dc h i n a s h o n g k o n g m a c a ua n dt a i w a n sd i v o r c er e l i e fs y s t e mi n t r o d u c e dl e g i s l a t i o n ，a sw e l la s d o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a ll e g i s l a t i o nf o rt h ec o m p a r i s o no ft h ea b o v e - m e n t i o n e d r e f e r e n c e t h et l l 砷c h a p t e rm a i n l yr e v i e w st h ed i v o r c er e l i e fs y s t e mi nc h i n a ，a n a l y s e t h ef l a w si no u rl e g i s l a t i o no fd i v o r c er e l i e fs y s t e mi np r e s e n tc o n d i t i o ni no u rc o u n t r y a n d p r o p o s e sm e a n s t om a k ei tp e r f e c t k e y w o r d s ：d i v o r c er e l i e fs y s t e m ：d i v o r c ee c o n o m i ca i d ：d i v o r c ed a m a g e c o m p e n s a t i o n ：d i v o r c ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o n 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨垄堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 承誓乘 签字日期：砷年5 月弓1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：张靛痕 导师签名：多苏圳 签字日期：鲫年5 月3 i e l 签字日期：加7 年5 月3 l e t 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 当今中国，随着离婚自由原则得到确认，离婚从有责主义到破绽主义的发展， 离婚带来很多社会问题，尤其是离婚救济问题。如何防止离婚带来的负面影响， 引起很多学者的重视。在实践中消除离婚对当事人对社会和对国家产生的不利影 响，更好地建设社会主义和谐社会，就要对离婚救济制度从理论上加以完善，以 便于实践中更好地解决由离婚引发的一系列问题，更好地保护当事人的合法权益。 一、本选题研究的理论意义和现实意义 ( 一) 本选题具有理论意义 从理论角度看，对离婚救济制度的研究有利于我国离婚制度的总体完善。新 中国自1 9 5 0 年婚姻法开始，离婚制度对民众的生活、婚姻观念的变化产生了 重大的影响。但是我国的婚姻家庭法学研究现状还是不尽如人意，尤其是离婚救 济制度仍存在许多问题需要我们去探寻。要实现维护婚姻家庭的正常秩序，实现 社会和谐发展的目标，如何将离婚救济的理念实质性地体现在我国的离婚制度和 保护弱势群体利益中，制定出一套实质平等，周密严谨，操作性强的离婚救济机 制仍然是我们所面临的重大课题。因此，离婚救济制度的合理构建及其完善，是 离婚制度乃至我国婚姻法发展和完善的一个重要环节。 ( 二) 本选题具有现实意义 从实践角度来看，对离婚救济制度的研究对我国婚姻法的司法实践，有 着重要的意义。在实践中，妇女处于弱势方，一旦离婚，在精神和物质方面受 到较大的伤害，如果救济不到位，她们的权益就得不到保护，法律关注弱者的宗 旨就不可能实现。因此，要实现维护社会正义，使身处弱势一方的利益得到有效 救济，就必须详细研究并梳理我国离婚救济制度的相关规定。并对离婚救济制度 有争议的部分找到解决办法，有缺失的部分进行补充完善，从而为法官审理离婚 案件提供借鉴。最终在司法实践中，做到最大限度地保护婚姻当事人的权益。 黑龙江大学硕士学位论文 二、国内同类课题研究现状 从国内同类课题研究现状来看，在法学界，从法律角度研究离婚救济制度已 经初具成效。为了完善离婚救济制度，已经有一部分学者对离婚救济制度相关理 论和实践应用有所关注，纷纷撰文发表自己的见解，对离婚救济制度从不同的视 角进行论证。 研究离婚救济制度的专著只有一部即李俊的离婚救济制度研究。 关于离婚救济制度的学术论文很多，大多都是从单项救济制度方面研究，但 也相对比较丰富。比较著名的有：夏吟兰老师的离婚救济制度之实证研究、 离婚经济帮助之比较研究、 民法亲属编离婚制度之探讨、离婚衡平机 制研究、离婚妇女权益保障比较法研究；王歌雅老师的离婚损害赔偿的 伦理内涵与制度完善、关于离婚损害赔偿制度的若干思考；陈苇的建立 我国离婚损害赔偿制度研究、离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨；高留 志的家务劳动补偿制度的立法完善；曹刚的论中国现有离婚救济制度之缺 陷及其完善；薛宁兰的我国离婚损害赔偿制度的完善；王旭霞的离婚救 济制度之探讨；李瑛的我国离婚救济制度的现状与不足；查名祥的我国 离婚救济制度若干问题分析等等。作为婚姻法领域的前辈，他们在这方面的深 入研究为离婚救济制度的整体构建打下了一定的基础。 在关于婚姻法理论的研究中涉及离婚救济制度研究的专著十分丰富。如巫昌 祯的婚姻家庭法新论；夏吟兰老师的美国现代婚姻家庭制度；夏吟兰、 蒋月、薛宁兰的 2 1 世纪婚姻家庭新规制；蒋月的夫妻的权利与义务；李 银河、马忆南的婚姻法修改论争；王歌雅的中国现代婚姻家庭立法研究； 陈苇的婚姻家庭法立法研究；叶英萍的婚姻法学新探等。但通常在离婚 的法律效果的研究中对离婚救济制度有所探讨。 另外，还有我国台湾地区关于离婚制度的一些相关研究中也有关于离婚救济 制度的内容，如林秀雄的婚姻家庭法之研究、夫妻财产制之研究，史尚宽的 亲属法论等。 绪论 三、与本论文有关的文献综述 陈苇老师在建立我国离婚损害赔偿制度研究中，“从建立离婚损害赔偿制 度的依据出发，分析离婚损害赔偿制度的功能和目的，对国外离婚损害赔偿制度 的立法状况进行介绍并比较评析，最后提出建立离婚损害赔偿制度的立法构 想。 陈苇老师在1 9 9 8 年就提出在我国婚姻法中应该设立离婚损害赔偿制 度，可以说对2 0 0 1 年婚姻法的修改和完善具有很大的意义。 夏吟兰老师在离婚救济制度之实证研究中，“根据2 0 0 1 年4 月到2 0 0 2 年 1 2 月这段时间对北京、厦门、哈尔滨三个城市有关婚姻法执行情况的调查结果得 出结论：作为离婚救济制度目前在司法实践中未能得到有效适用，特别是离婚经 济补偿制度和离婚损害赔偿制度适用者寥寥无几；离婚经济帮助制度也存在着适 用条件苛刻，受助范围小，住房帮助的规定难以落到实处，金钱帮助数额偏低， 经济帮助实际不到位等问题，需要从制度层面进行反思，考虑制度性重构。指出 这些立法缺陷和不足应得到及时的补充和完善，为离婚过程中权利受到损害或经 济遇到困难的一方给予充分的救济。”圆夏吟兰老师从实证的角度对离婚救济 制度存在的不足进行分析，并提出完善离婚救济制度的对策。 王歌雅老师在离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善中， “先从伦理学的 视角来探寻离婚损害赔偿制度的价值内涵，为该制度的进一步完善找寻理论基础。 内容包括婚姻自由是离婚损害赔偿制度的道德基础；男女平等是离婚损害赔偿制 度的道德价值；夫妻诚信是离婚损害赔偿制度的道德要求；人格尊严是离婚损害 赔偿制度的道德宗旨；公平公正是离婚损害赔偿制度的道德目的。然后对完善离 婚损害赔偿制度提出建议：扩大离婚损害赔偿的适用范围；明确离婚损害赔偿的 赔偿标准。 王歌雅老师提出了离婚损害赔偿的伦理内涵，为我们正确理解并合 理运用离婚损害赔偿奠定了坚实的基础。 m 陈苇建立我国离婚损害赔偿制度研究i j 】现代法学，1 9 9 8 ，6 ) o 夏吟兰离婚救济制度之实证研究【j 】政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 3 ，2 1 ( 6 ) 王歌雅离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善【j 】北方论坛，2 0 0 5 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 叶英萍在婚姻法学新探中，“首先，对离婚救济措施进行概述。对离婚救 济措施的含义做了界定，指出离婚救济措施具有主体的特殊性、事由的特定性、 功能的补偿性、精神上的安慰性以及方法的法定性等特点。对离婚救济制度的基 础从学理基础、婚姻法依据和伦理基础三个方面进行了详细的解读。其次，对外 国离婚救济措施和我国离婚救济措施进行介绍。最后，分析我国离婚救济措施的 缺陷，并且提出完善对策和建议。 叶英萍对离婚救济措施的含义、特征以及 基础作了阐述，为离婚救济制度找到了理论支撑。 李俊在他的专著离婚救济制度研究中，“运用法律解释的方法、比较研究 的方法以及历史分析的方法对离婚救济制度进行了系统的研究。该书分为六章。 第一章离婚救济制度基本理论阐释，第二章离婚救济制度的历史沿革，第三 章大陆法系主要国家之离婚救济制度，第四章英美法系主要国家之离婚救济制度， 第五章外国现代离婚救济制度之评析，第六章我国离婚救济制度之发展及其完 整，国 口0 这些文献以及研究成果对本论文的形成和发展无疑具有极大的启示作用，对 于我写作本论文必不可少。对文献资料的全面占有，为我论文的研究提供了丰富 的理论参考，使我得以站在前辈的肩膀上，完成自己的论文写作。本文旨在通过 对离婚救济制度的现实意义和法理基础探讨，全面系统分析离婚救济制度的界定、 基础等内容，结合实际对完善我国离婚救济制度提出立法建议。 四、本论文的综述 “离婚救济制度作为离婚立法中的一项重要制度，它有着深厚的法理学基础 和婚姻法依据，同时还具有人类道德的依据。 “2 0 0 1 年我国婚姻法的修订，设立了离婚损害赔偿制度、家务劳动补偿 。叶英萍婚姻法学新探【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第4 0 8 - - 4 2 0 页 。李俊离婚救济制度研究f m ，法律出版社，2 0 0 8 年第l 页 o 叶英萍婚姻法学新探t m 法律出版社，2 0 0 4 年第4 0 7 页 绪论 制度，进一步完善了离婚经济帮助制度，建立起较为完整的离婚救济制度。 回离 婚救济制度体现了公平正义的理念，强化了对弱势群体的保护，化解了因离婚产 生的社会潜在矛盾，适应了社会和谐的发展方向。 本文从离婚救济制度的界定、基础等基本理论问题入手，在此基础上进一步 考察、分析了国外两大法系主要国家以及我国香港、澳门及台湾地区的离婚救济 制度的立法，从中获得有益的借鉴。最后落脚我国实际，介绍我国离婚救济制度 的现状的基础上，审视离婚救济制度存在的不足的同时，对此进一步有针对性地 提出完善对策，最终实现法律的公平正义和婚姻家庭的和谐。 夏吟兰离婚妇女权益保障比较法研究【j 】法学杂志2 0 0 3 ，( 5 ) 黑龙江大学硕士学位论文 第一章 第一节 离婚救济制度概述 离婚救济制度的界定 一、离婚救济制度的含义 “离婚救济，是指对因离婚而造成伤害、危害或损害的婚姻当事人一方所提 供的各种法律救济方式或方法的总称。”离婚救济是在婚姻家庭法中的权利救 济。 “离婚救济制度，则指为消除离婚过程中存在婚姻关系当事人之权利缺损状 态而依法可以采行的全部补偿性、救助性措施的总和。在我国现行婚姻法中， 离婚经济帮助、离婚损害赔偿和离婚经济补偿这三种具体制度均属于离婚救济制 度的范畴。”圆 二、离婚救济制度的特征 离婚救济制度作为离婚制度的重要组成部分，它的特征有以下几个： ( 一) 类型的特定性 “依据我国现行婚姻法的规定，当事人不可以提起法律中尚未设置的救 济补偿请求，从而使离婚救济制度在类型上体现出法定性的特征。其原因在于， 离婚救济制度的存在固然是对婚姻关系当事人权利提供的一种保护，同时更是对 社会整体的婚姻家庭秩序提供的一种保护，如果允许以当事人的意志而任意创设 所谓的救济，那社会的婚姻家庭机制可能因此而失衡，并产生更多更大的权利冲 突，这就与设置离婚救济制度的初衷相背离了。 一般认为，我国的离婚救济 制度包括三种类型：离婚经济帮助、离婚损害赔偿和离婚经济补偿。例如，婚姻 法第4 0 条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一 。曹刚论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善【j 】中山大学学报论丛，2 0 0 5 年，2 5 ( 1 ) o 李俊离婚救济制度研究【m 】，法律出版社，2 0 0 8 年第l 页 李俊离婚救济制度研究【m j ，法律出版社，2 0 0 8 年第1 6 页 第一章离婚救济制度概述 方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另 一方请求补偿。这是我国婚姻法上规定的离婚经济补偿的类型。婚姻法 第4 2 条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予 适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这是我国婚 姻法上规定的离婚经济帮助的类型。婚姻法第4 6 条规定：“有下列情形之一， 导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：( 1 ) 重婚的；( 2 ) 有配偶者与他人同居 的；( 3 ) 实施家庭暴力的；( 4 ) 虐待、遗弃家庭成员的。这是我国婚姻法上 规定的离婚损害赔偿的类型。 ( 二) 事由的特定性 依我国婚姻法的规定，“只有符合法律明文规定的事由，方可取得离婚救 济，当事人不得对法定事由以外的情形请求法律救济。离婚救济措施的特定性， 一方面是因为法律明文规定了界限和范围，即范围是特定的，另一方面是因为这 些事由是发生在婚姻关系中的，即性质是特定的。”法定的事由通常有：婚姻 法第4 0 条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一 方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的。婚姻法第 4 2 条规定：“离婚时一方生活困难。婚姻法第4 6 条规定：“因重婚，有配偶 者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员导致离婚等情形。 离婚救 济制度是对婚姻家庭秩序提供的一种保护。为了避免权利冲突，就要对提起离婚 救济的事由做出较为严格的限制。 ( 三) 经济的补偿性 “离婚救济制度就是为消除离婚过程中存在着的婚姻关系当事人之权利缺损 状态而依法采行的全部补偿性、救助性措施的总和。这些措施的采取体现的是对 有损害即有救济这一理念的贯彻，其目的就是使受损害的权利得以恢复或取得补 倦，圆 r i 譬0 离婚时，离婚救济制度能够使婚姻当事人中一方的损失得到补偿。因为重婚、 o 叶英萍婚姻法学新探【m 1 法律出版社，2 0 0 4 年第4 0 5 页 。李俊离婚救济制度研究【m 】，法律出版社2 0 0 8 年第3 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 家庭暴力、虐待、遗弃等行为造成了肉体和精神痛苦的，则可以通过离婚损害赔 偿来弥补损失；根据婚姻法第4 2 条规定：“离婚时生活困难，可以要求对方 给予适当的经济帮助。 根据婚姻法第4 0 条规定：“夫妻书面约定婚姻关系 存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作 等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。总之，离婚救济制度的重 要功能之一就是弥补损害或损失。 第二节离婚救济制度的基础 “离婚救济制度，作为婚姻法中的一项重要制度，具有深厚的法理学基 础和婚姻法依据，同时它还具有道德依据。”回 一、婚姻法基础 “夫妻身份权是法律确认的公民的基本身份权。依照法律程序缔结婚姻后， 男女双方之间就具备了夫妻身份，就形成了夫妻间的权利和义务。婚姻当事人一 方婚姻权利的实现，是以另一方履行婚姻义务为条件的。如果一方不履行婚姻义 务或不完全履行婚姻义务，则必然妨碍另一方婚姻权利的行使和实现。婚姻当事 人一方的婚姻权利受到侵害，造成离婚，自然要得到法律的救济。从有关国家离 婚救济制度的规定来看，可以请求法律救济的都是婚姻权利或基于婚姻权利而产 生的道义要求和该权利的延伸。因此，婚姻法关于夫妻权利义务关系的规定，为 离婚救济制度奠定了实质性基础和实体法依据。 圆 二、伦理基础 婚姻关系既是法律关系，也是一种伦理道德关系。因为婚姻不仅仅是婚姻当 事人意思自主的产物，也是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着维系社会 伦理秩序的功能，具有很强的伦理性。“婚姻是男女双方以永久共同生活为目的 叶英萍婚姻法学新探【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第4 0 7 页 。叶英萍婚姻法学新探【m 1 法律出版社，2 0 0 4 年第4 0 8 页 第一罩离婚救济制度概述 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i 形成的人身上和财产上的权利和义务关系，婚姻的伦理本质决定了婚姻负载了权 利、义务和责任等社会内容。婚姻关系的伦理性特征，对婚姻双方的道德要求则 更多，即使双方离了婚，基于道义，婚姻当事人一方还应给另一方一定的帮助和 援助，有过错的一方还应为自己的不道德行为付出代价。婚姻伦理道德的公平要 求，为伦理性色彩浓厚的婚姻法，在确立离婚救济制度提供了道德上的支持和 要求。 第三节离婚救济制度的架构 一、离婚救济制度的内涵 我国2 0 0 1 年婚姻法修改后，有学者指出：“离婚救济制度是法律为离婚 过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，也是为离婚时处于弱势一方提 供的法律救助手段，离婚救济作为一个新的理念和一项较为完整的制度体系是 2 0 0 1 年婚姻法修订时的重点与亮点。一“就我国现行婚姻法的规定而 言，我国现有的离婚救济制度主要由三个部分组成：一是经济帮助制度；二是离 婚损害赔偿制度；三是家务劳动补偿制度。” 上述法律规定，既表明了法律对离 婚救济制度的规制，也承载了婚姻伦理对离婚救济的承认观念。 ( 一) 离婚经济帮助制度 “离婚经济帮助制度，是指夫妻离婚时，对离婚后陷于生活困难或生活水平 明显下降的一方所给予的财产帮助。” “离婚经济帮助是一项在我国婚姻法 中早已得到确认的制度，该制度充分体现出对离婚时处于弱势方配偶合法权益的 保护。它不仅是一项对离婚时弱势方配偶提供经济保障的有效措施，也从一定程 度上打消其基于经济因素而不愿或不敢离婚的顾虑，从而更好地保障了离婚自由 。叶英萍婚姻法学新探f m 】法律出版社，2 0 0 4 年，第4 0 8 - - 4 0 9 页， 。夏吟兰离婚救济制度之实证研究【j 】政法论坛( 中国政法大学学报) 2 0 0 3 ，2 1 ( 6 ) 曹刚论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善【j 】中山大学学报论丛2 0 0 5 ，( 1 ) o 王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究【m 】黑龙江：黑龙江人民出版社，2 0 0 4 第3 9 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 的实现。”同时，“离婚经济帮助将离婚后一方生活困难的义务和责任交由另一 方承担，减轻了国家和社会之负担，间接地以私法之手段解决了公法之需要。 圆 因此，该制度是离婚救济制度的一个有机组成部分。 ( - - ) 离婚损害赔偿制度 “离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关 系破裂，离婚时对无过错配偶所受到的损害，过错配偶应承担的民事责任。 离 婚损害赔偿的确立，填补了我国婚姻法的空白，为离婚救济增添了新途径， 对我国的司法实践有着极其重要的意义。“离婚损害赔偿是对离婚阶段夫妻间表现 得最为激烈之权利冲突所提供的一种解决途径，并始终坚持着保护离婚时弱势方 配偶权利的根本准则，故属于离婚救济制度的重要组成部分之一。 ( 三) 离婚经济补偿制度 “离婚经济补偿制度，是指在婚姻关系存续期间，一方在抚养子女、赡养老 人等方面付出较多，在离婚时另一方应从其个人财产中给予补偿。” 2 0 0 1 年 婚姻法修正案第4 0 条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归 各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离 婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”是法律对家务劳动价值予 以肯定的表现。“离婚经济补偿制度的设立既体现了对家务劳动价值的承认和对配 偶一方工作及事业发展提供协助的肯定，也可以使因分别财产制的实行而可能导 致的夫妻财产利益失衡状态得到一定程度的调整平复。” 离婚经济补偿制度为 法律寻求个人权利与社会之间的平衡找到了一个契合点。 o 汪晓宁离婚救济法律问题研翘d 1 西南大学硕士学位论文2 0 0 8 年5 月第3 页 o 夏吟兰离婚经济帮助之比较研究lj 】载夏吟兰，龙翼飞主编和谐社会中婚姻家庭关系的法律重构一纪 念婚姻法修订五周年中国政法大学出版社，2 0 0 7 第2 9 7 页 陈苇离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨【j 】法商研究2 0 0 2 ，( 2 ) o 李俊离婚救济制度研究【m 】，法律出版社，2 0 0 8 年第1 9 页 王旭霞离婚救济制度研究之探讨【j 】甘肃政法学院学报，2 0 0 3 ，( 7 1 ) 李俊离婚救济制度研究i m ，法律出版社，2 0 0 8 年，第j 7 1 8 页 第一章离婚救济制度概述 j tz i i i i i i i i i 皇i i i i i i i 宣i i 宣i i i i i i i i i i 二、离婚救济制度的意义 我国法学理论界和司法实务界都认为，离婚救济制度是最具道德价值的制度， 是立法的一个创举。其意义如下： ( 一) 有利于我国离婚制度的总体完善 离婚制度作为婚姻法中的重中之重，实用性最强，社会争议也最多。合 理的离婚制度，不仅有利于婚姻当事人的利益，而且也促进社会的和谐发展。“离 婚作为现代社会普遍存在的现象，在离婚制度设计上必须力求在保障离婚自由的 同时，必须采取必要的救济手段，尽量避免和减少离婚本身对当事人各方乃至社 会秩序带来的不利影响。离婚救济制度的存在可以为这一目标的实现提供较为充 分的制度性保障，因为该制度不仅立足于离婚阶段个人权益的维护，而且还兼顾 社会公平。因此，可以说离婚救济制度的完善是现阶段改革离婚立法以期于在离 婚中更好地实现法律公平价值的需要。 所以，离婚救济制度有利于我国离婚 制度的总体完善。 ( 二) 有利于维护离婚当事人的合法权益 我国婚姻法为了保护婚姻中当事人双方的合法权益而制定了离婚经济帮 助、离婚损害赔偿、离婚经济补偿等离婚救济制度。这三项制度从不同角度，针 对不同救济对象或法定情形，给予当事人以法律保护。它们的立法目的是相似的， 主要为免除因离婚造成离婚当事人权利和利益上的损失，保障他们的权益。“在实 行无过错离婚主义同时，法律对于在婚姻中由于另一方的过错而受到伤害或因离 婚而遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方给予相应的救济，以平衡 其利益，抚慰其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定带来的 负面影响。”圆因此，可以说离婚救济制度有利于保护离婚当事人的合法权益。 ( 三) 有利于对离婚自由提供重要保障 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，是我国婚姻法的重要原则。离婚自 。李俊离婚救济制度研究【m 】法律出版社，2 0 0 8 年第l 一2 页 。夏吟兰离婚衡平机制研究【j 】中华女子学院学报，2 0 0 4 ，( 1 0 ) 黑龙江大学硕士学位论文 由已经成为现代各国离婚发展的一种趋向，它标志着人类社会的进步和法律的人 性化。“但离婚自由的真正实现却不能只停留在我国婚姻立法对它加以宣示性承 认的基础上，具体制度上保障同样是必不可少的。离婚，不仅使配偶间的人身和 财产关系归于消灭，而且也必将使经济处于劣势的一方陷入离婚所引发的失落和 两难境地。只要离婚救济制度本身存在并设计合理，就可以在一定程度上消除婚 姻关系当事人受限于经济条件而无法表达其离婚愿望的顾虑，从而为其离婚自由 的实现提供直接的制度保障。” “保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是婚姻关系的本质要求。离婚 救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的平衡， 而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间架起了法律的桥梁。 圆离婚救济制度在对离婚过程中所受损害权利提供救助的同时，也可以消除婚姻关 系中经济地位较低一方的顾虑。因此，离婚救济制度的存在和发展有利于对离婚 自由提供重要保障。 本章小结 本章简要地对离婚救济制度进行了概述。包括离婚救济制度的界定、离婚救 济制度的基础和离婚救济制度的架构三个方面的内容。在离婚救济制度的界定这 一节中，对离婚救济和离婚救济制度的含义进行了阐述。离婚救济制度，指为消 除离婚过程中存在婚姻关系当事人之权利缺损状态而依法可以采行的全部补偿 性、救助性措施的总和。离婚救济制度的特征包括类型的特定性、事由的特定性 和经济的补偿性。在离婚救济制度的基础这一节中，分别从学理基础、婚姻基础 和伦理基础三个方面对离婚救济制度的基础进行论述，为离婚救济制度找到理论 上的支撑。在离婚救济制度的架构一节中，对离婚救济制度的内涵和离婚救济制 度的意义进行阐述。离婚救济制度的意义有三个，即离婚救济制度有利于我国离 。李俊离婚救济制度研究i m 】法律出版社，2 0 0 8 年第3 3 页 。夏吟兰民法亲属编离婚制度之探讨【j 】中华女子学院学报，2 0 0 2 ，( 4 ) 1 2 第一章离婚救济制度概述 婚制度的总体完善、离婚救济制度有利于维护离婚当事人的合法权益、离婚救济 制度有利于对离婚自由提供重要保障。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章国内外离婚救济制度的比较借鉴 离婚救济思想在中外离婚制度中具有普适性。离婚救济制度，在世界各国几 乎都存在，本章对大陆法系和英美法系国家还有我国香港、澳门、台湾地区的离 婚救济制度进行考察比较。 第一节国外离婚救济制度的立法例 在世界范围，建立离婚救济制度的国家为数不少，这些国家所确立的离婚救 济制度大致包括二、三种离婚救济措施。本节介绍大陆法系几个国家( 法国、德 国、日本、瑞士) 和英美法系两个国家( 英国和美国) 立法上的离婚救济制度。 一、大陆法系国家的离婚救济制度 ( 一) 法国 法国的离婚救济制度主要有三种：离婚后的救助义务、离婚损害赔偿和补偿 性给付。 1 、离婚后的救助义务 离婚后的救助义务规定在法国民法典第2 8 1 条即：“在因共同生活破裂宣 告离婚的情况下，主动提出离婚的一方完全负有救助义务。救助义务包括负担生 病一方配偶医疗所需的一切。 扶养费的给付方式规定在法国民法典第2 8 2 条和第2 8 5 条中，以生活费的形式履行也可以本金的方式支付。法国民法典第 2 8 2 条规定：“救助义务，以生活费的形式履行之。此种生活费得依据夫妻各方的 财力与需要，随时重新审议之。法国民法典第2 8 5 条规定：“在生活费债务 人一方的财产组成存在可能时，可以设立本金的形式取代生活费的全部或一部分； 如发生设立本金不足以满足债权人一方需要的情况，该方可请求以生活费的形式 给予补充。一扶养费的终止包括两种情形：第一，在法国民法典第2 8 3 条作 由本章中法国民法典的法条都引自，罗结珍译法国民法典上册【m 】法律出版社，2 0 0 5 年 第二章国内外离婚救济制度的比较借鉴 出规定：“如作为生活费债权人的一方再婚，生活费当然停止给付。如生活费债权 人公开与他人姘居，给付亦告停止。 第二，在第2 8 4 条中规定：“如作为生活费 债务人的一方死亡，生活费给付由其继承人负担。 2 、离婚损害赔偿 离婚损害赔偿主要规定在现行法国民法典第2 6 6 条中，即：“在惟一因 一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物 质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任。但是，另一方配偶仅在进行离婚 诉讼之时，始得请求损害赔偿。 3 、补偿性给付 法国民法典第2 7 0 条规定：“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外，离 婚即告终夫妻相互间的救助义务；但是，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿 因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。” 补偿性给付的数额根据接受方的需要和给付方的能力而定，没有一个固定的 计算方法，但法官会考虑以接受方保持与离婚前相当的生活水平为标准。现行法 国民法典第2 7 1 条规定：“补偿性给付的数额，依受领补偿金的一方配偶之需要 以及他方收入情况而定，但应考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种 情况的变化。 现行法国民法典第2 7 2 条规定：“在确定上述需要与收入数额时，法官尤 其应考虑以下情况：夫妻双方的年龄及身体状况；婚姻持续的时间；已经负担子 女教育的时间或者还应负担子女教育的时间；从劳动市场的角度看，夫妻双方的 专业资格与职业状况；双方现有的与可预见的权利；夫妻双方丧失领取可归复养 老金之权利的可能性；夫妻双方在对财产制进行清算之后，以本金与收益计算的 财产( 包括资产与负债) 总额。 ( 二) 德国 德国民法典规定了两种离婚救济措施：离婚后扶养和供给均衡。 o 本章中德国民法典的法条都引自，杜景林、卢谌译德国民法典【m 】，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年 黑龙江大学硕士学位论文 1 、离婚后扶养 德国民法典第1 5 6 9 条规定：“夫妻一方在离婚后不能自行照顾其扶养的， 依下列规定对另一方有扶养请求权”。 婚姻一方请求扶养费的具体情形分别规定在德国民法典第15 7 卜1 5 7 6 条： 因照管子女而扶养( 第1 5 7 0 条) ；因老年而扶养( 第1 5 7 1 条) ；因疾病或残疾而 扶养( 第1 5 7 2 条) ；扶养直至取得适当职业( 第1 5 7 3 条) ；适当职业( 第1 5 7 4 条) ； 教育、进修或转学他业( 第1 5 7 5 条) ；因公平理由而扶养( 第1 5 7 6 条) 。 扶养费数额的确定规定在德国民法典第1 5 7 8 条，即：“扶养费的标准依 婚姻生活状况确定。扶养费包括全部生活需要。 根据德国民法典第1 5 8 5 条 规定即：搿( 1 ) 经常性的扶养以给付金钱定期金的方式给予，定期金应按月预先支 付。即使扶养请求权在月中因权利人再婚或死亡而消灭，义务人仍须负担全月的 金额；( 2 ) 有重大事由，并且义务人不因此而受不合理负担的，权利人可以不请求 定期金而请求以本金进行一次性给付的补偿。 给付扶养费的方式有两种：一是以 金钱定期金的形式按月预付；二是一次性给付。德国民法典第1 5 8 6 条规定了 扶养费的终止即：“扶养请求权随着权利人再婚或者死亡而消灭。 2 、供给均衡 德国民法典从第1 5 8 7 条至第1 5 8 7p 条共1 6 个条文，在总体上对供给均 衡制度进行了规定。第1 5 8 7 条第1 款规定了供给均衡的适用条件：“以对离婚的 夫妻双方或其中的一方在婚姻存续期间对老年或无就业或无劳动能力而进行的供 给已设定或保持期待权或预定权为限，在离婚的夫妻双方之间进行供给结算。既 非借助于夫妻双方的财产又非由其劳动而设立或保持的期待权或预定权，不予考 虑。 供给均衡请求权的消灭规定在德国民法典第1 5 8 7 e 条中，即：“均衡 请求权随权利人的死亡而消灭。不随义务人的死亡而消灭。 ( 三) 日本 日本的离婚救济制度包括两种：离婚后的扶养和离婚损害赔偿。离婚救济制 度在法典中很少有直接规定，其具体制度的内容大多依靠司法判例来加以确立。 第二章国内外离婚救济制度的比较借鉴 1 、离婚后的扶养 离婚扶养费支付的直接法律依据是日本民法典第7 6 8 条之规定回：“l 、协 议离婚的一方，可以向对方提出财产分与请求；2 、当事人就前款财产分与协议不 成或不能协议时，可请求家庭法院以处分代替协议。但是，自离婚之时起经过二 年时，不在此限；3 、于前款情形，家庭法院应考虑当事人双方协力取得的财产额 及其他有关情事，决定是否分与、分与额及分与方法。 2 、离婚损害赔偿 日本民法虽无明文规定，但学说、判例均承认离婚损害赔偿之存在，主要是 借用侵权行为法来处理离婚损害赔偿问题。“在日本，对于这种由于离婚而请求的 精神损害赔偿，一般称之为离婚抚慰金。 史尚宽先生指出：“依日本民法新亲属 编，离婚时配偶一方有过失时，解释上得依侵权行为( 日本民法第7 0 9 条、第7 1 0 条) 请求慰抚金”。 日本民法典第7 0 9 条规定：“因故意或过失侵害他人权 利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”第7 1 0 条规定：“不问是侵害他人身体、 自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财 产以外的损害，亦应赔偿。 ( 四) 瑞士 瑞士民法典规定了三种离婚救济制度：扶养金、损害赔偿及慰抚金和经 济补偿。 1 、扶养金 根据瑞士民法典第1 5 2 条规定：“无过错的配偶一方，因离婚急需救济 的，他方虽无过错，仍对其承担义务，给付与本人财产状况相符的扶养金 。扶 养金的给付条件有二：一是无过错的配偶一方因离婚而“急需救济，二是对方配 偶有给付能力，至于其有无过错则在所不问。扶养金的给付方式有二：一是支付 西本章中日本民法典的法条都引自，王书江译日本民法典 m j ，中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年 o 罗丽论日本的离婚抚慰金制度【j 】法学评论，2 0 0 2 ，( 2 ) ， 史尚宽亲属法论旧中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第5 1 6 页 o 本章中瑞士民法典的法条都引自殷生根、王燕译瑞士民法典【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年 黑龙江大学硕士学位论文 定期金，判决中可包括指数条款；二是支付本金。瑞士民法典第1 5 3 条规定： “判决或约定以定期金方式支付扶养金的，其支付的义务，至于权利人再婚时终 止。因需要救济而定的定期金，如此需要己不复存在，或己显著减轻，或定期金 的数额与义务人的财产状况相比不合理时，应义务人的请求，可予以废除或减少。 2 、损害赔偿及慰抚金 根据瑞士民法典第1 5 1 条规定：“( 1 ) 因离婚，无过错的配偶一方在财产 权或期待权方面遭受损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金。( 2 ) 因导致离婚 的情势，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰 抚。”离婚损害赔偿只在离婚时给付。2 0 0 0 年修订的亲属编取消了离婚损害赔偿制 度，设立了易于操作的离婚扶养制度。 3 、经济补偿 瑞士民法典第1 6 5 条规定：“在协助配偶他方从事职业或经营事业中，配 偶一方的付出显著超过其为抚养家庭应作出贡献的，其有权请求为此得到合理的 补偿金( 第1 款) 。配偶一方用其收入或财产抚养家庭显著超过其应负义务的，同 样可提请补偿( 第2 款) 。瑞士民法典第2 0 6 条第1 款规定：“如配偶一方对 配偶他方的财产的收益、改善或维护作出贡献，但未得到相应反给付，且于分割 之时该财产已有增值，则应使其债权与其贡献相符并依该财产目前的价值计算； 反之，如出现贬值的，其债权应与其原付出之劳动相符。 二、英美法系国家的离婚救济制度 ( 一) 英国 1 9 7 3 年的婚姻诉讼法是英国现代离婚制度的最主要法律。1 9 7 3 年的婚 姻诉讼法规定了专门的离婚辅助救济。英国的离婚辅助性救济是一项专为解决 离婚中财产和经济问题而设立的综合性措施，其具体内容包括了对离婚扶养费的 的确认和对夫妻财产的分割。 1 、辅助性救济申请的程序 “1 9 9 1 年：家庭诉讼程序规则( 第二次修订) 自2 0 0 0 年6 月5 日之后开始 第二章国内外离婚救济制度的比较借鉴 i i i i i i i i i i i i i ii mmi n i 宣i i i i i i i i i i i i i 萱 在全英国的法院适用，这也标志着辅助性救济规则的重大改变。对辅助性救济的 申请通常由申请离婚的申请方提出，或由被告在回答是否答辩时提出。要开始一 项程序，必须依格式a ( 辅助性救济申请的通知) 做出辅助救济申请，它由申请人 向受到离婚申请的法院做出申请。 回 2 、法院有权作出的判令 “根据1 9 7 3 年的婚姻诉讼法第2 2 条、2 3 条、2 4 条的规定，法院有权作 出的判令包括扶养费未决诉讼、提供财产法令、财产调整法令、财产买卖法令。 圆 3 、法院处理辅助性救济请求时的考虑事项 “根据1 9 7 3 年的婚姻诉讼法第2 5 条规定，法院考虑的事项有：( 1 ) 家 庭中未成年子女的幸福。( 2 ) 斟酌案件全部情况，主要包括：婚姻一方所具有的 或可预见的将来所具有的收入、收入能力、财产或其他财产来源；婚姻一方所具 有的或可预见的将来所具有的财产需求、义务和责任；婚姻关系破裂前的家庭生 活水平；婚姻各方的年龄和婚姻持续期间：婚姻各方有无身体残疾或精神不健全 之状况；婚姻各方已经或在可预见的将来对家庭幸福作出的贡献；婚姻各方的行 为；未来利益的损失。 国 4 、辅助性救济的强制执行 “根据1 9 7 3 年的婚姻诉讼法第2 4 a 条的规定，对于一次性付款法令，强 制执行的措施主要包括：( 1 ) 在初审命令或在以后日