（民商法学专业论文）有限责任公司股权转让协议效力研究.pdf

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第二部分， “有限责任公司股权转让协议效力概述” ，重点论述了股权转让 效力于股权转让协议效力的区别，股权变动与股权转让协议效力的关系。区分股 权转让效力与股权转让协议的效力是本文的一大切入点， 同时论述股权转让协议 的效力也必然无法回避变更登记与股权转让协议效力的关系。 第三部分， “瑕疵股权与股权转让协议的效力” ，从瑕疵出资与隐名投资两 个方面论述了瑕疵股权与股权转让协议的效力，对瑕疵股权转让中一些热点、难 点问题给出了一些自己的看法。 第四部分， “无瑕疵股权与股权转让协议的效力” ，对股权转让中涉及的股 东优先权、超越性股权转让、归一型股权转让等存在争议的问题进行了探讨并试 图给出可行的回答。 第五部分， “其他特殊情况下股权转让协议的效力” ，对公司章程对股权转 让协议效力的影响，分期缴纳中股权转让的特殊问题进行了论述。 关键词关键词：股权转让 股权转让协议 股权转让协议效力 瑕疵股权 无瑕疵股权 abstract equity transfer system is an important part of company system one of the venture investors for the enthusiasm and promote the company efficient operation inspired, is of great significance. along with the development of socialist market economy, equity transfer behavior increasingly active, judicial practice for equity transfer dispute in are increasing. in october 2005 revision of the new company law is set to chapters of a limited liability company shall be the equity transfer problems make clear a regulation, enhance the equity transfer terms maneuverability, the company law of the equity transfer system has carried on a lot of revision and perfect, but correlative laws and regulations are still too small, and still have many problems need to be discussed. limited liability company between stock co., ltd. and the partnership between, hold concurrently endowment llc share sex characteristics. ownership transfer of limited liability company, involving legal person, natural person and so on many kinds of civil main body of rights between. equity transfer agreement as equity transfer the important one link in, its effect is not only related to the judgment of the problem to the above the rights and interests of the parties to coordinate between subjects, but also related to how to maintain the management of a limited liability company with nature, but do not destroy the person and foundation, to ensure the normal operation of the limited liability company and socialist market economy and orderly development. this paper, besides the introduction and conclusion, it contains five parts. the first part, limited liability company equity transfer basic theory, mainly defines the concept of equity transfer, equity transfer the type and characteristics of the equity transfer law. through to the analysis of the problems, clarify the equity transfer of some of the basic theory, the paper after other problems the theoretical foil. the second part, the limited liability company equity transfer agreement effect overview, this paper focuses on the equity transfer the equity transfer agreement with the effect of the difference, equity change and equity transfer agreement effect of the relationship. distinguish between equity transfer effect of the validity of the equity transfer agreement is a big breakthrough point of this article, and discusses the effectiveness of the equity transfer agreement inevitably cannot avoid alteration registration equity transfer agreement with the effect of the relationship. the third part, flaws equity and the effectiveness of the equity transfer agreement, from defects contribution and hidden name two aspects of the investment flaws equity and the effectiveness of the equity transfer agreement, ownership transfer of defects in some hot and difficult problem gives some opinions of his own. the fourth part, flawless equity and the effectiveness of the equity transfer agreement, the equity transfer involved in the shareholders priority, equity transfer, return type transcendence equity transfer controversial problems were discussed and tries to give some feasible answer. the fifth part, other special circumstances the validity of the equity transfer agreement, to the articles of association of the equity transfer agreement effect, the influence of the equity transfer payment by installments of the special problems are discussed in this paper. key words: equity transfer，equity transfer agreement，equity transfer agreement effect，flaws equity，flawless equity 目 录 中文摘要中文摘要 英文摘要英文摘要 引引 言言1 一、有限责任公司股权转让基本理论一、有限责任公司股权转让基本理论2 （一） 股权转让的概念2 （二） 股权转让的类型2 （三） 股权转让的法律特征4 二、有限责任公司股权转让协议效力概述有限责任公司股权转让协议效力概述6 6 （一） 股权转让效力与股权转让协议的效力6 （二） 股权变动与股权转让协议的效力6 三、瑕疵股权与股权转让协议的效力三、瑕疵股权与股权转让协议的效力9 9 （一）瑕疵出资与股权转让协议的效力9 （二）隐名投资与股权转让协议的效力 11 四、无瑕疵股权与股权转让协议的效力四、无瑕疵股权与股权转让协议的效力 1414 （一）股东优先权与股权转让协议的效力 14 （二）股东人数限制与股权转让协议的效力 17 五、其他特殊情况下股权转让协议的效力五、其他特殊情况下股权转让协议的效力 2020 （一）公司章程对股权转让协议效力的影响 20 （二）分期缴纳注册资本时股权转让的特殊问题 20 结结 语语25 参考文献参考文献26 后后 记记28 1 引 言 有限责任公司作为一种主要的公司法人形式，伴随着我国社会主义市场经 济的深入，得到了广泛的欢迎。而股权转让作为有限责任公司一种重要的制度， 也得到了越来越多的关注。对股权转让制度中存在的问题，法学理论和实务界均 展开了热烈的讨论。作为回应，2005 年修订的新公司法设专章对股权转让制度 予以了规定，对原公司法中的规定作了较大幅度的修改，取得了长足的进步，但 依然存在着缺陷和不足。 本文以股权转让中股权转让协议效力为视角，主要运用法律解释、比较分 析、价值分析等研究方法，对实践中出现的一些热点、难点问题进行了梳理与归 纳，并对相关问题提出了自己的看法。 2 一、有限责任公司股权转让基本理论 （一）股权转让的概念 有限责任公司股权是指，依照公司法和公司章程的规定，股东基于股东资 格享有的从公司获得经济利益等多种权利的集合体。广义的股权，包括股东可以 向公司主张的各种权利，因此股东依据合同、侵权行为、不当得利及无因管理对 公司享有的债权也包括在内；狭义的股权，仅指股东基于股东资格享有的从公司 获得经济利益并参与公司经营管理的权利。1 股权转让是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取 得股权成为公司新股东的民事法律行为。2也有学者认为“股权转让是指股东依 法将其在公司中的股东权益让与他人， 他人由此取得股东资格的民事法律行为。 ” 3还有人认为股权转让的概念基于股权变动发生的原因不同也有广义与狭义之 分。实施民事法律行为发生的股权变动为狭义的股权转让。广义的股权转让则还 包括导致股权变动的原因是由法律行为以外的法律事实的发生所引起的。 如因离 婚而分割夫妻共有股权、因继承、因法院强制执行等导致的股权变动。 （二）股权转让的类型 1.1.根据股东对转让行为发生的主观自觉和他觉程度分为自愿转让和非自愿根据股东对转让行为发生的主观自觉和他觉程度分为自愿转让和非自愿 转让转让 自愿转让，指股东因自身利益，处分股权的行为由自我决定的转让。而自 愿作为一种主观因素，存在着程度差异，因此，自愿转让还可以分为主动发起的 自愿转让及他动促成的自愿转让。主动发起的自愿转让，是股东内在自我主张转 让股权、处分股东权益，完全来源于自身求变的愿望；他动促成的自愿转让，是 1 甘培忠著： 企业与公司法学 ，北京大学出版社 2004 年版，第 245 页。 2 施天涛： 公司法论 ，北京：法律出版社，2006 年版，第 254 页。 3 吴庆宝主编： 最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题 ，北京：人民法院出版社，2007 年 1 月第 1 版，第 126 页。 3 股东并非完全主动的，因来源于外界情事变化而转让其股权。 非自愿转让包括一般被迫的非自愿转让和被强制的非自愿转让。一般被迫 的非自愿转让是因外界的强大压力而被迫转让其股权。 受外界因素的影响程度及 对外界的反映和接受程度是一般被迫的非自愿转让与他动促成的自愿转让的主 要区别。与后者始终被动为之、被外界推着作为不同，前者化影响为主动，主动 应对来自外界的变化。 被强制的非自愿转让， 是因某种强势而非情愿的不得不为， 是完全绝对的不愿为之。 强势主要来自司法机关根据生效的法律文书而强制股东 转让股权。 如对于负债而又不能以自身财产清偿的股东， 为了保护债权人的利益， 法院依法通过申请解散公司，收回其股权来偿债，或者强制转让其股权偿债，或 执行股权来偿债。也有像股东丧失股东身份或股东死亡，公司收回已故股东股权 的特殊情况。另外，还有像公司或其他股东利用欺骗手段，隐瞒事实真相，违背 少数股东尤其是小股东的意愿，无视其权益，冒名顶替甚至越俎代庖的处分这些 股东的股权。 2.2.根据股权转让事由，分为因股东自身原因引起的股权转让和因公司原因根据股权转让事由，分为因股东自身原因引起的股权转让和因公司原因 而引起的股权转让。而引起的股权转让。 因股东自身原因引起的股权转让，包括因全体股东发起和因部分股东发起 而引起的股权转让。 因部分股东原因引起的的转让， 常常会受到其他股东的反对， 一直利用公司权利予以影响。对此，反对转让的股东只能以同等条件受让转让的 股权，或者公司通过股东大会受让给部分股东权利。 因公司变更原因引起的股权转让，包括因公司合并和公司分立引起的股权 转让。公司合并一般是通过吸附、置换后者购买对方股权，甚至以承担债务的方 式实现。 公司分立一般包括新设分离或派生分立。新设分立导致原公司解散，进而 新设两个法律尚无任何关联的新的独立的法人， 因此原公司股东的股权被彻底清 偿处分，即使以同等金额出资新设公司，也是一种新的出资行为。派生分立是将 原公司分出部分资产设立一个或多个新法人， 这是一原公司存续为前提的。 因此， 派生分立下，不愿承担风险的股东，往往会像本公司或第三方转让股权，从而引 起股本结构的变化。 4 3 3. .根据转让路径的不同，分为采用竞价方式的转让和采用协议方式的股权根据转让路径的不同，分为采用竞价方式的转让和采用协议方式的股权 转让转让 采用竞价方式的股权转让，是出让方完全利用产权交易机构的平台或利用 社会中介机构，通过竞价拍卖的的方式实现的股权转让。目前，产权交易机构采 用竞价方式进行的股权转让主要有电子竞价法、拍卖、竞价评审以及一次报价法 等。 采用协议方式进行的股权转让包括出让方与受让方私下达成协议的转让， 或者进入交易场所的转让。 进入交易场所的转让有通过交易平台或交易柜台进行 的协议股权转让。尽管以上转让方式存在着交易场所的不同，但都是根据出让方 真实的意思表示，是在出让方自愿的前提下，向受让方发出要约，有受让方针对 要约作出承诺，从而完成的转让。 （三）股权转让的法律特征 1 1. .股权转让是一种民事法律行为股权转让是一种民事法律行为 股权转让为一种商事法律行为，但由于我国实行民商合一的立法体例，因 此股权转让实际上就是一种双方以股权为交易对象或双方进行股权买卖的民事 法律行为。1与其他商品买卖行为的法律特征、构成要件相比，股权转让并没有 什么不同，只要这种买卖行为符合法律规定，就应产生相应的法律后果。股权转 让中，出让方收取价金交付股权，受让方支付价金受让股权，对出让方来说是收 回出资及收益但失去股东资格，对受让方来说是完成出资取得股东资格。 2 2. .股权转让行为是一种要是法律行为股权转让行为是一种要是法律行为 要式行为是指依照法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立 的行为。 如上所述， 股权转让是受让方取代出让方成为新股东， 要完成这个转让， 除了实体条件外，还应满足程序条件。股权转让要产生变动效力，要进行登记， 要完成股东名册的变更。这符合要是行为“必须采取一定形式或履行一定程序才 能成立”的条件，因此，股权转让是一种要是行为。 3 3. .股权转让行为既有债权行为又有物权行为股权转让行为既有债权行为又有物权行为 股权转让协议的生效不等同于股权转让行为的生效。股权转让协议的生效 1 潘福仁主编： 股权转让纠纷 ，2007 年 10 月第一版，第 3 页。 5 产生债权效果，但股权的转移并不因此一定发生。股权转让的生效还需变更股东 名册，完成工商变更登记等，才能产生具有对抗性的物权效果。因此，股权转让 行为既包括债权行为有包括物权行为。 4 4. .主体特定主体特定 如前所述，既然股权转让是一种民事法律行为，则其主体也必须符合民事 法律行为的规定。股权转让主体的特定性包括以下两个方面，转让方方面，转让 方必须是经依法成立的公司中的合法股东， 如果公司尚未成立或公司已经进入破 产保护，转让方不具有股东资格，其自然就不是“股权”转让的主体。在这个问 题上，许多人模糊的一位公司设立阶段转让出资份额的行为是股权转让，这是一 种错误的认识。从受让方面，受让方除须符合有民事法律行为的规定外，有的还 需具备特定条件。如要成为中外合资或合作公司的股东，个人就必须是以私营独 资企业或合伙企业的名义。 5 5. .股权转让受到一定限制股权转让受到一定限制 有限责任公司兼具资合性与人合性的特征，介于股份有限公司与合伙企业 之间。这就要求有限责任公司不仅要保证资本的自由流通，也要保证股东结构的 相对稳定、信赖。大部分国家和地区的公司法都允许股权的内部自由转让，但对 股权的对外转让均做了一定的限制。我国公司法就已其他股东过半数同意及 优先购买权作为股东对外转让的限制条件。 6 二、有限责任公司股权转让协议效力概述 （一）股权转让效力与股权转让协议的效力 从结果上看，股权转让效力是指出让人丧失股东资格和权利，受让人取得 股东资格和权利。但股权转让效力从过程上看，不仅是对出让人与受让人，还包 括公司、其他股东、第三人等所有参加主体产生的法律效力的集合。 股权转让协议则仅对转让协议双方产生法律效力，对其他股东、公司、第 三人不产生效力。 二者具体的区别如下： 第一，法律效力影响的范围不同。股权转让效力是多方主体产生的法律效 力的集合，股权转让协议的效力是股权转让效力的一部分，股权转让协议的效力 仅是出让人与受让人之间的债权效力。 第二，效力内容不同。股权转让过程中，由于参加主体多元，产生的效力 内容也不同，如可产生侵权责任、违约责任、行政责任等。而股权转让协议只有 债权效力。1 第三，判断标准不同。股权转让效力由于是多个主体产生效力的集合，因 此不能用一种标准去衡量判断，对不同行为要具体分析。 （二）股权变动与股权转让协议的效力 1 1. .未登记的股权转让协议的效力未登记的股权转让协议的效力 根据公司法的规定，在股权转让结束后，公司应当向新股东签发出资 证明书，注销原股东的出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东 及其出资额的记载。 同时根据公司登记管理条例之规定，有限责任公司变更股东的、应当 自股东发生变动之日起 30 日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证 1 刘俊海著： 新公司法的制度创新：立法争议与解释难点 ，法律出版社 2006 年第一版，第 299 页。 7 明或者自然人的身份证明。 通过以上法律法规的规定可以看出，股权转让协议签订后，完成股权转让 仍需进行两次变更登记，一次是公司法规定的变更股东名册，一次是公司 登记管理条例规定的变更工商登记。但是问题是，股权转让协议的效力是否与 以上变更为生效条件，两部法律法规却没有给出明确的回答。 对于这一问题，目前理论界主要有两种观点： （1）无效说 持有无效说观点的学者认为， 合同法规定了法律、行政法规规定应当办 理批准、登记等手续生效的，从其规定。另外，根据公司法第七十四条和公 司登记管理条例第三十一条的规定，股权转让应当进行公司章程和股东名册的 变更登记，公司还要向工商机关申请办理工商登记变更。因此，股权转让的法定 条件之一是变更登记，股权转让协议未经变更登记的无效。 （2）有效说 持有效说观点的人认为，只要股权转让协议不违反法律禁止性规定，就应 当具有法律效力，股权转让的法定条件不包括变公司变更登记和工商变更登记。 原因是，首先公司法并未明确把变更登记作为股权转让协议的成立或生效要 件；其次，股东名册的变更，只是为了使公司明确可以行使股东权利的股东；最 后，工商变更登记的作用是公示，从而产生对第三人的对抗作用。 上述两种观点中，有效说已被大多数人所接受，笔者也同意该观点。实务 界中，如江苏省高级人民法院层发布关于审理适用公司法案件若干问题的意见 （试行） ， 其中规定： 办理公司变更登记和工商变更登记是股权转让的法定程序， 不是股权转让合同的生效要件。 人民法院不应以当事人未办理有关变更登记手续 而认定股权转让合同无效。 但当事人不能以股权转让合同为由对抗工商部门就同 一标的已完成的股东变更登记。 现实中，有的当事人在协议中约定股权转让协议的生效条件为办理完毕股 权变更登记手续。那对于这种规定，该如何处理呢？有人认为，当事人不可以将 合同履行后可能出现的结果作为合同所附的生效条件。当事人之所以如此规定， 是怕乙方收到股权转让价款后不愿意协助另一方办理股权变更登记。对此，当事 人可以通过对股权转让价款支付条件的限制来达到。笔者并不认同上述观点，笔 8 者认为，应该尊重当事人意思自治原则，对于不违反当事双方意思表示和法律规 定的约定，不应过多予以干预。 2 2. .已登记的无效股权转让协议的处理已登记的无效股权转让协议的处理 如果一个股权转让协议已经合法办理了变更登记手续，但后来该协议却被 认定为无效协议，这时该如何处理？ 笔者认为，股权转让协议的效力与股东变更登记无关，股权转让协议应当 自成立时生效。股权转让实际履行的标志是股东变更登记手续的办理，股权转让 协议成立或生效的法定要件不是股东变更登记手续。股权转让协议也不是我国 合同法第四十四条第二款规定的法律、行政法规规应当办理登记手续后才生 效的合同。因此，不应以未办理股东变更登记手续而否认股权转让协议的效力。 股权登记是否已进行与股权转让协议的效力是两个不同的问题，不仅股权 登记是否已进行不会影响股权转让协议的效力， 即使股权转让协议存在违法违规 的情况被认定为无效而股权登记已合法完成，股权转让依然应当被判决无效。如 果出现后一种情形，则需要将已经完成的股权登记变更回原来的状态。 9 三、瑕疵股权与股权转让协议的效力 （一）（一）瑕疵出资与股权转让协议的效力 1 1. .瑕疵出资的概念瑕疵出资的概念 所谓瑕疵出资，是指出资人违反公司法和公司章程规定的出资义务，未履 行承诺向公司足额出资，或虽出资但其出资的标的物权利有瑕疵，不符合公司法 及公司章程的规定。 瑕疵出资不包括根本未履行出资义务和履行出资义务后又抽 逃出资的行为。 在瑕疵出资的状态下， 出资人能否享有公司法意义上的股东权利， 其出资是否具有可转让性，我国公司法均未予以明确规定，这给司法实务造成了 极大的混乱。 瑕疵出资的股东的实际出资额没有达到公司章程中声明的份额，因此一旦 他人与瑕疵出资股东订立了股权转让协议，那么不但会引起协议双方之间的争 议，往往也会牵涉到公司其他股东及债权人的利益，从而引发一系列更为复杂的 问题。 2 2. .瑕疵出资与股权转让协议的效力瑕疵出资与股权转让协议的效力 对于与瑕疵出资股东签订的股权转让协议是否具有法律效力的问题，主要 有以下几种观点： 第一，对公司出资为股份的原始取得的必要条件，认股人若想取得股东地 位，必须履行缴纳股款的义务以获得股权。因此，股东是依约向公司出资从而依 法享有权利、承担义务的的人，而股权就是出资人基于股东地位而依法享有的权 利。瑕疵出资的股东实际上并没有向公司出资或未足额出资，所以实际上不具有 股东资格， 也就不享有股权， 因此其所签订的股权转让协议自然也就无效。 另外， 持有以上观点的学者还认为，规避公司法就是瑕疵出资的目的，因此，瑕疵 出资股东不应享有转让股权、参与分红等权利。 第二，确定某人是否享有股权，应按照商事交易活动中公司原则的要求， 看其是否被记载于公司股东名册之上，而不是看其是否依约履行出资。即瑕疵出 资并不影响股东资格的取得。因此，瑕疵出资股东签订的股权转让协议也就不是 10 当然无效，是否无效还要看是否存在欺诈情形来加以确定。如果受让人不知出让 人瑕疵出资的情况，或违背了受让人的真实意思表示签订了转让协议，则受让人 可以据此主张撤销转让协议或转让协议无效； 但如果受让人明知出让人存在瑕疵 出资的情况，仍让与出让人订立股权转让协议，则只要出让人承担补足出资的责 任后，双方签订转让协议仍是合法有效的。 第三，现代公司法强调对形式正义的追求，因此，确定股东资格的主要依 据应是股东资格是否以合法的表面证据予以了公示， 这不仅是保护第三人免受损 害的要求，也是出于维护交易秩序稳定的目的。因此，股东资格的确认与股东出 资没有直接的联系，只要出资人已被合法登记于公司章程、股东名册或工商登记 材料中，即使出资人是瑕疵出资，也不影响其股东资格的取得。根据以上观点， 既然瑕疵出资人仍能取得股东资格，其就具有依法转让股权的权利，其签订的股 权转让协议并不因其瑕疵出资而无效。法律并没有明确禁止瑕疵出资、虚假出资 甚至抽逃出资的出资人转让股权， 相反， 为了维护公司的正常运转以及鼓励交易， 只要出资人能以一定方式对瑕疵出资的情形予以补正， 那么无论交易过程中是否 存在欺诈的情形，股权转让协议都应有效。 对于以上三种观点，笔者比较认同第二种观点，笔者认为： 首先，瑕疵出资并不影响出资人的股东资格。根据最高人民法院关于适 用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三） （下称“公司法解释三” ） 第十三条的规定， “股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请 求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 ”由此可以看出，瑕 疵出资的出资人并不是不具有股东资格，而是需承担补足出资的责任。倘若瑕疵 出资的出资人不具有股东资格，则就不存在继续补足出资的问题了。从理论上来 说，公司在进行民事法律行为的过程中，牵涉到的法律关系十分复杂，公司与第 三人、公司与股东、股东与第三人之间存在着多种联系。倘若仅因瑕疵出资就否 定出资人的股东资格，则许多已经确定的法律关系势必需要推翻，这不仅不利于 公司这种法人团体的稳定， 也不利于交易的稳定， 因此从维护和鼓励交易的角度， 瑕疵出资的出资人应当可以获得股东资格。 其次，瑕疵出资不影响股权转让协议的效力。如上所述，瑕疵出资的出资 人可以获得股东资格，则其就依法享有股权，那么其签订的股权转让协议就不应 11 无效。是否无效，需要看是否存在欺诈，及是否存在协议可被撤销及认定为无效 的条件。对此， 公司法解释三第十九条也作了相应的规定， “有限责任公司的 股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知 道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予 支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述 受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 ” 最后，出于对商事交易活动中交易效率及交易秩序的维护，也不应因瑕疵 出资而草率认定股权转让协议无效。 由于瑕疵出资可以通过补足出资等方式加以 补救，因此对于那些可以补正所要求的交易条件的协议，应当认定有效而继续履 行。 （二）隐名投资与股权转让协议的效力 1 1. .隐名投资的概念隐名投资的概念 隐名投资是指投资人实际履行了出资，但是公司的章程、股东名册、股票 （仅指记名股票） 、出资证明书和工商登记等却显示他人为公司股东的一种投资 方式， 在这种投资方式中， 实际出资并享有投资收益的人被称为“隐名投资人”、 “实际投资人”或者“隐名股东”， 而被公司对外公示的投资者则可称为“显名 股东”。 隐名股东与显名股东的权利和义务的不同：集中体现在股东资格的认 定上，行使权利的便利上。 隐名股东是否会被确认为实际出资人，主要取决于以下方面： （1）与显名股东间有协议 虽然这个协议对于公司不具有约束力，但是在隐名股东与显名股东之间依 然有效。它不仅是隐名股东用来约束显名股东的依据，也是证明隐名股东对于公 司实际出资的有力证据。 （2）不实际参加公司经营 在实践中，有的隐名股东不参与公司经营，完全由显名股东行负责，有的则 以自己名义行使股东权利。由于公司的社团性，公司的其他股东有权知道公司的 投资人是谁。隐名股东以自己名义参与公司经营，行使股东权利，是公司以及其 他股东知道并且认可隐名投资行为存在的证据。因此，许多地方的法院均把隐名 12 股东是否实际参加公司经营作为确认隐名投资关系的重要条件。 （3）无违法行为 中国法律、法规对于某些行业、企业的股东身份进行了限制。比如，中国 自然人不得成为中外合资企业的股东， 在实践中某些人就采取隐名投资的方式参 股合资企业。在这种情况下，隐名股东如果向法院提起确认之诉，将不会受到法 院的认可，对于隐名股东以及显名股东双方而言，都将承担较大的风险。 2 2. .隐名投资与股权转让协议的效力隐名投资与股权转让协议的效力 实践中，因隐名投资而引发的股权转让纠纷主要有两种：一是显名股东未 经隐名股东同意而向第三人转让股权引发的纠纷； 二是显名股东拒绝履行隐名股 东与第三人订立股权转让协议而产生的纠纷。 （1）显名股东未经隐名股东同意对外转让股权 1）第三人出于善意受让股权 因隐名股东的隐蔽性，第三人无法凭借公司章程、股东名册及工商登记中 的记载了解到其的存在，而实际上记载在上述材料中的是显名股东。实践中，显 名股东可能会利用第三人对公司章程、 股东名册或工商登记中记载内容的信任而 与其订立股权转让协议。 此时第三人对名义股东是否取得隐名股东同意而转让股 权并不知情，其完全是出于善意而受让股权，在这种情况下，笔者认为不应主张 显名股东与第三人之间订立的股权转让协议无效。 首先，第三人是出于对公司章程、股东名册和工商登记等商事材料中的记 载才受让股权的， 如果判定这种转让无效， 那么势必动摇商事登记的公示公信力， 使得现实生活中大多数交易都处于无效或不确定的状态， 这无异于增加了交易的 成本，造成社会资源的浪费。 其次，隐名股东主张其为实际出资人依据的是其与显名股东之间订立的隐 名投资协议，依据合同的相对性，此协议仅能规范订立协议的双方主体，而并不 能约束和对抗善意第三人。 最后，从商事法律鼓励交易进行、维护交易安全与秩序、保护第三人的角 度也不宜认定转让无效。 综上，只要第三人是出于善意，即使显名股东转让股权的行为未征得隐名 股东的同意，也并不影响其与第三人订立的转让协议有效，隐名股东不能请求确 13 认协议无效，更不能请求第三人承担赔偿责任。隐名股东因股权被转让而遭受的 损失只能请求显名股东赔偿。 2）第三人出于恶意受让股权 第三人受让股权时若明知存在隐名股东且隐名股东不同意转让股权的，或 第三人直接与名义股东恶意窜通转让股权的，此时第三人均为恶意第三人。在前 一种情形下，转让协议的效力待定，若事后取得隐名股东的追认，则转让协议依 然有效；后一种情况下，转让协议效力应当然无效、自始无效。 （2）隐名股东转让股权的情形 当第三人从隐名股东处受让股权时，若显名股东主张其为实际股东的，应 当进入股权确权程序。即隐名股东需先申请确认股东资格，得到确认后，方能继 续进行股权转让。 申请可向公司提出， 若公司反对确认， 可向人民法院申请确认。 在确权过程中，股权应被禁止任何一方转让。 如果显名股东并没有反对以上的转让，则转让应认定有效。但隐名股东与 第三人之间转让的并不是股权，因为此时股权名义上仍为显名股东所有，双方之 间转让的是隐名股东的地位，相当于一种债权债务的转移。 14 四、无瑕疵股权与股权转让协议的效力 （一）股东优先购买权与股权转让协议的效力 1 1. .股东优先购买权的权利性质股东优先购买权的权利性质 保护有限责任公司的人合性是法律保护股东优先购买权的出发点。众所周 知，有限责任公司兼具人合性与资合性的特点，股东与股东之间常常存在着亲友 关系，相互之间存在着互信，影响着公司的生存与发展。当公司某一股东想要退 出公司时，如果他能不受限制的将自己的股权转让给任何他喜欢的人，则将对公 司的人合性造成破坏，不仅会影响到公司和其他股东的利益，同时也不利于公司 的稳定。因此有限责任公司的股东对外向第三人转让股权时，必须征得其他股东 的同意，且在同等条件下其他股东有优先购买权，这种对股东转让股权的限制， 目的就是要保护有限责任公司的人合性。 2 2. .关于股权转让协议效力关于股权转让协议效力 股东对外转让股权应符合程序性要求。根据公司法的规定，股东应先 以书面形式征得其他股东的同意， 其他股东在接到书面通知之日起三十日内予以 答复，逾期的视为同意转让。半数以上股东同意转让的，该股东可以对外转让股 权。若半数以上股东不同意，不同意的股东应购买转让的股权，否则视为同意转 让。从学理上看，此阶段规定的是其他股东是否同意股权对外转让的问题。根据 以上规定，最后只可能出现如下三种情况：第一，半数以上股东同意，股权可以 对外转让；第二，半数以上股东不同意，但不同意的股东因并未购买转让的股权 视为同意转让，该股权依旧可以对外转让；第三，半数以上股东不同意转让，且 购买了与转让的股权。 由此我们可以看出， 有限责任公司虽然强调人合性的特点， 但也具有资合性的特点，股东一旦想要离开公司，理论上其他股东无法限制其离 开。但以上的规定也只是股权对外转让的前置程序，满足以上规定的，股权对外 转让才不存在程序上的瑕疵。 公司法同时规定，经其他股东同意转让的股权， 在同等条件下，其他股东有优先购买权。有的学者也做这样的理解，股东与第三 人订立的协议因优先购买权的存在，而成为附法定停止条件的合同，如果在一定 15 期限内其他股东未行使优先购买权，则此协议产生效力。 1 股权转让协议是股东与第三人签订的合同，一般情况下，判断其是否有效 应符合合同法关于合同效力之规定。但当股权转让协议签订侵犯了其他股东 的优先购买权时，转让协议的效力如何呢？公司法规定，股东对外转让股权 应当经其他股东过半数同意。因此只要其他股东同意转让且放弃了优先购买权， 则转让协议即可生效。在协议履行的过程中，其他股东不可再行使优先购买权。 但是，如果股东对外转让未经过其他股东过半数同意，或虽经过半数同意，但在 同等条件下，其他股东行使优先购买权的，则转让协议的效力待定。若优先购买 权行使并成立的，与第三人的协议应撤销；若优先购买权不能成立的，与第三人 的协议在弥补程序瑕疵后继续履行。 3 3. .股东优先购买权中“同等条件”的司法判断股东优先购买权中“同等条件”的司法判断 （1）对“同等条件”的一般认定 对于同等条件的认定，一般应以出让股东与第三人之间订立的转让协议中 的约定作为标准。标准最重要的内容是转让价格，但标准又不仅仅包括价格，对 价格以外的其他条件或特别约定也应作为条件之一加以考虑。 由于我国公司法并未明确股东优先购买权的行使期限，因此，在转让 过程中，不论是转让方降低转让条件还是受让方提高受让条件时，都应将新的转 让条件通知其他股东，即其他股东优先购买权的“同等条件”应以转让方和受让 方最新确定的转让条件为标准， 除非其他股东有证据证明转让股东与受让人之间 存在着恶意窜通的情形。 （2）执行股权程序中，对“同等条件”的确定 最高人民法院在司法解释中对执行股权程序作了规定，对执行被执行人的 投资权益或股权时，法院可在征得全体股东过半数同意后，对被执行投资权益或 股权予以拍卖、变卖或其它方式转让。不同意转让的股东，应当购买，不购买的 视为同意转让。这表明，法院要强制执行股权时，需要履行股东表决程序，但遗 憾的是，最高法并没有明确其他股东如何行使优先购买权，对其他股东行使优先 购买权可能与 拍卖法 有关规定冲突的情形， 也没有做出进一步的解释与规定。 4 4. .国有股转让时的优先购买权问题国有股转让时的优先购买权问题 1 刘俊海著： 股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社 2004 年版，第 53 页。 16 对国有股的转让，我国法律规定应上市交易：企业国有产权转让应当在依 法设立的产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。 企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及其他法律法规规定的方 式进行。那么问题是，和以上第三点遇到的问题相同，国有股转让上市交易转让 时，如何保护其他股东的优先购买权？在股东优先购买权与