（民商法学专业论文）论医疗侵权行为的法律规制.pdf

a thesis submitted in partial fulfillment of the requirements for the masters degree of law legal regulations on the medical tort candidate : zhao peng major : civil and commercial law supervisor: associate prof. zheng pingan huazhong university of science 参见 jordyn k. mcafee. medical malpractice crisis factional or fictional?: an overview of the gao report as interpreted by the proponents and opponents of tort reform. journal of medicine 参见 david m. axelrad, david s. ettinger. the constitutionality of tort reform damage caps a look at californias 25-year-old statute and the arguments for and against（part one of a two-part article）. medical malpractice law and strategy, 2009: 1-7; 参见 david m. axelrad, david s. ettinger. tort reform damage caps in california, and beyond（part two of a two-part article）. medical malpractice law and strategy, 2009: 1-4 熊海水. “事实自己说明”在英美医疗过失诉讼中的应用兼与我国医疗侵权的举证责任分配相比较. 中国卫生法制, 2007(3): 38-41 27 duty to the plaintiff） 。实践中，手术时远离手术部位造成损害、 患者接受扁桃体切除 时牙齿被击落、拔牙时下颌骨断裂、切除阑尾结果切除了卵巢等 ，都可适用该方法 缓和患者的举证责任。 我国对该类适用情形还未形成具体的判断标准，笔者认为，为减轻患者的举 证责任，可在对过去的所有判例进行详细分析、找出判断理由的基础上，作出类 型化的整理，以指导立法和司法实践。 3.33.3 德国德国医疗侵权损害责任患者举证责任的减轻医疗侵权损害责任患者举证责任的减轻 在德国，没有一部专门调整医疗侵权行为引起损害后果的法律，而适用侵权 法的一般原则来处理，由患者举证。为了减轻患者的举证责任，德国采用表见证 明和大致推定方法， 表见证明指法官利用具有高度盖然性的经验法则，就一再 重复出现的事件或现象，从已存在的某种事实，推断作为证明对象的待证事实的 存在的证明过程 ，大致推定指法官依据经验法则对事实作出推测性认定，依据 自由心证认定是否存在过失 。例如，患者因甲状腺肿至医疗机构要求切除肿大 的甲状腺组织，术后出现喝水呛咳、吞咽困难、发音嘶哑，经检查确认为喉返神 经损伤，据此可以推测医疗机构及其医务人员在手术中存在过失，损伤了患者的 喉返神经。再如，患者在医院进行腹部手术后发现腹部留有纱布，该事实本身即 可证明存在过失，除非医疗机构能证明还有其他事由可能造成手术纱布遗留，否 则法官可认定纱布是因医务人员的过失而遗留在患者体内。 运用表见证明理论的具体情形，有学者认为可通过如下方法确定，先寻找多 个可能的损害原因，然后根据案情、生活经验选择具有高度盖然性的损害原因作 为判断标准。 笔者认为，可从研究大量判例中发现对该类现象的具体判断标准， 张新宝, 明俊. 医疗过失举证责任研究. 河南省政法管理干部学院学报, 2006(4): 116 廖焕国. 论医疗过错的认定以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点. 政治与法律, 2010(5): 23; 典 型案例参见 neil vidmar、 jeffrey j. rice. assessments of noneconomic damage awards in medical negligence: a comparison of jurors with legal professionals. iowa law review, 1993: 1-23 anne-maree farrell. book reviews: the law of medical negligence in england and germany. med law rev, 2009(17): 497-501 王岳. 域外医疗损害之举证责任分配比较与我国的策略. 证据科学, 2010, 18(4): 405 张滨、胡亚林. 论医疗损害举证责任分配. 中国司法鉴定, 2010(2): 39 曾培芳、段文波. 德国表见证明理论在医疗诉讼责任分配中的运用. 政治与法律, 2007(4): 173 28 虽然分析整理的过程漫长，却是一个积累经验、增长智慧的过程，形成的判断标 准也将有利于我国立法和司法实践。 29 4 我国医疗侵权我国医疗侵权行为行为的立法完善建议的立法完善建议 侵权责任法的出台，使医疗侵权行为得到了较好的规范，由医疗侵权行 为引起的纠纷也得到了一定的缓解，但仍有不足之处，第七章关于医疗侵权损害 责任的规定仅有 11 个条文，不能对涉及因医疗侵权行为引起损害赔偿的所有问 题作出具体规定，对此，笔者将逐一分析，提出完善的建议。 4.14.1“医疗产品责任医疗产品责任”有关规定的有关规定的完善完善 侵权责任法第 59 条为关于“医疗产品责任”的规定：“因药品、消毒 药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生 产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构 请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追 偿”。对该条规定，学者间存在争议。在“侵权责任法 医疗损害责任”立法论 坛 上，王玲认为，从外部法律效果讲，医疗机构和生产者共同对患者适用无过 错责任，从内部法律效果讲，医疗机构适用过错责任，生产者适用无过错责任。 但与会王成教授认为，把医疗机构置于医疗产品销售者的地位是不恰当的。医疗 机构是事业单位，应由国家进行补助，但现实中国家财力有限，对医疗机构补助 不足，所以医疗机构将药品、医疗器械加价卖给患者是国家由此给医疗机构的一 个政策性补助，和销售者的盈利行为不同，该条规定由医疗机构先行赔偿，之后 的追偿就很困难。 对于血液是否属于医疗产品，王玲认为，血液是加工制作的产品，虽然没有 加价，却是一种销售的行为，同时，为了保护患者的利益，应认定血液属于医疗 产品。但王成教授认为，血液源自义务献血，输血时，医疗机构对患者收取的只 是成本费用，不属于医疗产品，而且血液存在窗口期的安全问题，如何认定窗口 期用血造成的损害也是一个难以解决的问题。也有与会代表认为，根据产品质 量法 中对“产品”的定义， 血液因不具有生产加工和销售的特点， 不属于产品， “侵权责任法医疗损害责任”立法论坛由中国政法大学证据科学研究院“医疗纠纷解决机制的法律问 题研究”课题组主办, 于 2010 年 5 月 20 日在中国政法大学证据科学研究院举行 30 所以不应将血液与药品、消毒药剂、医疗器械等同适用无过错责任原则。笔者认 为血液不属于医疗产品， 造血是人体的一种生理功能， 从献血者身体采集的血液， 虽经分装、贮存、保管、运输和加入抗凝剂等程序，但仍不构成加工制作。输血 也不是销售商品，而类似于人体组织的移植。 对于应如何适用该条款，使缺陷医疗产品的生产者、销售者和医疗机构的责 任归属明确，杨立新教授认为应区分不同情况：一般情况下，按照不真正连带责 任规则，受害患者方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷医疗产品的生产 者或者销售者要求赔偿，医疗机构有过错或强制患者使用，使患者受到损害的， 医疗机构承担赔偿责任；应当由生产者、销售者承担责任的，医疗机构承担赔偿 责任后，有权向生产者或者销售者追偿；无法确定缺陷医疗产品的生产者或者销 售者的，参照第 42 条第 2 款的规定，由医疗机构承担赔偿责任。 4.24.2 医疗共同损害责任的补充规定医疗共同损害责任的补充规定 共同损害，它指“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任 大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任（ 侵 权责任法第 12 条）”。一般包括两种情况：1、患者先后就诊于多家医疗机构， 出现了损害结果。如多家医疗机构的医疗过失行为直接结合引起损害结果，可以 认定为共同侵权，由各家医疗机构承担连带赔偿责任；2、缺陷医疗产品的生产 者、销售者和医疗机构承担不真正连带责任。医疗共同损害责任情况复杂，应进 行专门规定，使责任更加明确。 4.34.3医疗医疗侵权侵权损害责任法的进一步制定损害责任法的进一步制定 侵权责任法中关于医疗侵权损害责任的规定受其条文数量和内容的限 制， 不能对所有因医疗侵权行为承担医疗侵权损害责任的问题作出具体的可操作 性规定。有学者认为，在侵权责任法的基础上，可制定关于医疗侵权损害责 任的特别法，该法可由总则、分则和罚则三部分构成。 笔者赞同这种观点， 医 杨立新. 改革医疗损害责任制度的成功与不足. 中国人民大学学报, 2010(4): 15 艾尔肯, 张榆. 论医疗损害责任的完善以第七章的规定为视角. 法学杂志, 2010(12): 53 31 疗侵权损害责任法应进一步制定，该法可分为总则、分则和罚则三部分。总则 主要规定医疗侵权损害责任的概念、立法目的、基本原则、调整对象和适用范围 等问题。分则主要规定医疗侵权损害责任的基本类型，如分别规定医疗技术损害 责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任，规定医疗服务合同关系的内容， 规定责任竞合，规定医疗侵权纠纷的解决途径、技术鉴定机构的法律地位和程序 等问题。罚则主要规定医疗机构及其医务人员、技术鉴定机构和患者违法或违约 时应承担的责任。 32 结结 论论 医疗侵权行为的发生往往使医患关系紧张， 笔者从法律规制的视角对医疗侵 权行为进行了重点分析。早期，国务院先后颁布了医疗事故处理办法 （已废 止）和医疗事故处理条例两部行政法规，这两部行政法规分别对医疗侵权行 为进行了规定， 但由于使用概念不恰当， 最后引起了法律适用 “二元化” 的后果。 我国现行侵权责任法出台后，第七章共 11 条对因医疗侵权行为发生而 承担的医疗侵权损害责任进行了规定。笔者在简要回顾该法的立法过程之后，逐 一分析了医疗侵权损害责任的归责原则、构成要件、证明和抗辩事由。 域外典型国家如日本、 美国和德国在有关医疗侵权行为的法律规制方面有着 深入的理论分析和宝贵的经验总结， 笔者分别对其进行了介绍， 以借鉴众家之长。 由于我国 侵权责任法 不能对所有涉及医疗侵权行为的问题作出具体规定， 如何完善值得进一步思索，笔者初步提出了完善 “医疗产品责任”的有关规定、 增加对医疗共同损害责任的规定和进一步制定医疗侵权损害责任法的完善建 议。 33 致致 谢谢 2009 年秋，我踌躇满志的来到喻园，开始了新的求学生涯。两年多来，我 的生活简单而快乐，或埋头钻研各家学说，或背包行走于校园。在写论文的日子 里，我深切感受到多学科知识的积累对完成一篇优秀论文的重要作用。掌握多学 科的知识后，写作时就会充满想象力，在细致考究法条的同时可以增加一些独特 的理解和创新。 写论文的时光虽漫长而孤寂，却充满乐趣，在此要特别感谢很多亲切的师生 亲朋。首先，感谢郑平安恩师的耐心指导，郑老师为人谦和，理论积淀深厚，在 论文的整体思路、结构、资料收集等方面，都对我提出了明确的要求，使我不断 受到启发。其次，感谢我的父母，在我异地读书时，没有要求我外出工作，资助 家人生活，使我能专心钻研选题，完成论文写作。最后，感谢我的各位同窗，虽 相隔万里，却彼此牵挂，感谢同学们在论文选材和排版过程中给予的热情帮助！ 34 参考文献参考文献 中文类中文类 图书图书 1 龚赛红. 医疗损害赔偿立法研究m . 第 1 版. 北京: 法律出版社, 2001: 1 2 余明永. 医疗损害赔偿纠纷m. 第 1 版. 北京: 法律出版社, 2010: 4-5 3 刘鑫. 医疗侵权纠纷处理机制重建m. 第 1 版. 北京: 中国人民公安大学出 版社, 2010: 132-155 4 王泽鉴. 侵权行为法m. 第 1 版. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 68 5 张新宝. 侵权责任法立法研究m. 第1版. 北京: 中国人民大学出版社, 2009: 300-301 6 杨立新. 医疗损害责任研究m. 第 1 版. 北京: 法律出版社, 2009: 66 7 陈志华. 医疗损害责任深度释解与实务指南m. 第 1 版. 北京: 法律出版社, 2010: 54, 68 8 王胜明. 中华人民共和国侵权责任法解读m. 第 1 版. 北京: 中国法制出版 社, 2010: 283, 296, 471 9 田平安. 民事诉讼法m. 第 1 版. 北京: 中国人民大学出版社, 2003: 150-156, 158 10 庄洪胜, 刘志新, 吴立涛. 医疗纠纷侵权责任损害鉴定与赔偿m. 第 1 版. 北京: 中国法制出版社, 2010: 16 11 奚晓明. 条文理解与适用m. 第 1 版. 北京: 人民法院出版社, 2010: 413 12 刘鑫, 张保珠, 陈特. 侵权责任法“医疗损害责任”条文深度解读与案例剖析 m. 第 1 版. 北京: 人民军医出版社, 2010: 77 13 夏芸. 医疗事故赔偿法: 来自日本法的启示m. 第 1 版. 北京: 法律出版社, 2007: 108-127, 197-203 14 孙贵范. 预防医学m. 第 1 版. 北京: 人民卫生出版社, 2001: 197-399 35 15 陈聪富. 因果关系与损害赔偿m. 第 1 版. 北京: 北京大学出版社, 2006: 176 期刊期刊 1 高桂林, 秦永志. 论医疗损害责任归责原则. 法学杂志j, 2010(9): 43-45 2 艾尔肯. 论医疗损害责任构成要件. 西部法学评论j, 2010(3): 33-35 3 翟方明. 论我国医疗损害限额赔偿的立法完善. 辽宁医学院学报（社会科学 版）j, 2010, 8(1): 13-14 4 熊海水. “事实自己说明”在英美医疗过失诉讼中的应用兼与我国医疗侵 权的举证责任分配相比较. 中国卫生法制j, 2007(3): 38-41 5 张新宝, 明俊. 医疗过失举证责任研究. 河南省政法管理干部学院学报j, 2006(4): 116 6 廖焕国. 论医疗过错的认定以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点. 政治与法律j, 2010(5): 23 7 王岳. 域外医疗损害之举证责任分配比较与我国的策略. 证据科学j, 2010, 18(4): 405 8 张滨, 胡亚林. 论医疗损害举证责任分配. 中国司法鉴定j, 2010(2): 39 9 曾培芳, 段文波. 德国表见证明理论在医疗诉讼责任分配中的运用. 政治与 法律j, 2007(4): 173 10 杨立新. 改革医疗损害责任制度的成功与不足. 中国人民大学 学报j, 2010(4): 15 11 艾尔肯, 张榆. 论医疗损害责任的完善以第七章的规定为 视角. 法学杂志j, 2010(12): 53 外文类外文类 图书图书 1 日莇立明、中井美雄编. 医疗过误法m. 清林书院, 1996: 31 期刊期刊 1 thomas d. lehrman. reconsidering medical malpractice reform: the case for 36 arbitration and transparency in non-emergent contexts. journal of health lawj, 2003 夏季: 2 2 w. dudley mccarter, behr, mccarter & potter, etal. the flag: two-year statute of limitations for medical negligence subject to continuing care exception. journal of the missouri barj, 2001(9/10): 2 3 日龙泽昌彦, 赵莉译. 日本医疗过失纠纷概述. 金陵法律评论j, 2009 秋季 卷: 39 4 melissa a. wojtylak, kenneth c. bartholomew, peter a. bell, et al. recent developments in medicine and law. tort trial & insurance practice law journalj, 2004冬季卷: 5 5 sarah green. coherence of medical negligence cases a game of doctors and purses. medical law reviewj, 2006(14): 1-21 6 marc stauch. causation, risk and loss of chance in medical negligence. 载 http: /ojls. oxfordjournals. org 7 evelyn yeatyng tang. book review: first, do no harm: the cure for medical malpractice by irae. williams. journal of health & biomedical lawj, 2006(2): 143-155 8 jordyn k. mcafee. medical malpractice crisis factional or fictional?: an overview of the gao report as interpreted by the proponents and opponents of tort reform. journal of medici