（民商法学专业论文）论医疗侵权的归责原则.pdf

摘要 摘要 近年来，得益于科学的进步，医疗技术得到了长足的发展。但由于医疗行 业和医疗学科本身的高风险性，患者与医疗单位之间的纠纷是难以避免的。而 随着公民法律意识的增强，将医疗纠纷诉诸法律也是越来越普遍的现象，据不 完全统计，全国每年发生的医疗纠纷都在两百万起左右，而且有逐年增加的趋 势。尤其是近些年来，医患纠纷正日益成为一个社会普遍关注的问题。 梅因有句名言：社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前 面，我们可能非常接近地到达他们之间缺口的结合处，但永远存在着的趋势是 要把这缺口重新打开。我国当前已经进入经济社会高速发展期，这就对我国的 法律体系提出了更多方面的要求。无论是理论还是具体规范，都要服务于社会 的发展。而医疗侵权领域由于其多发性、复杂性，越来越成为法学界瞩目的焦 点。因此，合理解决医疗纠纷，正确运用法律规范，化解社会矛盾，保证社会 良性运行，大有裨益。 从1 9 8 7 年的民法通则开始，我国陆续颁布了一系列法律文件，使我国 医疗侵权司法实践逐渐有法可依，但仍然存在可操作性不强、制度存在缺陷等 不足。直至2 0 0 9 年1 2 月2 6 日，侵权责任法的颁布无疑是我国侵权司法实 践的福音，更为医疗侵权提供了专章条文，对我国的医疗侵权问题进行了积极 的制度重构，是我国法律在医疗侵权领域的一大可喜进步。 归责原则问题作为侵权法的核心及灵魂，是侵权责任法的建筑基础。归责原 则决定着双方责任的大小以及如何承担，涉及到双方当事人的利益分配问题， 因此在解决医患纠纷的过程中，显得尤为重要。本文所要探析的正是在侵权 责任法正式实施这个大背景下，面对我国医疗侵权多发的状况，如何正确地 理解和运用医疗侵权的归责原则问题。 本文第一部分主要探讨的是关于医疗侵权的基础理论，涉及医疗侵权领域的 相关概念、医疗侵权行为的特殊性。 第二部分是对于世界各大法系中关于医疗侵权的归责原则的典型立法例的 考察，通过对不同国家解决医疗侵权的不同思路的探讨，试图在此基础上从比 摘要 较法的角度来重新审视我国相关的理论和制度设计。 第三部分主要探讨的是我国关于医疗侵权归责原则的相关立法演变，阐述了 我国民法原理中关于归责原则的基本体系，构架出一个宏观的轮廓，为后文结 合具体立法例和相关制度的探讨作铺垫。 第四部分在前文的基础上，重新构建我国医疗侵权的归责体系，并提出自己 具体的制度构想。这是本文的重点部分。 笔者将结合我国新颁布实施的侵权责任法的相关规定，从理论到具体的 制度设计，从制度起源到当今的司法实践，从外域的立法思路到我国的理论观 点，对我国现存的医疗纠纷归责体系进行深入思考，并就该方面提出自己的拙 见，以期抛砖引玉。 关键词：医疗侵权侵权责任法归责医患过错 i i a b s t r a c t a b s t r a c t a st h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c e ，t h em e d i c a ls c i e n c ei sm o r ea n dm o r ea d v a n c e d b u t t h em e d i c a ls c i e n c ei ss oh i g h r i s k ，a n di so fg r e a ts i g n i f i c a n c eo nb o t ht h e o r ya n d p r a c t i c e s o m e d i c a ld i s p u t e sa n da r g u m e n t sb e t w e e np a t i e n t sa n dh o s p i t a l sa r e c o n c e r n e db ym o r ea n dm o r ep e o p l e i t sn o to n l yap r o b l e mo fs o c i e t y , b u ta l s o r e l a t e dt ot h el i f er i g h t so fp a t i e n t s o no n eh a n d ，t h ej u d g e sn e e dt op r o t e c tt h er i g h t s a n db e n e f i t so ft h ep a t i e n t sw h oa r ea l w a y st h ew e a k e ro n e si nm e d i c a lr e l a t i o n s h i p b yl e g a lp r o c e d u r e s ；o nt h eo t h e rh a n d ，t h e ya l s on e e dt oi d e n t i f yt h en e g l i g e n c eo f t h ed o c t o r st op r o t e c tt h ee n t h u s i a s m s oit h i n ki t sa ni m p o r t a n tp r o b l e mt or e s e a r c h t h ep r i n c i p l eo fl i a b i l i t yo fm e d i c a ld i s p u t e s s i n c et h eg o m u l g a t i n go fc i v i ll a wi n19 8 7 ，t h el a wo fm e d i c a ld i s p u t e si s m o r ea n dm o r es t a n d a r d b u tt h e r ea r es t i l ls om a n yp r o b l e m sa n dd e f e c t so ft h i si s s u e s ot h et o r tl a wi sag r a n dg o o dn e w so fl a ws c i e n c ea n dm e d i c a ls c i e n c e ，a n do f g r e a ti m p o r t a n c e t h e r ea r et h r e et y p e so ft h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo fm e d i c a lt o r t iu s em yp r o f e s s i o n a lk n o w l e d g ea n dt h ed a t ac o l l e c t e d ，a n dt r yt op r o b ei n t ot h i s i s s u e a st h es o u la n dc o r eo ft h et o r tl a w , t h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo fm e d i c a lt o r t i sa l s ot h eb a s eo ft h i sl a w , w h i c hi n v o l v e st h ea d v a n t a g eo fi n t e r e s t e dp a r t i e s n o w m yp a p e ri st r y i n gt od i s c u s st h i si m p o r t a n tt o p i c t h ef i r s tp a r to fm yp a p e ri sc o n c e r n e da b o u tt h eb a s i cc o n c e p t sa n db o u n d a r yo f m e d i c a ld i s p u t e s t h es e c o n dp a r ti sd i s c u s s i n gt h es y s t e ma n di n s t i t u t i o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c e i i lf o r e i 舯c o u n t r i e s t h ef o l l o w i n gp a r ti sa b o u tt h ep r e s e n ts y s t e mo fm e d i c a lt o r t ，a n di t st h o u g h tt o b et h eb a s i cs u b s t a n c eo ft h ef o l l o w i n gp a r t s t h e ni t sc o m i n gt ot h ec o r ep a r to ft h i st h e s i s ，a n dw i t ht h eg o a lo fd e s i g na n a p p r o p r i a t er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo f m e d i c a lt o r t ，a n dt h ew r i t e ra l s ot r yt oc o n s t r u c t h t a b s t r a c t t h ep o s s i b l es y s t e ma n dd e s i g n t h ew r i t e ra l s on o t e st h a tv a r i o u sa p p r o a c h e ss h o u l d b et a k e ni n t oa c c o u n tt ob a l a n c et h eb e n e f i t so fb o t hp a t i e n t sa n dh o s p i t a l st os e t t l e d o w nt h ed i s p u t e sf a i r l y i naw o r d ，t h ea p p r o p r i a t ea n dh a r m o n i o u sr e l a t i o n s h i po f p a t i e n t sa n dh o s p i t a l s i sc o n c e r n e dw i t ht h es o c i e t ya n de c o n o m y o n et h i n gt h a tt h ew r i t e re x p e c t i n gi s t h e r ew i l lb em o r ea n dm o r eu s e f u lo p i n i o n sa n ds u g g e s t i o n sf o rt h ed e v e l o p m e n to f o u rl a wa n ds o c i e t y k e yw o r d s ：t h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo fm e d i c a lt o r t t o r tl a w p a t i e n t sa n d h o s p i t a l f a u l t i v 引言 1 引言 近些年来，随着医学水平的发展以及人们法律意识的普遍提升，医疗侵权 被诉诸法律是愈来愈常见的情况。且随着我国社会的发展，医疗侵权涉诉的案 件逐年上升，且增长速度不断加快。随着医患关系的趋于紧张，如何平衡医疗 工作者和患者之间的利益关系、保护好双方的合法权益则是法律界关注的焦点 和难点问题，也成了社会必须处理的棘手问题。由于我国的特殊国情以及长期 存在医患纠纷解决体制上的“二元制”状况，因此在司法实践中，对于医疗侵 权纠纷的处理一直是不甚理想，医患矛盾仍然未能得到彻底的解决固。从1 9 8 7 年1 月1 日起开始施行的民法通则，其在第一百零六条只是粗线条地规定了 医疗侵权问题，但在实际操作中仍有较大缺憾；2 0 0 2 年9 月1 日起施行的医 疗事故处理条例则是我国第一个全面规定医疗侵权纠纷问题的法律文件。直 到2 0 0 9 年1 2 月2 6 日颁布的侵权责任法将医疗侵权单列专章，用了十一条 的篇幅规定了医疗损害责任，可谓是我国医疗侵权立法领域内的一大完善，必 将对我国医疗侵权领域的理论和司法实践都产生巨大的影响。 法律的发展总是得益于社会的变迁和进步，随着我国社会的发展，我国立 法中对于医疗侵权的相关问题尤其是其归责原则也经历了一个复杂的变化过 程，并日益趋于多样化、多元化。本文所要探讨的就是在归责原则体系不断发 展完善的背景下，随着医疗纠纷的逐渐增多，如何理解我国医疗侵权之归责原 则的变化，在比较分析我国和他国的相关制度设计的基础上，进一步探讨如何 完善我国侵权责任法中关于医疗侵权之归责原则的相关规定。 通过对比研究和考察，笔者发现，世界各国对于医疗侵权的归责原则方面 基本的态度是采取过错原则为基础，同时各国都不同程度地根据自己的国情， 在制度设计方面都体现了自己的特色。笔者也采此种观点，但在以下几个问题 上，提出了自己的看法。首先：是否可以有条件地借鉴美国的不言自明制度? 关于医疗侵权是否可以根据不同的侵权类型分别适用不同的归责原则? 这是杨 回高祥阳主编：医疗纠纷，中国城市出版社2 0 0 3 年版，第4 页。 o 夏芸：医疗事故赔偿法，法律i l l 版社2 0 0 7 年版，第l 页。 杨立新：中国医疗损害责任制度改革，法学研究2 0 0 9 年第4 期。 l 引言 立新教授在其著作中提出的观点，但笔者对此暂持保留态度，并提出了自己的 观点。后文将有所论述。 其次，对于采取过错责任原则时如何解决原告的举证难问题，笔者建议实 行病历公开制度；同时对于美国的不言自明制度，国内也有部分学者提倡可以 逐步引进该制度，但笔者从我国的社会现状考虑，认为我国暂时缺乏该制度运 行的必要基础，因此持否定态度。 最后，对于国内学者普遍争论的侵权责任法第五十九条之规定，是否 足以表明我国医疗侵权责任接受了无过错责任原则? 笔者认为该条的规定从严 格意义上来说，仍然采取的是过错责任原则。 笔者在构思和写作该文时，由于本人的理论水平和专业知识尚需进一步提 升，对于归责原则之深层体系和相关理论研究不够深入，如对于相关制度的引 进所需要的配套制度方面思考尚不成熟，在行文中难免会存在纰漏甚至失误。 如文中相关制度设计可能存在诸多不足之处，往大方之家指正。 2 医疗侵权的界定 2 医疗侵权的界定 欲探究医疗侵权的归责原则问题，笔者认为应当首先要厘清的是医疗侵权 的基础概念以及性质问题。而长期以来，我国法律理论界对于医疗侵权等相关 概念一直模糊不清，存在着医疗事故、医疗损害等多个概念。侵权责任法中 采取了医疗损害的概念，笔者拟在考察该概念的演变的基础上，进一步商讨医 疗侵权损害所应当坚持的归责原则以及相关问题。 2 1 医疗侵权相关概念 在侵权责任法出台之前，我国尚无正式法律文件对医疗侵权作出科学 的界定。只是在1 9 8 7 年的医疗事故处理办法中有提到医疗事故的概念，其 主要的要点有在诊疗活动中发生的、且诊疗人员存在着过失、并且造成了患者 的某些生理功能的障碍，三个方面缺一不可。2 0 0 2 年，国务院发布了医疗事 故处理条例，其中又对医疗事故做出了重新定义，加上了“诊疗人员违反了法 律、行政法规、部门规章以及护理规范、常规”这一要点，从而更为合理全面 地界定了医疗事故的概念。 在2 0 0 9 年1 2 月2 6 日颁布的侵权责任法中，设有医疗侵权专章，详尽 地规定了医疗侵权的各个方面，对于之前的医疗事故处理办法、医疗事故 处理条例等所规定的内容进一步进行了补充和细化，可以说，对于我国医疗 侵权无论是理论研究还是司法实践都有积极的指导意义。而对于之前的关于“医 疗事故 、“医疗过失”的概念，都被“医疗损害”代替。 2 2 医疗损害性质分析 从我国民法通则等一系列法律文件考察可以得知，在很长一段时期内， 我国理论界并不存在医疗损害的确切概念和相关定义，而采取的是以医疗事故 的概念代指医疗损害。2 0 0 2 年的医疗事故处理条例中正式有了关于医疗事 故的概念，即医疗机构及义务人员在医疗活动中违反了医疗管理法律等护理规 范，过失造成患者的人身损害的事故。据此，我国在很长一段时间内对于医疗 侵权纠纷的处理较为混乱，即对已经造成医疗事故的纠纷适用医疗事故处理 医疗侵权的界定 条例的相关规定，而非医疗事故则适用最高人民法院的司法解释。即医疗纠 纷处理体制中的“二元化”问题。 已于2 0 1 0 年7 月1 日起正式实施的侵权责任法中则并未使用之前的医 疗事故的概念，而以医疗损害责任代替医疗事故责任。 而关于医疗事故与医疗侵权之间的关系，笔者认为在我国现行法律制度下 尚无明确的区分和界定，但细细考究不难发现，医疗侵权与医疗事故不可等同。 依笔者拙见，医疗损害是医疗侵权或者医疗事故对患者所造成的损害结果，是 从结果的角度来看的鲫。而医疗事故则是注重损害发生的过程和因果关系。笔者 认为，使用医疗损害的概念更为适宜，意指只要医疗机构的诊疗活动造成了患 者的损害，即应当承担侵权责任。而按照之前的医疗事故的概念来看，由于医 疗事故的内涵以及鉴定都是一个相当技术化的问题，而且鉴定门槛相比医疗损 害来说更高，忽略了患者在诊疗活动中并未造成医疗事故那么严重的后果，但 人身权益也因此受到损害的情形，因为不能说没有发生医疗事故就没有医疗损 害存在。且在现实生活中，存在大量已经造成了医疗侵权损害但并未发生医疗 事故的情形，如医疗机构违反告知义务以及在诊疗活动中的其他过失等。侵权 责任法颁布，其在相关概念上的转变，理论与现实意义均不可小觑。 因此，本文中所研究的医疗侵权损害责任，乃包括医疗机构在诊疗活动中 违反法律法规以及相关的诊疗规范而对患者造成损害的责任，即医疗侵权责任 的承担，不以造成医疗事故为必要，此外，对于医疗机构及其工作人员故意造 成患者及其家属的权益受损的情形，也不在本文探讨之列。 厘清医疗损害的性质对于医疗纠纷的处理至关重要，甚至在很大程度上决 定着双方当事人在诉讼中的优劣地位以及举证责任的承担。那么对医疗损害的 性质究竟应当作何理解? 笔者在此列举几种学界的观点以供研讨： 2 2 1 违约责任说 该观点认为，患者与医方之间是签订有医疗合同的，因此二者之间的关系 应当归为合同关系，双方在诊疗活动中所产生的一切纠纷应当以合同内容规定 为准则，因此应限定为违约责任。而在起诉中，患者及其家属只能依照医疗合 同之内容起诉，故为违约之诉。这种观点在大陆法系某些国家较为盛行 。但此 回龚赛红：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版。 杨立新：医疗损害责任研究，法律f 版社2 0 0 9 年版，第4 l 页。 回刘劲松：医疗事故的民事责任，北京医科大学出版社，2 0 0 0 年第l 版，第3 6 页。 4 医疗侵权的界定 种观点的缺憾也甚为明显，即对患者及其家属的保护不力，对于未明确写入医 疗合同的诊疗行为，该作何处置? 且即使存在双方合意的医疗合同，鉴于医学 技术的纷繁复杂，患者及其家属不可能与医疗机构就整个诊疗活动的各个方面 一一进行沟通解释，面面俱到地写入合同，难免有纰漏之处，因此将患者及其 家属与医疗机构之间的合同文件作为患者权益保护的根据，未免有失全面。而 且在很多情况下，特别是在紧急救助时，时间就意味着生命，医疗机构和患者 之间并没有签订书面契约，甚至鉴于情况的紧急性，连口头的协议也不存在， 何来违约? 因此该观点在学界也遭到多方非议。亦有学者提出此处的“合同” 宜作扩大理解，即存在事实上的合同关系即可，但这种观点略显牵强。事实合 同在司法实践中难以认定，且在不同的案例中往往有不同的表现形式，对于立 法来说也难以作出统一的规定，如此一来反而带来更多的纠纷。 2 2 2 侵权责任说 此种观点即将诊疗活动中所产生的损害归为侵权行为，其侵害的是患者的 人身权和健康权，甚至是生命权。英美法系国家多采此种观点。与前一种观点 不同的是，该观点认为这种对于人身权、健康权等的侵害既可以发生在医患双 方的医疗合同履行过程中，也可以发生在合同订立之前、或者订立之后，直至 诊疗活动结束后，后合同义务的履行过程。相比前一种违约责任来说，该观点 的优势也较为明显，即全面考虑到了诊疗活动的各个环节，从而将从患者与诊 疗机构之间有实质的诊疗活动开始，到诊疗结束后的治疗结果的保养和防止并 发症等环节均纳入了法律保护的范围。 2 2 3 责任竞合说 这种观点可以说是综合了前两种观点，认为医疗纠纷具有侵权和违约的双 重属性，属于二者发生竞合。从理论上来看，医疗纠纷中的民事责任符合侵权 和违约的构成要件，患者既可以根据医疗合同向法院请求追究医疗机构的违约 责任，同时也可以提出侵权法上的侵权责任损害，这可以由当事人根据其利益 状况择一权利行使，充分考虑当事人的自主权，这也是民法上意思自治原则的 体现。 。千利明、杨立新：侵权行为法，法律 l 版社1 9 9 6 年1 2 月第l 版，第3 0 5 页。 固龚赛红：医疗损害赔偿研究，中国社会科学院研究生院2 0 0 0 年博士论文，第3 7 页。 5 医疗侵权的界定 2 2 4 特殊侵权责任说 这种观点也称为非典型的契约关系，认为其具有侵权和违约的双重属性， 但又不同于责任竞合说中的择一权利行使。该观点认为，患者到医院就诊，此 时与医方之间所形成的是一种医疗服务合同关系，若医方由于过失等原因造成 患者人身损害或者死亡，此时医院违反了该医疗合同关系中相关的诊疗义务( 该 义务既可以是明示的，也可以是默示的) ，可归为违约行为；但由于在这个过程 中，医方存在着过失而侵害了患者的健康权甚至是生命权，因此从这个角度来 看，医方的行为是一种特殊的侵权行为。 在此方面，亦有相当一部分学者认同医疗侵权责任属于专家责任回。而关于 专家责任的内涵和界定，学界历来也是尚无统一的看法。根据梁慧星教授和王 利明老师在各自著作中的观点，可以大致看出，关于专家责任，即某种特殊行 业的专家在提供专业服务的时候造成委托人或者第三人损害时应当承担的责 任，如律师、会计师、医师、工程师等。 此外，有学者亦提出观点认为应该根据患者及其家属的诉求来确定其性质 是违约还是侵权之诉。甚至有学者认为医患关系从本质上来说，是一种行政关 系，因此双方之间属于行政诉讼，不属于民事诉讼的范围 ，笔者不敢苟同。 综合以上四种观点，笔者认为，虽然在司法实践中存在着医疗机构与患者 之间有明确的诊疗合同，双方详细约定了诊疗活动的细节以及诊疗行为所要达 到的效果，但从本质上来说，诊疗活动本身作为一种高风险的活动，易产生许 多事前难以确切预料之情形，因此宜将其界定为侵权行为，且正如本文之前强 调的，医疗活动以治病救人为目的，紧急情况下对于患者来说最需要的就是采 取救治措施，若强调医疗合同的重要性，必定导致患者及其家属在就诊时经历 繁冗的环节。此外，在实践中，违约责任与侵权责任在赔偿方面最大的一个不 同就是能否请求精神损害赔偿，笔者相信，从经济和功利的角度来讲，更多的 患者及其家属更愿意选择能够请求精神损害赔偿的侵权之诉，因为通常情况下， 侵权之诉较违约之诉能够最大限度地保护他们的利益。因此，本文坚持将医疗 损害责任纳入侵权法的领域的观点。而对于患者坚持依照合同的内容请求赔偿 的，在实践中按照违约之诉处理，不宜认定为医疗侵权行为。 亩郭明瑞：简论侵权责任的屯法，载政法论从2 0 0 8 年1 2 月第6 期，第3 6 页。 胡晓翔：医患关系不是合同契约关系，载法制日报2 0 0 1 年2 月2 3 日，第3 版。 6 医疗侵权的界定 2 3 医疗侵权之特殊性 医疗损害侵权由于其专业性和技术性，与一般的民事侵权行为存在诸多不 同之处。因此，归纳以上内容，笔者将医疗侵权特点归纳如下： 2 3 1 侵权主体的特殊性 医疗侵权中双方当事人的主体是特定的，这一点是其他的一般侵权行为所 不具备的，即医方是侵权方，而患者及其家属是受害方。而在这个关系中，双 方的地位是不一样的。这也是由医学活动的专家性和技术性所决定的。医学活 动是一种极具技术性和专业性的活动，因此医方在整个过程中是处于主导地位 的，患者及其家属到医院就诊，一般只能配合医方的要求，履行其挂号、交付 诊疗费、住院费以及相关的各种义务。患者及其家属无论是在其心理还是在专 业地位上，都无法与医方平等，尤其是在疑难杂症或者重危病人的情况下更为 明显。在这种情况下，也决定了医方作为主导方负有一种积极的专家责任，对 整个诊疗的过程中有一种指导和决定作用。 、 另一方面，医疗侵权损害的受害者身份也是特定的。在这里，医疗损害的 受害主体只能是直接接受医疗机构服务的自然人，即诊疗活动的直接对象 患者。其他在医患纠纷中所出现的近亲属、朋友等均不是医疗损害的侵权对象。 唯一的例外是若患者由于该诊疗活动而死亡的情形下，其近亲属以及其他监护 人等可以据此提起损害赔偿诉讼，但从本质上来说，其不属于医疗侵权损害的 侵害对象。 2 3 2 诊疗行为的特殊性 医疗侵权行为的发生有其特定的行为场合，即该损害是发生在医疗行为过 程中，医务人员借助其专业器械、知识、药物等相关的手段，为患者提供的一 系列诊疗活动以及为维持该诊疗效果所进行的必要的保护行为之中。若属于医 务人员不在诊疗活动中造成他人的人身或者财产损害，应当认定为一般侵权行 为。 此外，医疗侵权行为不同于般的侵权责任的地方还在于其大部分的行为 和服务都是存在高风险甚至是有缺陷的。很多疾病在治疗过程中所采用的技术 都隐藏着发展成为其他疾病的潜在因素，如极易出现的并发症危险等，这都表 明了医学技术实际上是存在缺陷的，但有时候正是需要这样的缺陷服务为患者 7 医疗侵权的界定 带来一线生机。 2 3 3 双方权利义务的特殊性 医疗侵权与其他一般侵权行为不同的是存在患者及其家属与医疗机构之 间存在着合意，即患者到医疗机构就诊，医疗机构接受该患者，从而达成合意， 即为该患者进行诊疗，甚至签有不同形式的诊疗合同，医疗机构负有为患者救 治疾病的义务，而患者及其家属有支付医疗费用、配合医疗机构进行诊疗的义 务。同时在这个过程中，还存在着法律规定的相关义务，如医疗机构有对患者 及其家属就其诊疗活动的环节进行告知的义务等。 2 3 4 医学学科本身的特殊性 医疗行为本身是具有高风险的一种技术性活动，许多诊疗行为和技术手段 的后果以及并发症都还不能为医学所掌握，且对于不同的患者个体，其临床表 现也往往表现出不同的反应。因此，医疗侵权的表现形式往往是多样化的，而 其专业技术性也较为明显。同一种侵权行为、同一种案例病情，可能有不同的 临床表现和生理反应。因此，在实践中，医疗侵权的认定往往需要借助专业的 医疗鉴定机构。 2 4 医疗侵权的类型化 医疗侵权在实际生活中表现复杂，综合了多种不同的侵权类型，笔者认为 在探究其归责原则之前，应该先根据其个体性将医疗侵权加以归类，以解决特 殊情形下适用特殊的归责原则的问题。 关于医疗侵权损害的类型化，学者们众说纷纭。有学者将从医疗机构在诊 疗行为中是否构成医疗事故入手，将医疗侵权分为医疗事故侵权和医疗差错侵 权；有按照导致侵权的原因不同分为医疗技术侵权和非医疗技术侵权；亦有学 者从侵权的后果将其分为侵害人身权的医疗侵权和侵害精神权的医疗侵权。经 过笔者比较分析，目前比较通行的是杨立新教授的学说，即将其分为医疗技术 侵权、医疗伦理侵权、医疗产品侵权三种，较为科学，且颇有启发性。 杨立新：中华人民共和国侵权责任法精解，知识产权出版社2 0 1 0 年版，第4 6 页。 8 医疗侵权的界定 2 4 1 医疗技术侵权 此种医疗侵权指的是医疗机构和从业人员违反了医学上所应当遵循的行为 准则或者医学规范的救治流程，采取了不当操作而导致了患者权益受到侵害。 如医疗机构在诊疗活动中采用了错误的手术方式、医务人员管理混乱导致患者 出现病变、非法聘用没有行医资格和不具备专业资质的人员进行诊疗、诊疗活 动结束后没有尽到必要的监护和观察义务而导致了患者受到损害的情形。医疗 技术侵权所造成损害在实际生活中往往有多种表现形式，这也是医疗损害的最 主要的类型。因此，在司法实践中，大多数的医疗侵权案件都是以此种形态出 现的。 联系到侵权责任法之相关规定，主要体现在第五十四条、第五十七条 中。对此，一般是以医疗机构存在过错或者过失为要件进行归责。如在手术中， 医师违反了手术操作规程，或者将手术器皿或纱布等物品误留在患者体内，导 致患者呼吸衰竭或者产生病变等。 2 4 2 医疗产品侵权 医疗产品侵权指的是医疗机构在对患者进行救治的过程中，所采用的药 物、药剂以及医疗器械等产品不合格所造成的对患者权益的侵害，如输入了不 合格的血液导致患者感染其他疾病、所使用的医疗器械未经消毒导致病变等。 司法实践中这种案例屡见不鲜。如患者到医院就诊，需要输血，但由于医院采 用的血液不合格或者有病毒，导致患者输入该血液后产生病变或者染上某种疾 病。这体现在侵权责任法第四十三条、第四十四条、第五十九条之规定。 有学者认为，这种医疗损害具有产品责任和医疗侵权责任的双重属性，也有学 者认为对于此种损害完全可以采用产品责任的相关归责处理。笔者认为，对于 医疗产品致害，由于其产品的特殊性和专业性，宜将其归为医疗侵权领域，具 体分析医疗机构有无过错，来判断其是否应当承担责任。后文将有所论述。 2 4 3 医疗伦理侵权 医疗伦理侵权指的是医务人员在进行诊疗活动的过程中违反了作为医务人 员所应当遵循的良心和职业上的规则，造成了患者生理上和心理上的各种损害。 医乃仁术，因此在医学活动领域存在着必须遵守的伦理原则。如医师未经患者 同意，公开患者的医学文书或者相关资料，或者未告知患者及其家属或者未尽 9 医疗侵权的界定 到充分的说明义务，导致患者受到损害。侵权责任法中第五十五条、第六十 一条、第六十二条、第六十三条的规定都是医疗伦理侵权的相关规定。在其他 法系中，也有类似的规定，如法国将医师未对患者尽到说明告知义务、未向患 者及时提供有用的建议、未经患者获得家属同意采取或者停止治疗措施等所有 被认为是违反了医师的职业良知或伦理上应当遵循的规则的行为，都纳入了医 疗伦理侵权的范畴。由此看出，医疗伦理侵权的损害后果可能是心理上的，也 可能是生理上的。 l o 医疗侵权归责原则比较法分析 3 医疗侵权归责原则比较法分析 一切认识、知识均可源于比较。鉴于我国侵权责任法已经对于医疗侵 权的相关问题作出了新的规定，在检讨其是否完善的同时，笔者拟具体考察其 他法系及国家在医疗侵权方面具有代表性的立法例，以期在鉴别、比较的基础 上，准确认识我国的医疗侵权归责制度。 3 1 德国 德国民法典中并没有专门的关于医疗侵权的法律规定，在司法实践中，医 疗侵权的审判适用的是法典中关于一般侵权责任的相关规定，即故意或者过失 侵害他人的生命、健康或者其他人身利益的，均应当对此作出赔偿。由此看来， 德国所坚持的是一般过错原则，即只有在存在过失的情形下，被告才存在赔偿 责任。而原则上是由患者及其家属承担举证责任，需要证明义务人员存在过错 以及因果关系。而在医师存在重大过错时，由医师承担证明责任，此时实行举 证责任倒置，即医师证明其没有过错。 随着科学的发展，在司法实践中医疗侵权损害案件中医疗机构的损害行为 与患者的损害结果之间的因果关系日益错综复杂，患者的举证难成为一个普遍 的问题。为了缓和这种状况，德国法在医疗事故侵权举证责任方面开始重视法 官的审判经验作用，即在案件的审判中并不人为地改变诉讼双方的举证责任和 诉讼地位，但当事人在举证时，法官可以根据自己的审判经验在自由心证的范 围内减轻原告的举证责任，即由法官根据经验推断出原告是否已经完成了举证 义务、被告是否存在应被法律苛责的过失。此即“表见证明制度。因此，在 这种制度下，被告即医方必须提供足够推翻该自由心证的特别情事或者证据， 以排除法官在该案件审判过程中适用其经验法。即在坚持过错责任的同时采用 表见证明制度来适当减轻原告的举证责任，以避免在特殊和特定的情形下患者 因与医方信息不对称所造成的举证不能的情形，很好地平衡了双方的利益。 1 2 医疗侵权归责原则比较法分析 3 2 法国 在1 9 世纪以前，法国的法律不涉及对于医疗领域的调整。法国人普遍认为 医疗领域属于神圣的职业，即使存在疏忽或者伤害，也不足以上升到法律层次， 而是由道德规范调整。近现代，随着社会的发展，法国才逐渐将医疗侵权逐渐 转由法律调整。与德国类似，法国的民法典中亦没有专门的医疗侵权专章，也 没有相关的民事法律对其作出具体的规定，而更多地体现在法国发达的行政法 中。在法国，医疗卫生法典作为一部行政法，却详细地规定了医疗事故的认 定、赔偿等。其认定医疗侵权的专门机关是地区委员会，若地区委员会认定医 方对于患者的损害应当承担赔偿责任时，即会作出赔偿报告，而医方最迟应当 在收到该报告之日起4 个月内，根据最高限额对患者进行赔偿。 法国在医疗侵权实践中运用的是机会丧失理论，即若医方的行为使得患者 医方丧失了获得更好的治疗机会或者恢复健康的机会，则患者一方可以据此要 求医方对该机会的丧失作出赔偿，法国的司法实践已经普遍地承认了这一原则 的适用，笔者认为其类似于我国民法理论中的预期利益的丧失赔偿。 3 3 荷兰 荷兰法在处理医疗侵权的赔偿方面较为特殊，虽然荷兰民法典中有关于一 般侵权行为的相关规定，但医疗侵权却不适用该规定，而是例外地适用合同法 的相关规定1 2 。这或许与荷兰古老的商业传统有关，习惯于以商业的思想来处理 问题。 在新的荷兰民法典中，医疗合同被作为民法典中的一个专章进行规定，医 疗关系存在私法契约，因此在诊疗活动中所出现的各种损害，根据该医疗合同 相关内容，用合同模式解决医患关系，适用违约损害赔偿，在归责原则方面也 是采取一般过错原则。这较之适用侵权法来解决医患纠纷具有一定的优势，患 者根据该模式只需举证医疗机构未按照合同履行债务的事实存在即可。因此学 界有人说，荷兰与其他国家不同的是，并未将医疗关系所发生的纠纷裁决权归 于法院，而是由双方的医疗合同决定，这种做法是独一无二的。根据该医疗服 务合同，在诊疗活动中，因诊疗过失造成患者损害的，按照一般的违约责任进 行赔偿。即使医疗机构与受害者之间事先签订了免除责任的承诺书，也不能免 1 2 王卫国主译荷兰民法典，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版。 1 3 医疗侵权归责原则比较法分析 除医疗机构的过失责任。 3 4 美国 一般情况下，美国的医疗侵权损害采用的是过错责任，即医疗人员在未尽 到法律规定的注意义务的情形下导致患者受到损害时，应当承担责任，这一点 与我国的过错责任原则是一致的，因此患者必须对于医方的此种过失承担举证 责任，否则无法获得赔偿。英美法国家多采用的是将医疗侵权责任归入专家责 任的范畴，其相关法律中规定有不当执业责任，即包含了医师、会计师、律师 等专业性的执业过失行为，对此适用专家责任。而过错责任也是解决医疗侵权 的基本归责原则。 但j 下如前文所述，由于医学的复杂性，并不能为常人所了解，因此，著名 的不言自明制度作为补充，在美国的医疗侵权领域得到了很好的运用。该原则 指的是若在医疗侵权案件中，该损害的发生是由于医方所致，而患者一方对于 该损害是由医方导致的这一事实无法举证，且该损害发生的事实经过只有医方 能够得知，此时原告只需证明其遭受了此种损害，其无需也不可能证明该损害 与医方的行为存在相当因果关系，若被告即医疗机构不能充分举证该因果关系 的推定不存在，即可以从事实情况推断医方存在过失可能。 此种原则有一个例外，即如果被告( 即医方) 能够在诉讼中对此损害提出 更加有力的证据和疑问时，原告医方仍然负有举证责任。 总结美国司法实践关于医疗侵权的处理原则，即在坚持一般过错责任原则 的同时兼顾了特殊情形下患者举证不能的情形，规定法官在具体的案件中有权 根据某些足够的间接证据证明判定被告存在过失，而这种原则的适用亦有着相 当严格的条件，以此限制法官的自由裁量权。这种制度很好地保护了原告的弱 势地位，特殊情况下减轻甚至免除了原告的举证责任，但必须指出的是，这种 原则的适用除了有严格的前提条件之外，与美国的法官较高的职业素养有很大 的关系。此外，在美国，社会保险制度已经相当完善，在社会保险制度已经为 医患双方都能提供相当的保险金的情况下，这种制度在司法实践中收到了较好 的社会效应。 此外，值得一提的是，美国法律还规定了一种特殊情况，即无论医方是否 存在过失，都应当对患者作出一定的补偿的制度，该原则的适用不以医方存在 1 4 医疗侵权归责原则比较法分析 过错为要件，且只有在患者说受到的损害达到法律所规定的严重程度时方可适 用，可见，美国在对于无过失赔偿制度的适用方面也是限制了严格的条件，防 止该原则在适用的过程中随意被亏大范围，这对于我国的医疗侵权制度的完善 不无借鉴意义。 3 5 日本 日本民法典中也没有关于医疗侵权的专章规定，医疗侵权纠纷适用侵权责 任法的一般归责原则。日本将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，一 般侵权行为采用了德国的做法，即适用一般侵权行为的相关规定。根据日本民 法典的规定，无论是因为故意或者过失，侵害他人的人身、自由、名誉等情形， 都应当进行赔偿。若受害方对于该损害的发生也存在过错时，法官可以根据案 件的具体情况，酌情减轻医方的赔偿责任，由患者也对其过失承担一部分责任， 此即过失相抵。 随着社会的发展，社会本位的观点逐渐盛行，日本将医疗侵权损害归为特 殊侵权行为，采用过错推定原则。但从本质上来说，无论是过错责任还是无过 错责任，都是以过错作为加害方承担法律责任的依据，只是过错的表现形式和 证明方式存在差异，因此，总体来看，日本在医疗侵权领域采取过错责任原则。 3 6 俄罗斯 俄罗斯的联邦民法典对于因一般侵权行为所发生的损害进行了详尽的规 定：造成公民人身财产损害的，应当严格由加害方赔偿全部损失并给予受害方 一定的补偿，且法律可以责成非加害方也承担相应的责任。加害人若能证明该 损害并非由其导致，可以相应地减轻或者免除其赔偿责任，但法律亦可规定其 即使没有过错也需承担责任的情形。可见，俄罗斯民法对于医疗侵权仍然采用 的是一般过错的原则，但在法律明确规定的情形下也并不排除无过错责任原则 的有限适用，而且俄罗斯法律体现了对于受害方的充分保护和关怀，加重了加 害方的赔偿义务，除了按照受害方的损失给予赔偿之外，还应当支付一定的补 偿金。 医疗侵权归责原则比较法分析 3 7 小结 从以上对于各国关于医疗侵权归责原则的一般规定看来，笔者认为各国的 做法并无统一的模式可循，虽然各国的做法有其不尽相同之处，但细细分析之， 各国无不是在自己的国情、法律体系、现行的医疗制度的基础上，量力而行。 言及我国，虽然没有固定的模式可以适用，但如何在立足我国国情的基础上， 探索出具有本土性的制度，是当今法律人都应关怀的问题。 首先，一般过错责任原则是各国所普遍坚持的原则，而无过错原则的适用 少之又少，或者是规定了苛刻的适用前提。很多情形下，为了照顾和平衡到患 者举证困难的问题，可采用过错推定的原则来替代无过错责任原则，即在特定 的情形下推定医方存在过错，承担损害赔偿责任，而不是适用无过错责任原则。 由于从传统的民法原理来看，过错推定实际上也属于一种过错责任，其并不是 种独立和特定的归责原则，采用过错推定的目的实际上也是肯定了医方存在 过错，究其本质，属于过错责任原则。因此，即使从这个角度来讲，坚持过错 责任原则依然是各国在医疗侵权领域的根本归责原则，这一点是毋庸置疑的。 其次，鉴于医学诊疗活动的特殊性( 不可预测性、实验性、不确定性、风 险性) ，为了在诉讼中更好地实现患者和医方的责任平衡，体现侵权责任法作为 双方的平衡器的功能，允许在某些特定的医疗侵权案件中，有条件地适用过错 推定责任原则。但该原则的适用系无形中加重了医方的责任，且考虑到该原则 的实行恐在长期内会导致一系列的过度行医、高价收费等现象，因此该原则的 适用需要以法律的形式规定明确的适用情形或者条件，不允许法官在审判中过 度使用自由裁量权1 3 。 第三，关于在实行过错责任原则时，患者举证困难的解决办法，正如美国 的不言自明制度，很好地缓和了患者一方的举证责任。就这一点来说也值得我 国学习和借鉴。但如何将他国行之有效的制度和办法引入我国，并将其本土化， 需要进行一系列的重构和整合，涉及多方面的问题，后文将有所论述。 1 3 如韩国法律规定，在输血感染病毒的情形下，法律推定医方存在过失，即没有尽到合理的注意，因此医 方需要提供足够的证据证明自己不存在过失，否则，法官a ，推定其存在过错，判定其承担侵权责任。 1 6 对我国侵权责任法中医疗侵权归责原则的评析 4 对我国侵权责任法中医疗侵权归责原则的评析 探究医疗侵权的具体归责原则，笔者拟从我国现今法学理论界通行的有关 归责原则的体系入手，考察我国归责原则的体系构成，再结合侵权责任法 中对于医疗侵权的归责原则之规定，对其做出评析，具体考量我国侵权责任法 对于医疗侵权的归责原则之优劣。 4 1 归责原则的基本含义及其体系 归责原则是司法机构处理侵权纠纷所适用的最基本的准则1 4 。从最早的原 始社会部落时期，就出现了归责原则的雏形，如最早的“同态复仇”，体现的则 是结果责任制，只要造成了危害结果，则应当承担同样的责任。商品经济的发 展带来的是法学理论和制度的发展，结果责任制在商品经济和社会法制文明的 发展进程中逐渐被淘汰。 进入1 9 世纪以来，过错责任逐渐成为侵权法之最基础的归责原则。在我国 民法通则之第一百零六条的规定即体现了过错责任原则，过错是其核心内 容，而过错责任所调整的是一般损害赔偿责任的责任归属问题。随后，又发展 出过错推定、无过错原则、公平责任原则，归责原则的发展总是随着商品经济 的发展呈现不同的发展态势。 现代法学界关于民法归责原则的含义，一般认为是在发生了损害事实的情 况下，为了确定加害入是否应当对该损害承担赔偿责任时所应当坚持的原则和 采取的方法。其具体含义一般即确定民事责任的归属所依据的准则，根据归责 原则，能够最终确定诉讼双方的举证责任。因此，确定医疗侵权的归责原则， 对于医疗侵权具体案件在司法实践中的具体运用有着至关重要的指引作用，归 责原则的设置确定了具体不同的责任的构成要件，并设置了不同的