（民商法学专业论文）自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 以组织者为标准划分可以将自助游划分为旅行社组织的自助游、户外俱乐部 组织的自助游和网友自行发帖组织的自助游。旅行社及户外俱乐部组织的自助游 实质与一般的旅游合同并无大的差别，受旅行社条例及旅行社条例实施细 则等相关法律法规的调整约束，责任主体较为明确。相比之下，网友自行发帖 组织的自助游更易产生纠纷，并且由于法律上缺乏解决该类自助游纠纷的统一规 定，导致裁判遵循的标准不一，类似的案件往往会得到不同的判决结果。个人认 为网友自行发帖组织的自助游行为性质上属于合同行为，该类自助游参与者是完 全民事行为能力人，能够清醒的认识到自助游所包含的固有风险且对于自助游固 有风险所引起的损害后果适用自愿冒险。但目前我国并未确认自愿冒险在自助游 中的法律效力，这也是导致自助游纠纷众多且久拖不决的重要原因。梁慧星教授 主持编写的中国民法典草案建议稿侵权行为编第1 5 5 8 条及王利明教授主持编 写的中国民法典学者建议稿第1 8 5 1 条均对自愿冒险做了相应规定。遗憾的是 2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过并颁布的中华人民共和国侵权责任法并未采纳学者建 议稿中的意见，未以法律条文形式确立自愿冒险的效力。 第一部分从基础理论角度对自愿冒险概念进行论述，包括自愿冒险的起源与 发展。比较自愿冒险与受害人同意、比较过失、见义勇为等几个易与之产生混淆 的概念的区别，从而较为清晰的呈现出自愿冒险成立条件：存在基础法律关系、 行为本身存在固有风险、为了自身利益的实现行为人自愿同意冒险。 第二部分明确自愿冒险的主客体适用范围，自愿冒险适用于完全民事行为能 力人，对于限制民事行为能力人也可以有限的适用，不适用于特殊从业者。自愿 冒险适用于过错侵权领域，由于我国严格责任体系的严谨性和可操作性，无需单 独明确自愿冒险在严格责任中的地位。针对不同形式的自助游而言，专业户外运 动适用自愿冒险，但因其自身制度的完备性、参与人员的专业性及保险制度的完 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 善，文章对其不做讨论。旅行社假借自助游为名组织的营利性旅游活动不适用自 愿冒险。网友自行发帖组织的自助游适用自愿冒险，是本文的重点讨论对象，若 文章中无特别说明，本文所称自助游均为网友自行发帖组织的自助游。 第三部分对网友自行发帖组织的自助游纠纷进行分析，发现我国自助游纠纷 解决机制存在发起人责任过重，与权利不相对等、诉讼效率低下，诉讼资源浪费 等问题，论证自愿冒险在此类活动中确立的必要性。并通过分析得出自助游行为 性质上属于合同行为，因为在自助游发起过程中的身份不同，发起人和一般参与 入分别享有不同的权利，承担不同的义务。活动发起人依合同对其他参与人负有 相应的安全保障义务，但当活动发起人对损害后果的产生仅具有一般过失时并不 承担损害赔偿责任，该不利后果由受害人依照自愿冒险自行承担的结论。自愿冒 险一旦适用其法律效力是责任人损害赔偿责任的完全免除。 第四部分对自助游纠纷处理相关制度在我国的完善提出建议，通过理清现有 法律制度中的障碍，确立自助游自愿冒险的法律效力，辅之全面的保险制度及事 故应急救援机制，共同发挥作用，减少自助游纠纷，实现责任的合理分担。 关键词：自愿冒险；自助游；责任承担 i i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t t h es t a n d a r ds e l f - s e r v i c et r a v e lo r g a n i z e rw a l k sc a nb ed i v i d e di n t o ：t r a v e la g e n t s ， o u t d o o rc l u bc a l l e dt h eo u t d o o ra d v e n t u r ea c t i v i t i e sa n do r g a n i z a t i o n s ，u s e r sp o s tt h e i r o w no u t d o o ra d v e n t u r e t h ef o r m e rs i m i l a ra st ot h et o u r i s mc o n t r a c t ，b yt h e ”t r a v e l r e g u l a t i o n s ” a n d”t r a v e lr e g u l a t i o n s i m p l e m e n t i n gr u l e s ” a n do t h e rl a w sa n d r e g u l a t i o n sc o n s t r a i n t ，h a v eac l e a rr e s p o n s i b i l i t yo ft h em a i n b yc o n t r a s t ，b a c k p a c k e r h a v em o r ep r o b l e m s a st h el a c ko fu n i f o r ml e g a lp r o v i s i o n s ，s i m i l a rc a s e so f t e ng e t d i f f e r e n tj u d g m e n t s ，s e l fv i s i t sb e l o n g st oc o n t r a c t ，p a r t i c i p a n t sa r ef u l lc a p a c i t yf o rc i v i l c o n d u c t t h er i s k si n h e r e n ti nt r a v e lf o rs e l f - i n j u r i o u sc o n s e q u e n c e sa r i s i n gf o r a s s u m p t i o no fr i s k b o t h ”d r a f to fc h i n e s ec i v i lc o d ev i o l a t i o n s ”b yp r o f e s s o rl i a n g h u i x i n g ，15 5 8 t ho r d i n a n c ea n d ”c h i n ac i v i ls c h o l a r sp r o p o s a l ”b yp r o f e s s o rw a n g l i m i n g a l lo nt h ea s s u m p t i o no fr i s kp r o v i s i o n sm a d ea c c o r d i n g l y u n f o r t u n a t e l y , ”t h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n at o r tl a w ”d e c e m b e r2 6 ，2 0 0 9p r o m u l g a t e dn o ti nt h ef o r mo fl e g a l p r o v i s i o n se s t a b l i s h i n gt h ev a l i d i t yo fa s s u m p t i o no f r i s k t h ef i r s t p a r tf r o mb a s i ct h e o r yt od i s c u s st h ec o n c e p to fa s s u m p t i o no fr i s k , c o m p a r e da s s u m p t i o no fr i s kw i t ho t h e rs i m i l a rd i s t i n c t i o n t oc l e a rt h ep r e s e n t c o n d i t i o no fa s s u m p t i o no fr i s k ：e x i s t e n c el e g a lr e l a t i o n s h i p ，b e h a v i o ri t s e l fi n h e r e n tr i s k ， i no r d e rt or e a l i z et h e i ro w ni n t e r e s t sa n dc o n s e n tt ot h ea c t o ra d v e n t u r e t h es e c o n dp a r tc l e a r l yt h es c o p eo fa s s u m p t i o no fr i s k t h r o u g ht h ea n a l y s i so f t y p i c a lc a s e sc o m et oo u rd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s ms h o r t c o m i n g s a r g u m e n tf r o m t h ea s s u m p t i o no fr i s ki no u rs e l f - t o u rd i s p u t ee x i s t st h ep o s s i b i l i t ya n dn e c e s s i t y t h e a s s u m p t i o nr i s kf o ri n f r i n g e m e n to ff i e l di nc h i n a , d u et ot h ef a u l to fp r e c i s e n e s sa n d s t r i c tl i a b i l i t ys y s t e mm a n e u v e r a b i l i t y , n o ta l o n ei nt h ec l e a rr i s ko fs t r i c tl i a b i l i t y a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tf o r m so fs e l f - o r g a n i z e de x p e r , p r o f e s s i o n a lo u t d o o rs p o r t s i i i 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 a p p l y t h er i s k ，b u tb e c a u s eo fi t so w n s y s t e mo fc o m p l e t e n e s s ，p a r t i c i p a t e i n p r o f e s s i o n a la n dp e r f e c tt h es y s t e mo fi n s u r a n c eo fi t s ，d on o td i s c u s s t r a v e lu n d e r p r e t e n s e o fs e l f - h e l po r g a n i z a t i o no ff o r - p r o f i ta c t i v i t i e s s h a l ln o ta p p l yt ot h e a s s u m p t i o nr i s k t r a v e lu n d e rp r e t e n s eo fs e l f - o r g a i n z e de x p e d i t i o no r g a n i z e do f f o r - p r o f i ta c t i v i t i e ss h a l ln o ta p p l yt ot h er i s k n e t i z e n st op o s tt h es e l f - h e l po r g a n i z a t i o n f o rt h ea s s u m p t i o nr i s ki sd i s c u s s e d t h et h j r dp a r tt h r o u g ht h es p e c i f i ca n a l y s i so ft h en a t u r eo fs e l f - h e l p ，p a r t i c i p a t i o n r i g h t s ，o b l i g a t i o n s ，r e s p o n s i b i l i t i e sd e m o n s t r a t es e l f - g u i d e dd i s p u t ea s s u m p t i o no fr i s k a p p l i e sw h e nt h ep r e r e q u i s i t el e g a le f f e c ta n ds oo n t h ea r g u m e n ti ns u c ha c t i v i t i e si n r i s ko fn e c e s s i t y a n dt h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h es e l f - s e r v i c ei nn a t u r eb e l o n g st ot h e c o n t r a c tf o rt h ep a r a d ef o rs e l f - h e l pi n i t i a t e di nt h ep r o c e s so fd i f f e r e n ts t a t u s ，s p o n s o r s a n dg e n e r a l l ye n j o yd i f f e r e n tp a r t i c i p a n t sw e r er i g h t sa n da s s u m e st h eo b l i g a t i o n si s d i f f e r e n t a c t i v i t i e si na c c o r d a n c ew i t ht h ec o n t r a c tf o ro t h e rp a r t i c i p a n t ss p o n s o r sh a v e a p p r o p r i a t es a f e t yo b l i g a t i o n ，b u tw h e nt h ea c t i v i t yo ft h ei n i t i a t o r sa l o n eh a sp r o d u c e d t h ei n j u r yc o n s e q u e n c eg e n e r a lf a u l ti sn o tl i a b l ef o rd a m a g e s ，t h ea d v e r s ec o n s e q u e n c e s i na c c o r d a n c e 州t ht h er i s kb yt h ev i c t i mt ou n d e r t a k et h ec o n c l u s i o n t h er i s kf o ri t s l e g a le f f e c tw a so n c et h ep e r s o nd a m a g e sc o m p l e t e l ye x e m p t e d t h ef o r t hp a r to ns e l f - h e l pt r a v e l r e l a t e dd i s p u t e sa n dl i a b i l i t yd e f e n s es y s t e mi n i m p r o v i n go u rr e c o m m e n d a t i o n s e s t a b l i s h m e n ts e l f - h e l pl e g a le f f e c t ，s u p p l e m e n t e db y a c o m p r e h e n s i v ei n s u r a n c es y s t e ma n dt h ee m e r g e n c yr e s c u es y s t e m ，r e d u c ed i s p u t e s ， t oa c h i e v ear e a s o n a b l es h a r i n go f r e s p o n s i b i l i t i e s k e yw o r d s ：a s s u m p t i o no fr i s k ；s e l f - g u i d e d ；a c c o u n t a b i l i t y i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 釜名：瑙垃蛔 2 0年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后适用本授权书) 学磁得者( 学僦文作者) 弘竭蚴 2 0年月 目 学住论文指导教师签名： 玉里b 强 2 0年 月 日 河南大学硕士掌位论文 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 引言 在我国，自助游活动日渐受到人们的欢迎，随着自助游活动的不断发展，自 助游纠纷日益增多。但在以往的旅游纠纷解决机制研究中，并没有专门关于自助 游纠纷解决机制的研究，更莫提关于自愿冒险在自助游相关法律制度中确立的研 究。直到0 6 年“南宁驴友第一案 发生后，自愿冒险在自助游中的确立才逐渐被 关注。 自愿冒险的理论研究无论在立法层面还是在司法层面都凸显出其重要性和紧 迫性。我国目前在处理自助游纠纷时面临的问题主要是：发起人承担责任过重， 与享有权利不相对等；诉讼效率低下，造成诉讼资源的严重浪费；审判统一标准 缺失，造成判决的混乱。这不仅不利于维护行为自由，发挥法律的正确导向作用， 甚至是对法律最基本的公平，诚信原则的挑战。因此，为了鼓励自助游的健康发 展，实现责任的合理分配。在自助游中确立自愿冒险具有很强的现实意义。 基于以上目的，本文的研究主要集中在以下几个方面：( 1 ) 自愿冒险的理论渊 源、适用范围，从而分析在自助游中确立自愿冒险的可行性。( 2 ) 通过典型案例 分析明确我国自助游纠纷处理机制中存在的突出问题，论证自愿冒险确立的实用 性和紧迫性。笔者认为，行为人自行承担活动固有风险既是对行为人意志自由的 尊重，也是促进社会和谐健康发展的必经之道，是法律发挥正确社会价值导向作 用的英明选择。( 3 ) 对于自愿冒险在我国自助游中的确立和完善提出自己的建议， 任何一项规定的确立都不是独立的，要想达到预期效果就必须辅以其它制度相互 协调共同发挥作用，因此完善的救援机制和保险机制与自愿冒险一同发挥作用才 能最终推动我国的自助游蓬勃的发展。 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 ( 一) 概念的提出 自愿冒险概念 自愿冒险源自罗马法上的“自愿不生损害 ( v o l e n t i n o nf i ti nj u r i a ) 之 法谚，后发展成为侵权法上的一般抗辩事由。自愿冒险在德国法上称为h a n d e l n a u fe i g e n eg e f a h r ，在英美法上称为a s s u m p t i o no fr i s k ，是指受害人明知可 能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事，并由自己承担行为所产生的 不利后果。哪 自愿冒险虽然起源于罗马法的古老法谚，但却在英美普通法中得到发扬光大。 通常认为该原则在英美法中最早体现在1 3 0 5 年记录在案的一个判例，后在 p r i e s t l yvf o w i e r ( 3 m & w w 1 ，1 5 0 e n g r e p 1 0 3 0 1 8 3 7 ) 和c r u d e nvf e n t h a m ( 2 e s p 6 8 5 ，1 7 0e n g r e p 4 9 6 1 7 9 9 ) 案中，自愿冒险正式确立。 自愿冒险早期多被应用于工厂和道路交通事故中，1 8 世纪、1 9 世纪随着工业 革命的发展，工伤事故激增，为保护工厂主的利益，自愿冒险被广泛的应用，如 对从事危险工作而遭受人身伤亡的索赔案件中，工厂主往往以工人已经同意或自 愿承担风险为由而予以拒绝赔偿。法院对此也持支持态度，认为“受不了炉火的 温度就不应站在炉子边 。但是，伴随着资本主义社会的不断发展，阶级矛盾逐渐 凸显，理论学说和司法n f f j 都开始更多的关注工人阶级的利益，法理学家开始主 张工人选择从事危险繁重的工作不是出于自愿，而是由于生活所迫，从根本上讲， 是工人的贫穷而不是工人的自由同意。在美国，随着2 0 世纪罗斯福新政的推行， 废除自愿冒险在工伤事故中的应用的呼声越来越高，取而代之的是适用雇主严格 责任，1 9 3 9 年美国国会制定的联邦雇主责任条例修正案也正式将该抗辩在雇主责 任中废除。固英国也开始对自愿冒险的应用设定一定的限制，1 9 4 8 年法律改革( 人 身伤害) 法中，将自愿冒险排除在工伤事故抗辩理由之外。申言之，自愿冒险 。程啸：论侵权行为法中受害人的同意，载中国人民大学学报，2 0 0 4 年第4 期。 梁亚、李延生：自愿承受风险原则研究，载河北法学，2 0 0 7 年第3 期。 2 河南大掌硕士学位论文 始于古罗马法谚，兴于工业革命，衰于社会责任的兴起，在英美法系经历了由盛 转衰的过程，自愿冒险是伴随着个人自由主义的理论的兴衰不断发展演变的。 如今，自愿冒险尽管已经不再被应用于工伤事故中，却演变成为一般抗辩事 由扎根于侵权责任法中，被世界各国广泛接受。虽然在大陆法系的法典中难觅自 愿冒险的成文规定，但是许多大陆法系国家却通过法律解释的形式给自愿冒险以 生存空间，通常自愿冒险会作为诚实信用原则的扩张解释而出现。例如，在德国 1 9 6 1 年3 月1 4 日的一个案件中，法院根据德国民法典第2 4 2 条的诚实信用原 则，禁止原告在事先同意的情况下自相矛盾，依据原告事先的同意免除被告的责 任。我国梁慧星教授主持起草的中国民法典草案建议稿第1 5 5 8 条以及王利明 教授主持起草的中国民法典学者建议稿第1 8 5 1 条均将受害人“自愿承担风险 作为侵权行为法的抗辩事由之一作出专门规定，这是一种完善和进步。但遗憾的 是在2 0 0 9 年1 2 月2 6 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 的中华人民共和国侵权责任法中并未采纳学者在民法典侵权篇草案建议稿中 关于自愿冒险规定。 ( 二) 自愿冒险与相关概念的甄别 1 自愿冒险与受害人同意 在英美法中，自愿冒险与受害人同意是不同的概念，是同一法谚分出的两根不 同枝杈；大陆法系中对二者的关系通常不做区分。理论界关于自愿冒险与受害人 同意的关系可谓是众说纷纭，莫衷一是。有学者认为：受害人同意是指受害人对 其所受的损害做出的事先的承认，适用于故意侵权领域中，通常要求加害人对侵 权行为的做出主观上具有故意，行为人所侵害的客体是确定的，是被害人事先已 经允诺或授权的，行为造成的损害后果通常也是可以预见的，超出受害人同意范 围的损害不能够产生抗辩的效力。例如，医患关系中，患者同意手术，该同意阻 却了医生手术故意伤害他人身体完整行为的违法性。而风险自负是指被害人明知 有风险存在而将自己置于风险之中，但对风险是否发生以及发生后带来的实际损 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 害，受害人甚至是行为人都是无法预料的，受害人通常是通过这种风险的承担获 得某种利益，当然这种利益不限于财产利益，它可以是被害人所追求的某种感官 的刺激或精神的满足。但自愿冒险中，被免责的相对人仅限于过失行为，对于故 意的行为并不能够因为阻却违法性从而实现免责。在自愿冒险中，风险是否发生 是不确定的，损害的发生以及损害的结果更是无法控制，这不同于受害人同意， 受害人同意一经做出，侵害的行为或者结果必将发生。如足球比赛中，运动员并 不对正常拼抢过程中对他人所造成的身体器质性伤害负责，因为行为人的行为指 向是足球，而并非受害人本人。行为目的是为了控制足球，对于受害人所受的创 伤是由于自己的疏忽所导致的，又由于体育运动本身的高风险性所致，此时行为 人是可以免责的。反之，如果在比赛中运动员之间发生肢体冲突，一方的过激行 为导致另一方受到伤害，此时仍属于故意伤害的范畴。因此，运动员参与体育比 赛，愿意自行承担风险，但这种风险承担的范围仅包括运动自身的潜在风险，不 包括超过运动范围以外的其它人为原因造成的风险和伤害。由于运动员相互之间 的直接冲突造成的伤害超出了受害人自愿承担风险的范围，对于超出部分伤害， 加害人仍应当承担损害赔偿责任。这部分超出受害人自愿承担范围以外的责任， 行为人不得主张自愿冒险。持此种观点的学者认为区别受害人同意与自愿冒险的 意义在于：审判机关对二者的审判重点不同，针对受害人同意，审判机关重点审 查当事人是否自愿对自己的权益进行了抛弃，而自愿冒险案件的审查重点则是受 害人( 原告) 所受的损害是由行为人( 被告) 故意或重大过失所造成的，亦或是 由活动的固有风险所带来的。王泽鉴教授亦持此种观点，认为受害人同意应区别 于自愿冒险，自愿冒险主要适用于过失侵权领域，所谓自愿冒险不应定性为受害 人允诺作为违法阻却的问题，而应当将其纳入过失的范畴，由法院衡量当事人对 损害扩大的原因力，以合理的分配其责任。例如，明知饮酒而搭乘其机动车之例， 应斟酌的因素包括驾驶者对其驾车安全性判断，是否共同饮酒，被害人是否敦促 或说服酒醉者饮酒等。 。王泽鉴著：侵权行为法( 第一册) ，中国人民政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 5 页。 4 另一种观点认为，自愿冒险等同于受害人同意，二者是包涵与被包涵的关系， 原因在于：受害人同意是指受害人同意承受相对人行为以及行为所带来的损害后 果，如果说受害人同意包括的是注定要发生的损害后果，那么我们当然可以理解 为受害人同意的范围包括可能的、不确定的损害。因为从一个理性人的角度分析， 没有人会无缘无故的承担某种不利，合理经济人总是最大限度的趋利避害，他们 迫于某种需求放弃某些利益，但当这种利益的抛弃不是必须而仅仅是一种可能的 风险时，受害人当然会欣然接受。因此，我们可以推定，受害人同意可以包涵受 害人同意承担风险，并自担风险带来的损害。另外，从风险自负的角度看，受害 人在预知危险存在的前提下，仍然参加某种活动，从事或允许相对人从事某种行 为，说明相对人对承担风险带来的不利后果具有潜意识的同意。因此，持此种观 点的学者认为，无论是受害人同意还是自愿冒险都是原因自由条件下，理性人自 主做出的合理选择，选择的结果均是由受害人自己承担损害结果，免除相对人责 任，因此风险自负就是受害人同意，从法的实用性考量无须对二者进行区别。杨 立新教授同意这种对受害人同意和自愿冒险不加区分的观点。2 0 0 7 年7 月，杨立 新教授主编的中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明2 9 条规定：“受害 人明确同意行为人对其实施加害行为自愿承担损害后果的，或者自愿冒险，行为 人不承担侵权责任，加害人行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的 侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除 行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动视为自愿承担损害后果。 适用本条第一款规定，但行为人违反体育活动管理规则，故意或重大过失造成损 害的除外。 笔者同意第一种观点，受害人同意不同于自愿冒险，二者虽然存在相同之处， 但是区别也是显而易见的。首先，受害人同意是受害人故意“招致某种风险”，自 愿冒险是“将自己致于风险中”。其次，受害人同意存在于故意侵权领域，自愿冒 险适用于过失侵权领域，当然，对于他人的过失行为是没有办法也不可能同意的。 杨立新主编：中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 7 5 页。 5 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 最后，二者产生的法律后果也是不尽相同的，受害人同意的结果是直接导致侵权 行为的不成立，而自愿冒险成立时并不阻却行为的违法性，侵权行为仍然成立， 只是免于承担损害赔偿责任。 2 自愿冒险与比较过失 比较过失又称作过失相抵，从性质上说，过失相抵是受害人对损害发生也有 过错时减轻加害人的民事责任的制度，旨在实现当事人之间损害责任的公平分担。 关于过失相抵，各国都有相类似的制度，美国的比较过失( c o m p a r a t i v e n e g l i g e n c e ) 制度是在损害赔偿之诉中，将原告与被告的过失进行比较，以减少 被告应承担的份额。在德国，法国，过失相抵又被成为双方过失，我国亦在中 华人民共和国民法通则第1 3 1 条中规定：“受害人对于损害的发生也有过错的， 可以减轻侵害人的民事责任。 自愿冒险与比较过失的关系，有学者认为，自愿冒险并不能当然全部免除被 告人的责任，而应当在责任的分配中适用过失相抵原则对责任的承担进行分配， 并认为，自愿冒险最终会被过失相抵制度所代替。台湾王泽鉴先生也认为：“所谓 自愿冒险不应定性为被害人允诺，作为阻却违法的问题，而应当将其纳入与有过 失的范畴由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力作用，以合理分配其责 任。 但另一种观点认为自愿冒险并不因过失相抵的存在而失去其自身的法律意 义，自愿冒险仍有作为独立抗辩事由而存在的空间。当自愿冒险理由充分得以援 引的时候，其法律后果是一方损害赔偿责任的完全免除。笔者认为第二种观点更 为合理，我们应该对过失相抵和自愿冒险作出区分。自愿冒险发生于双方均有过 错的前提下，其法理依据是任何理性人均须对自己的过错承担与之相适应的责任。 反过来说，当受害人对于损害发生没有过错时加害人仍应当承担全部的赔偿责任， 并无其它理由使其责任减轻或免除。自愿冒险的适用不同，无论受害人对于损害 发生有无过错，加害人均可主张加害人主动自愿冒险这一合法的理由进行抗辩， 。王泽鉴著：侵权行为法( 第一腑) ，中国人民政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 8 页。 6 河南大掌硕士掌位论文 作为责任免除的依据。所以，自愿冒险的抗辩一旦成立应当是一种完全的抗辩， 并不会发生依双方过错大小进行责任分担的情形。 3 自愿冒险与见义勇为 见义勇为者通常也是出于自愿将自己致于风险中，早期英美法中也曾支持对 见义勇为者适用自愿冒险，典型案例如“卡特勒诉联合奶牛场案 ( 1 9 3 3 ) ：原告 看到被告马车的一匹马在无人驾驭的情况下进入一块地里，驭手试图制服它并请 求帮助，原告在试图抓住那匹马时受了伤。上诉法院认为“自愿原则使他无权 受到赔偿。法官说：“如果一个没有任何义务的人自愿跑上前去阻止另一个人的马， 并且这样做的一般结果必然受到伤害，那么损害只能由他自己而不能由马的主人 承担。 但这种法律的价值观已经随着时代的发展逐渐被摒弃，立法必须在保护 行为自由和受害人利益问作出平衡。立法在关注个人利益分配的同时还应考虑个 案所产生的广泛的社会影响及对公众产生的价值观导向作用。于是，见义勇为被 称为“危险呼唤救助”是不同于自愿冒险的。法律规定见义勇为受到损害者可以 提起诉讼，被告人不得主张自愿冒险对该诉进行抗辩，这样极大的鼓励了见义勇 为行为。 除此之外也不难发现，自愿冒险往往是为了自身利益的实现从而决定作出冒 险行为的，冒险人或为获得物质上的享受或为取得精神上的愉悦。但见义勇为人 决定作出冒险行为往往是为了保护国家、集体、他人的合法利益免受侵害。这种 主观上的差异也是二者的显著区别。 ( 三) 自愿冒险成立条件 1 基础法律关系存在 这里所说的基础法律关系仅指狭义的合法的民事法律关系。自愿冒险人与相 对人之间应当存在某种基础法律关系，正是这种基础法律关系的存在才使得冒险 ( 英) 彼得斯坦著：西方社会的法律价值，王献平译， 中国法制出版社2 0 0 4 年版，第4 7 5 页。 7 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 可能性的存在。也即行为人冒险是为了实现基础法律关系中的权利与义务，前者 法律关系是后者法律关系适用之基础，后者法律关系的适用以前者为前提。在基 础法律关系之中，双方当事人各自遵守自出法律关系中的义务，于基础法律关系 的权利义务实现过程中并未有故意或重大过失的出现。例如，所有人设有风险警 示牌，提醒水深，并进行了必要的防护措施，但行为人依旧在此游泳戏水，所有 人与冒险人之间基于法定产生了所有人对于他人的安全注意义务，所有人依所有 权衍生出的设立风险警示牌、采取必要的防护措施等安全注意义务已经完成，行 为人游泳属于自愿冒险；再如，篮球比赛中依规则允许范围内的身体碰撞所产生 的身体伤害，基础法律关系是依双方约定进行比赛从而产生的一系列权利义务关 系，基础法律关系中双方的义务是依照比赛规则进行比赛，身体伤害的结果是双 方为了实现基础法律关系保证比赛顺利进行而自愿承担的风险。所以说基础法律 关系的存在和实现是自愿冒险的前提。基础法律关系的产生可以是基于法定也可 以是基于双方约定，可以是事件也可以是行为。 2 行为风险的存在 冒险人所从事的活动必须是具有风险的，“风险”一词的由来，最为普遍的一 种说法是：在远古时期，以打鱼捕捞为生的渔民们，每次出海前都要祈祷，祈求 神灵保佑自己能够平安归来，其中主要的祈祷内容就是让神灵保佑自己在出海时 能够风平浪静、满载而归；他们在长期的捕捞实践中，深深的体会到“风”给他 们带来的无法预测无法确定的危险，他们认识到，在出海捕捞打鱼的生活中，“风 即意味着“险”，因此有了“风险一词的由来。无论如何定义风险一词的由来， 但其基本的核心含义是“未来结果的不确定性或损失的不确定性，其重点在于不 确定性，损失可能发生也可能不会发生，如果采取适当的措施使破坏或损失的概 率不会出现，或者说智慧的认知，理性的判断，继而采取及时而有效的防范措施， 那么风险可能带来机会。自愿冒险规则中的风险同样应当具有这样的性质，危险 载h t t p ：b a i k c b a i d u c o r n v i e w i 5 6 9 0 1 h t m ? f r = a l a o _ l - l 河南大掌硕士学位论文 与损害存在发生的可能性但并不一定会发生，并且风险带来的损害具有可避免性， 如果风险不可避免可归属于不可抗力的范畴，并不属于自愿冒险。例如，房屋着 火，仅有的个出口火势很旺，行为人面临两个选择，一个是冒着被灼伤的危险 冲出去获救，另一个是坐以待毙，任何理性人都会选择冒着灼伤危险冲出火海的， 对于行为人所冒的被灼伤风险是一种种不得已而为的选择并不属于自愿冒险，学 者们通常称之为“危险选择”。 3 行为人自愿同意冒险 行为人在对活动性质，所涉风险做出充分认知和判断，仍然自主决定愿意参 加活动，并对于风险发生时造成的损害作出自行承担损害后果的意思表示。该意 思表示需行为人在完全自由的的情况下做出，行为人所做冒险决定非因肢体上受 迫于他人，亦非因意志上受迫于他人，非因履行道德上或法律上的义务而做出的 冒险决定。自愿冒险意思表示的做出以明示为常态，但允许特定情形以默示形式 表示。之所以行为人会做出冒险的意思表示，通常是因为冒险活动可以给行为人 带来非常规的收益，例如绝症患者接受尚处于试验阶段的药品治疗，如免费搭乘 他人的便车等。 二自愿冒险的适用范围 ( 一) 自愿冒险主体适用范围 1 完全民事行为能力人 自愿冒险决定人必须有对所冒风险相适应的认知能力，并能够不受外界和他 人干扰的自主决定是否参加该项冒险活动。这部分人身体、心理都已经发育成熟， 具有相应的分析能力和判断能力，可以自主决定是否参与冒险活动。在冒险活动 中，如遇突发性状况可以作出迅速的应变反应，从而有更大的机会和可能性将风 险所致损害降到最低，活动隐藏风险一旦发生，该类冒险群体能够作为自己的主 9 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 人，虽不希冀每个人在危险来临之际都能够以领导者或奉献者的高度运筹帷幄帮 助众人脱离险境，但至少于理论上可以自顾，不致成为他人的负担。只有这类人 群才有冒险的条件与机会，拥有冒险资格。 2 限制行为能力人和无民事行为能力人 对于限制行为能力人和无民事行为能力人而言，他们是否具有自愿冒险的资格 呢? 依照法律的一般理论和规定而言，这类群体不具备自愿冒险的资格，他们不 能自主决定脱离监护人而单独参与超出自身认识能力的高风险活动。活动组织者 一旦吸收限制行为能力人或无行为能力人参与到活动中，就应当如“合理谨慎的 父母”那样，承担起相应的监护义务，要适用“替代父母在场规则”( d o c t r i n eo f l o c op a r e n t i s ) ，限制行为能力人或无民事行为能力人由于参与高风险活动受到 伤害，相对人应当承担对受害人相应的赔偿责任。此时，法院应禁止相对人援引 自愿冒险规则进行抗辩。也即法律上不应当承认限制行为能力人和无民事行为能 力人具有脱离监护人独自决定冒险的资格。 当然，这种排除限制行为能力人和无民事行为能力人利益受损时相对人适用 自愿冒险也并非绝对，当限制行为能力人和无行为能力人的监护人从保护被监护 人利益的角度出发，经谨慎考虑同意被监护人参加具有潜在风险的活动时，相对 人仍可以援引自愿冒险，这种抗辩得以适用的源泉在于监护人对于受害人参加冒 险活动的同意授权。但是，对于监护人非为被监护人利益而作出的冒险同意并不 可当然作为相对人援引自愿冒险的依据。这么规定的道理是显而易见的，并非要 将自愿冒险的适用条件人为复杂化，相反，是法律的一般原则在具体适用中的统 一和渗透。监护人制度设立的初衷是为了保护被监护人的利益，故而，监护人非 为保护被监护人利益而为的行为自当被认定为无效的行为。更何况该行为致被监 护人于风险之中，使被监护人利益受损或濒于受损，于法理而言亦应当否认此种 情况下监护人同意的效力。 就牵涉限制民事行为能力人或无民事行为能力人在内的基础法律关系而言， 相对人不应仅以监护人的承诺授权作为援引自愿冒险的当然理由。这类法律关系 1 0 河南大掌硕士学位论文 与双方均是完全行为能力人的一般法律关系相比，相对人( 被告人) 应被赋予更 为严格的注意义务。即使监护人做出了同意被监护人参加冒险活动，风险自负的 承诺，相对人仍应当审查监护人同意的作出是否以有利于被监护人利益为出发 点。当被监护人利益受损并引发相应的损害赔偿之诉时，相对人需证明监护人就 被监护人从事冒险活动予以认可和同意，且相对人已经尽到审查义务，有理由相 信监护人作出冒险许可时是有利于被监护人利益的，方可援引自愿冒险抗辩免于 损害赔偿。反之，不能证明限制民事行为能力人或无民事行为能力人参与高风险 活动是经过监护人许可的，或虽能证明限制行为能力人或无民事行为能力人参与 高风险活动经过许可，但是未审查许可作出时是否有利于被监护人利益的，相对 人不得主张抗辩，对于损害发生仍应承担赔偿责任。例如，在生物医学研究领域， 新药临床实验是有一定风险性的，为了保护受试者利益，第1 8 届世界医学协会联 合大会制订了赫尔基宣言，该宣言2 4 条专门规定了无民事行为能力人和限制 行为能力人参与试药活动的要求：对于一个法律不承认的，体力或精神上无能力 同意的，或未成年的法律不承认的对象来说，科研工作者必须按照法律规定从合 法代理人处获得知情同意。除非研究对于这些人的健康是必须的，且只能在他们 身上进行，否则研究不能使用这类人群。对于未成年儿童即使能作出同意也应当 从其法定监护人出取得同意。只有这样才能最大限度的保护限制行为能力人和无 行为能力人的利益，促使相对人在吸收该类人群参加到高风险活动时能够三思后 行。 当然，对于限制行为能力人和无民事行为能力人利益受损时相对人援引自愿 冒险时也应当允许存在一定的例外情形，与日常生活相关的或者限制民事行为能 力人认知范围内的自愿冒险行为有效。例如：s p o o n e rv c i t yo fc a m i l l a 案中， 三个孩子在一杂矿坑形成的水塘边骑车，一个1 3 岁的孩子跳进水里，尽管他不会 游泳，水边也没有障碍或警示标志，法院却指出：在7 1 4 岁孩子之间，自愿冒险 。梅龙生：自冒风险规则在侵权责任法中的功能探析，载行政与法，2 0 0 9 年第8 期。 l l 自愿冒险在自助游相关法律制度中的确立 能力取决于案件具体情况。锄与水、火、高空坠落有关的高度危险，非常小的孩子也 会明白，会远远的躲开这些造成人身伤害的危险。故认定该行为属于认知范围内的 危险行为，尽管行为主体是限制行为能力人，但仍然可以援引适用自愿冒险。 3 特殊从业者 对于警察、军人、消防队员等特殊职业者能否援引适用自愿冒险各国亦有不 同的规定。英国判例对于特殊从业者由适用自愿冒险逐渐发展成为拒绝适用自愿 冒险。在1 9 3 5 年，h a y n e sv h a rw o o d 一案中，一个警察从警察局冲出来，阻止 一匹狂奔的马，从而使一位妇女和她的孩子避免了严重危险结果。法院认为：警 察自由的承担了风险，但对于该风险的承担并非出于自愿，因为他依法律责任和 道德义务而为，故他可以从马主人那里得到补偿。美国判例法中，对于特殊职业 者的规定与英国法正相反，警察、消防员等特殊从业者为保护公