（民商法学专业论文）论破产管理人对待履行合同的选择权.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 待履行合同制度是破产法制度的重要组成部分，待履行合同问题能否顺利解 决关系着破产债权人等利益主体的利益能否得到有效保障以及破产债务人能否 顺利退出市场或获得重生。而待履行合同问题的解决则要依靠破产管理人待履行 合同选择权的行使。只有破产管理人依法、合理地行使了选择权，才能有效保证 破产财产价值的最大化，平衡破产程序中各利益主体的利益，提高市场主体退出 市场的效率，并最终实现社会的稳定。本文以破产管理人为视角，以其待履行合 同选择权为中心，综合运用了定性分析法、文献研究法、案例分析法、比较研究 法等研究方法，对破产管理人待履行合同选择权的法律依据、行使方式及法律效 果进行了探讨，以期能对完善我国破产立法作出一点贡献。 本文由引言、正文、结语三部分组成。 引言部分，笔者以一个案例引出待履行合同的问题，描述了我国目前的立法 现状和理论现状，并就本文的研究重点作了简单的介绍。 正文部分是本文的重点，由五个章节构成： 第一章主要是对待履行合同的界定，分别研究了美国和我国对待履行合同的 判断标准，从而对待履行合同进行了定性。在此基础上对待履行合同不同于一般 合同的特殊性进行了研究，指出待履行合同既要受合同法的规制，又必须符合破 产法的总体价值目标。 第二章主要论述了破产管理人行使待履行合同选择权的法理基础。这一章主 要解决了两个问题。首先，为什么由破产管理人行使这一选择权? 笔者通过对关 于破产管理人法律地位的几种学说进行比较分析，得出破产管理人是破产财产受 托人的结论，其中立性、专业性和独立性使得其作为选择权的行使主体最为合适。 其次，破产法是基于什么理论基础而牺牲了守约方的利益，强制将合同选择权赋 予破产管理人? 笔者通过对法定解除体系的分析得出待履行合同选择权是我国 法定解除权体系的一个特殊存在，二者拥有很大的相似之处。 第三章中笔者提出由法院对破产管理人待履行合同选择权进行审查从而保 证破产管理人能够依法行使职权，并通过分析得出商业判断标准仍然是目前法院 审查破产管理人待履行合同选择权最合适的标准。 第四章主要研究了破产管理人选择继续履行待履行合同的情形，包括继续履 行的条件以及由此产生的法律效果；另外，笔者还对继续履行并转让这一特殊处 理办法作了探讨，包括这一特殊处理办法的必要性、条件以及法律效果。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第五章主要探讨了破产管理人解除待履行合同这一情形，包括解除权的行使 主体、对破产管理人解除待履行合同的限制、解除的法律效果以及解除后相对人 破产债权的确定等。 结语部分再次申明待履行合同选择权这一破产管理人法定职权的重要性，并 就本文的创新及不足之处作出说明，希望能够以自己的微薄之力为我国待履行合 同制度研究贡献一点力量。 关键词：破产管理人；待履行合同；选择权 n a b s t r a c t e x e c u t o 巧c o n 仃a c ts y s t e mi s 趾i n l p o n 乏m tp a r to fn 圮b 锄k r u p 位yl a ws y s t e m o i l l yi ft h ep r o b l e mo ft ：h ec x e c u t o 巧c o n 仃a c t sh 嬲b e e ns o l v e ds u c c e s s 如l l y ，也e i i l t e r e s t so fb 锄k r u p t c yc r c d i t o r sc 觚b ep r o t e c t e de f i e c t i v e l y 戤l dt i l ei l l s o l v e n td e b t o r s c a n 丽t l l d r 孙 ，n 丘0 mm em a r k e ts m o o m l yo rg e tc l l a i l c et 0 v i v e t h es o l u t i o no n p r o b l e mo fe x e c u t o d rc o n t r a c t sr e l i e so nb a i 墩r u p t c y 协】s t e ew h oe x e r c i s e s l er i g h to f o p t i o n o m yi fb 越i k i u p t c yt m s t e ee x e r c i s e st 1 1 er i g h to fo p t i o nl e g a l l y 觚dr e 舔o m b l y ， 廿l em a x h 啪v a l u eo fi i l s o 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p a r t s ：m ep r e f a c e ，m a i nb o d y 觚dc o n c l u s i o n i nt l l eb e g i l l i l i i l go fp r e f 配e ，m e 粕也o rc i t e sac 嬲ea b o u te x e c u t o d rc o n 昀c t s t h 髓t l l ea u 伯o r 洫虮) d u c e s 也ec u r r e n tl e g i s l a t i o na n dm e o 巧r e s e a r c h 砸o u rc o 啪t 1 孓 n em 血b o d yc o m i s t so ff i v ec h 印t e r s ： c h a p t e ro i sa b o u tt l l ed e f i l l i t i o n0 ne x e c u t o d rc o n 心t s ，b 嬲i n go ns t u d i e so n j u d g i i l gc r i t e r i ao fe x e c u t 0 巧c o n t m c t s b o t l li i la m e r i c a 锄di nc m n a t h e nm e 趴l l o r m a k e s 托s e a r c h c so ns p e c i a lp r o p e r t i e so ft l l ee x e c u t o d rc o r l t m c t s 觚dp o i n t so u tt l l a t t h ee x e c u t o 巧c o n t r t sm u s tc o l l f b r mt oc o m 删l a w 锄d 也ev a l u eo b j e c to f b 咖t c y l a w c h 印t e rt w om a i m yd i s c u s s e sm el e 9 2 l l b 嬲i s0 n 、v k c hb 锄k r u p t c y 饥l s t e e e x e r c i s e st t l er i g h tt 0o p t i o nt l l ee x e c u t o 巧c o i l 仃觚t s t h e r ea r et 、) r op r o b l e m s t h ef i r s t o n ei sw h yb 锄k n l p t c y 仃i l s t e ee x e r c i s e sm er i g h tt oo p t i o n t h e 钒l m o r 强a l y s i s s e v e r a lm e o r i e sa b o u tt l l el e g m 哟眦so fb 锄k r u p t c yt n 塔t e e 趿dg e t sm ec o n c l u s i o n 也a tb a j l k r u p t c yt r 懈t e ei sm e 仇l s t e eo fi n s o l v e n c ye s t a t e 州t l la d v 锄t a g e so fn e 劬阻l i 饥 p r o f e s s i o n 2 l l i s ma n di n d e p e n d e n c e t h es e c o n dp r o b l e mi sw h yb 鲫l l ( m p t c yl a w 叭m l o r i 臻st h e r i g h t t o o p t i o n t ob a i 曲m p t c y 饥l s t e ew k l e 也ei n t e r e s t so f i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s n o n - b 陀a c m n gp a r t ya r es a c r i 丘c e d t h ea u 吐l o r 锄a l y z e s 也es 鼬拶l i rs y s t e m 趾d v i e w so p t i o nt oe x e c u t o 巧c o n 缸t s 硒a s p e c i a ls t a t u t o d r 他l e 嬲e i nc h 印t e rt 1 1 r e e ，m e 孤山rs u g g e s t st 1 1 a tt 1 1 ec o l l r tr e v i e w 廿1 e o p t i o nb y b a m 【m p t 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e h o p et 0m a k ec o 嘶b u t i o nt 0t h er e s e a r c ho ne x e c u t o 巧c o n t i t s k e yw o r d s ：b 锄山唧t c y1 n 坞t c e ；e x e c u t o d ，c o n 廿t s ：o p t i o n 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 引言 2 0 0 0 年北京首钢重型机器厂由于连续亏损、资不抵债，向法院提出了破产 申请。1 2 月2 1 日法院依法受理，并于2 9 日依法裁定宣告破产，同日成立了北 京首钢重型机器厂清算组。清算组在处理破产财产时发现破产债务人尚有3 7 8 份、标的金额共计5 7 0 0 多万元的产品加工订货合同未履行完毕。在这些待履行 合同中，部分合同已经投料生产，而有些合同的履行关系到了国家声誉和国家重 点技术改造项目。清算组对待履行合同进行审查后，向法院提议继续履行其中的 2 9 5 份待履行合同，同时为确保合同的顺利履行，保持部分车间继续营业并编制 了相关的生产计划；对剩下的8 3 份待履行合同，清算组决定终止履行。法院研 究后，同意了清算组的提议。到2 0 0 2 年1 2 月份，2 9 5 份待履行合同全部履行完 毕，在支付员工工资、原材料等所有成本后，实现税后利润6 2 ，7 9 5 2 4 元，作为 破产财产向各债权人进行了分配。 很多企业破产案件都会遭遇待履行合同的履行问题，待履行合同制度是破产 法法律制度中具有特殊意义的一个组成部分，“随着经济的发展，经济财富可能 越来越多地包含在合同中或为合同所控制。加合同是经济主体进行经济活动的重 心，在经济生活中起着越来越重要的作用。而破产程序中的待履行合同的处理问 题又因为必须兼顾合同法和破产法的目标和原则，因而具有不同于一般合同处理 的特殊性，肩负着协调破产法与合同法相关法律规定的重任，有必要给予特殊的 制度安排。破产法中的待履行合同问题，在很大程度上改变了合同双方当事人的 实体权利，攸关合同相对人、破产债务人以及全体破产债权人之间的利益平衡， 决定了破产债务人能否振兴，相对人的合同利益能否实现，破产债权人能否平等 受偿以及受偿比例能否提高。特殊情况下，它还关系着社会公共利益的实现。因 此，破产程序中待履行合同问题的顺利合理解决，是破产企业重生或退出机制中 不可或缺的关键环节，它维系着社会经济发展的顺利稳定进行，需要给予充分的 重视。 美国破产法针对待履行合同的特别规定已经有六十余年的历史了。早在 1 9 3 8 年，钱德勒法修正案第7 0 条b 款和第6 3 条c 款就规定了相关的内容，如 今美国破产法典对租约与待履行合同的规定已经从最初的两段文字发展为长达 几页的详尽描述；对待履行合同的制度设计不仅体现在成文法典中，还包含于大 量的司法解释和司法判例中。而我国现行破产法中的相关规定只有短短一条， 。联合围困际贸易委员会破产立法指南【m 】纽约中文版2 0 0 6 t 1 0 0 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 即破产法第1 8 条的规定。根据该条的规定，人民法院受理破产申请后，破 产管理人有权决定解除或继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人 均未履行完毕的合同，并通知对方当事人。破产管理人自法院受理破产申请之日 起2 个月内未通知对方当事人，或自收到对方当事人催告之日起3 0 日未答复的， 将视为解除合同。破产管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但其 有权要求破产管理人提供担保。各国法律通常以将待履行合同的选择权赋予破产 管理人( 我国2 0 0 6 年破产法用破产管理人的概念取代了之前的清算组概念) 的处理方式来实现待履行合同问题的解决，然而破产管理人对待履行合同的选择 权的行使条件、带来的法律后果以及对破产管理人权力应给予的限制等目前仍未 在我国现行法律规范中得以体现。 国内理论界最早开始对待履行合同问题进行深入研究的学者是韩长印教授， 早在1 9 9 7 年他就在法商研究上撰文一篇，题为破产宣告对未履行合同的 效力初探。然而在此后的十多年里，待履行合同并没有引起人们足够的重视， 关于此问题的研究成果只有零星几篇论文。2 0 0 8 年的经济危机使学界开始关注 对破产法的研究，关于待履行合同问题的研究成果开始陆续呈现。其中包括许德 风于2 0 0 9 年在：法学家上发表的论破产中尚未履行完毕的合同以及王欣 新、余艳萍2 0 1 0 年在法学杂志上发表的：论破产程序中待履行合同的处理 方式及法律效果。除此之外，还有几篇硕士论文也对该问题的研究做出了贡献。 国内理论界对待履行合同问题的研究集中于待履行合同的定义、国外破产立法分 析以及我国待履行合同制度评析及立法建议等方面。国外的研究成果则主要集中 在对待履行合同的界定标准以及具体制度安排等方面。韩长印教授翻译的美国 破产法一书中，作者爱泼斯坦、尼克勒斯和怀特就用专章对待履行合同问题进 行了详尽地论述。尽管我国对待履行合同问题的研究已取得一定的成果，然而相 较于美、英、日、德等破产法立法相对比较成熟的国家而言，我国就待履行合同 的理论研究还有待深入，尤其是对赋予破产管理人履行或解除待履行合同选择权 的依据、这一选择权的属性等破产法基础理论的关注有待加强；否则，理论的缺 失将会导致司法实践中破产管理人行使选择权时有很大的任意性。究竟在什么情 况下继续履行合同，什么情况下解除合同，如何选择才能以最小的成本实现破产 财产最大化，这一系列问题迫切需要解决。有鉴于此，笔者综合运用了各种研究 方法以破产管理人待履行合同选择权为中心，对其法律依据、行使方式及法律效 果进行了探讨，以期能对完善我国破产立法作出一点贡献。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、待履行合同的界定 ( 一) 待履行合同的含义 1 美国对待履行合同的界定 在各种关于破产专题的评论文章中，被引用最为频繁的就是美国的弗恩考 垂曼( v e r nc o u n t r y m a n ) 教授对待履行合同的定义。他认为“待履行合同是这样 一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全 履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义 务。” c 0 u n t r y l a n 教授对待履行合同的界定之所以受到理论界的推崇，很大一部 分原因是他的理论得到了立法和司法实践的支持，当然反过来亦然。正是由于理 论界对其的推崇，c o u n t r y m a n 教授对待履行合同的界定才可以得到立法和司法 实践的认可。美国破产法起草委员会认为c o u n t r y l i l a n 教授对待履行合同的界定 反映了人们对待履行合同的一般理解。而法院在处理大多数案例时也一直依赖 c o u n t r y m a n 教授的界定作为待履行合同的判断标准，这与c o u n t r y i l l a n 教授的界 定易于操作也是分不开的。 c o u n t r y l n a n 教授对待履行合同的界定实质上是采用了“实质性违约 作为 判断标准，即合同任何一方当事人对合同的不完全履行均可以构成合同相对人不 履行合同的理由。如果合同当事人仅仅没有履行合同的次要义务，比如购买沙发 后商家送货上门却没有按照约定对沙发进行组装，那么这种违约行为并不属于实 质性违约，该合同也就不属于待履行合同。 然而c o u n t r y m a n 教授对待履行合同的界定尽管易于操作，仍不能完全解决 司法实践中遇到的问题。一个重要的缺陷就是无法将合伙协议等出资协议纳入待 履行合同的范围内，因为合伙人等出资人没有履行合同中规定的出资义务并不能 构成其他普通合伙人或出资人不履行合同的理由，这显然不符合实质性违约标 准，也就无法按待履行合同规则处理。也许正是出于这种考虑，美国破产法典立 法委员会的立法报告尽管采用了与c o u n t r y m a n 教授相似的定义，却用“某种程 度上尚待履行”的论述取代了c o u n t r y m a n 教授的“实质性违约”的论述。 在美国的司法实践中，对待履行合同的界定还有一种结果导向标准。根据这 由c o 吼的恤a n e x u t o 口c o n 口佻协i i ib 鲫姗m c yp a r ti ( 5 7m i l l l i l 1 t “1 9 7 3 ) ，4 3 9 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 种标准，是否将破产程序中的某个合同视为待履行合同需要考察其适用后的结 果，如果将合同视为待履行合同后不利于破产财团的扩大，则该合同就不能被界 定为待履行合同；反之，则视为待履行合同。这样规定是为了防止破产管理人在 接管破产债务人破产财产后，无意或者有意地增加破产财团的负担，从而不利于 破产债权人受偿。从结果上看这种标准似乎符合破产法实现破产财团最大化的立 法目标，但实际上结果导向标准混淆了待履行合同的界定标准与破产管理人对待 履行合同行使选择权的标准。待履行合同的履行或解除是否有利于增加破产财团 的价值是破产管理人行使选择权时应当予以考虑的，待履行合同这一概念描述的 应该仅仅是一种处于未履行或未履行完毕的状态的合同，它的标准应该简单、易 于判断、易于操作，结果导向标准明显将这一问题复杂化了。 2 我国有关待履行合同的判断标准 在我国有关的破产立法中，并没有出现“待履行合同 一词，企业破产法 第1 8 条使用了“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合 同”的表述。我国理论界对“待履行合同”进行界定的论述不多，笔者认为， c o u n t r y i i l a n 教授的界定具有普遍性、易操作性和相当的合理性，在法学理论界 和司法实务界都获得了认可，被运用得最为广泛，因而本文对“待履行合同 的 界定也采用c o u n t r y 腿n 教授的定义。笔者认为目前对我国破产法中“待履行合 同 一词可作这样的解析： 第一，待履行合同是双务合同。双务合同是指合同当事人双方互负对待给付 义务的合同，即当事人一方履行合同旨在获得对方的对待给付。双务合同不仅 具有双务性，还具有对价性，即双方的履行标的具有一定的对等性。待履行合同 区别于其他破产程序中合同的一点在于待履行合同的处理结果有继续履行和终 止履行两种可能，而破产程序中的其他合同只能有一种结果，不存在不确定性。 单务合同未履行的情况下，如果破产债务人未履行，那么合同相对人只能将合同 债权申报为破产债权；反之，如果合同相对人未履行，则其应当继续履行，从而 实现破产财产的增加。实践中有些国家将一些多方合同也归为破产法待履行合同 制度的调整范围。笔者认为对这种多务合同，如果除破产债务人之外的其他合同 当事人分别与破产债务人之间存在对待给付关系的话，那么可以将这种多务合同 视为多个双务合同进行处理。 第二，待履行合同是在破产申请受理前有效成立，且在破产程序开始后仍然 有效存在的合同。在破产程序开始前已终止的合同不是待履行合同。破产程序开 始后，无效合同将自始无效，视为不存在。在破产程序开始时前有效成立但效力 。王泽鉴债法原理( 第一册) 【m 】北京中国政法大学出版社2 0 0 l l1 1 2 4 硕士荦位论文 m a s t e r st h e s i s 待定的合同，不是待履行合同。只有当真正权利人予以追认或不予追认从而使效 力待定合同的效力得以最终确定之后，才能够判断该合同是否是待履行合同。破 产程序开始后的可撤销合同同样不是待履行合同，当撤销权人行使或放弃撤销权 后，该合同或者自始不存在或者转变为待履行合同。 第三，待履行合同是破产程序开始时合同当事人双方均未履行或未履行完毕 主要义务的合同。如果在破产程序开始前一方或双方当事人已经履行主要义务， 那么该合同所产生的效果将与单务合同相同，所产生的权利义务关系是明确的。 已履行主要义务的合同相对人可以将其合同债权申报为破产债权，而如果是破产 债务人履行了主要义务，那么破产管理人可以要求合同相对人为对待给付。所谓 “主要义务”，是指合同当事人履行了全部或主要的合同义务，其未履行部分不 会构成实质性违约。 ( 二) 待履行合同的特殊性 待履行合同是合同一方当事人已进入破产程序的特殊合同。待履行合同制度 与合同法中的合同制度有着显著的差异。这种差异集中体现在破产法待履行合同 制度对合同法原则的限制层面上。 首先，待履行合同制度的特殊性表现为对合同自由原则的限制。合同自由原 则是合同法最重要的一项基本原则之一。德国学者海因科茨等指出：“私法最 重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利因此，契约自由在整个私法 领域具有重要的核心地位。”根据合同自由原则，合同当事人享有缔结合同的自 由以及选择缔约对象的自由。但是在破产程序中，决定待履行合同继续履行的只 是破产管理人，合同相对人只能选择接受。在履行待履行合同时，由于破产债务 人的行为能力受到限制，破产管理人以自己的名义管理破产财产，代替破产债务 人与合同相对人进行交易，而破产债务人与破产管理人显然并非同一主体。 因此，在破产程序中，待履行合同的合同相对人明显没有缔约自由和选择缔 约对象的自由。 其次，待履行合同制度的特殊性还表现为对诚实信用原则的限制。诚实信用 原则是合同法另一个极为重要的原则，常被称为是民法特别是债法的“帝王规 则 。作为市场主体，在从事民事活动时，要遵循诚实信用原则，就要做到讲究 信用，恪守诺言，诚实不欺，以信为本。o 诚实信用原则表现在合同履行阶段， 就是要按照法律和合同规定全面履行合同义务，不得损害合同相对人的利益。而 。【德】罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯g 莱塞德国民商法导论【m 】楚建译北京t 中国大百科全书出版社，1 9 9 6 t9 0 王利明合同法研究( 第一卷) 【m 】北京t 中困人民大学出版社，2 0 0 2 t1 6 3 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在破产程序中，破产管理人可以单方决定拒绝履行合同义务并解除待履行合同， 尽管合同相对人可以将合同债权申请为破产债权，但是在破产债务人已进入破产 阶段的情况下，债权人的破产债权是很难得到保障的，这显然与诚实信用原则的 要求有所背离。 第三，待履行合同制度的特殊性还表现在对合同相对人权利的限制层面，主 要包括对相对人合同解除权和履行请求权的限制。合同解除是指合同有效成立 后，当事人一方或双方因为合同解除条件的满足而作出意思表示，使合同自始无 效或向将来无效。合同解除包括约定解除和法定解除。前者需要双方在签订合同 时或在履行合同过程中协商确定，而后者需要有明确的法律规定。根据合同法 第9 4 条的规定，除了在不可抗力致使合同目的不能实现的情况下，合同当事人 双方享有法定解除权外，在其他几种法定情形下，即当事人一方构成根本违约时， 法定解除权仅由非违约方单方享有。而在破产法待履行合同制度中，破产管理人 的合同解除权并不需要对方当事人根本违约或发生不可抗力，甚至在很多情况 下，破产债务人才是违约的一方。此时，破产法限制了合同相对人合同解除权的 行使，转将其赋予破产管理人。另外，破产法中的待履行合同制度还限制了合同 相对人的债权履行请求权的行使。一般情况下，合同一方当事人不履行债务，相 对人可以行使其履约请求权要求对方履行并承担损害赔偿责任，但在破产程序 中，破产管理人拒绝履行待履行合同的，合同相对人无权要求其继续履行，只能 将其所受损失申报破产债权。 待履行合同制度之所以如此与众不同在于它是破产法视野下的合同，是破产 程序开始时履行状态尚未明确的合同。因此它既要受合同法的规制，又必须符合 破产法的总体价值目标。 1 促进破产财产价值最大化 破产财产是破产债权人( 主要指无担保破产债权人) 利益得以实现的保障， 破产财产价值越大，破产债权人的受偿比例就越高。促进破产财产价值最大化的 政策目标的提出正是从保护债权人利益的角度来考虑的。“债权人利益本位”是 破产制度最初的利益本位所在，保护债权人利益也是破产制度成立的初衷，债权 人利益保护所隐含的维护社会正义和社会秩序等价值是破产制度建构之基础。 在破产程序中，促进破产财产价值最大化，保护债权人的利益是破产管理人最主 要的职责，破产制度中的许多制度设立也都是为实现这一目标而服务的。在待履 行合同制度中，将继续履行或解除待履行合同的选择权赋予破产管理人就体现了 对这一价值目标的考虑。如果按照合同法的规定，破产管理人不享有法定解除权， 。朱曦比较法视野下破产法中待履行合同制度研究【d 】上海t 复旦大学2 0 1 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 应当按照诚实信用原则的要求全面履行合同义务，而合同相对人亦可根据履约请 求权要求其实际履行合同义务。在破产债务人已资不抵债的情况下，继续履行合 同，尤其是增加破产财产负担的合同，必然会导致破产财产的减少，不利于破产 债权人利益的保护。因此，在破产程序中，待履行合同解除权被赋予了破产管理 人，而管理人行使选择权的一个重要标准即为履行或解除待履行合同是否有利于 破产财产的增加。 2 保证破产合同债权平等受偿 按照破产财产公平分配的要求，不同类别的破产债权将处于不同的清偿顺 位，从而获得不同的清偿效果，而同一类别的债权将按比例清偿，从而实现社会 的公平正义，提高破产程序的效率。根据破产法第1 1 3 条的规定，破产合同 债权属于同一类别，即普通破产债权，因此处于同一破产清偿顺位，按比例受偿。 根据公平正义的要求，同样的债权同等对待，不同的债权区别对待，所有破产合 同债权的地位是相等的，应当平等受偿。正是出于这方面的考虑，破产管理人在 破产程序开始后不能进行个别清偿，从而为所有债权人提供一个公平受偿的机 会，管理人在破产程序中追求的应当是全体债权人的利益最大化而非个别债权人 的利益实现。这与合同法中的债权保障原则不同，合同法关心的是个别债权人利 益的保障，是个别清偿，而非团体清偿。为了保证破产合同债权的平等受偿，破 产管理人不能任意决定履行某个或某些待履行合同，只有在履行合同确能够增加 破产财产这一特殊情况下，才能继续履行待履行合同，同时破产管理人继续履行 选择权的行使还要接受法院的审查。因为一旦管理人决定履行，那么合同相对人 的合同权利将转化为共益债务获得优先于普通破产债权人受偿的权利，尽管此时 单个债权人的债权得以实现，但若对待履行合同不加限制地履行，势必会造成破 产财产的减少，损害其他合同债权人的权利。待履行合同制度对破产合同债权平 等受偿原则的坚持还体现在待履行合同解除后的效果上。根据合同法规定，合同 解除后，除了一些继续性合同不溯及既往地消灭外，其他合同中已经履行的部分， 合同当事人可以请求恢复原状，无法恢复原状的，可以采取其他补救措施。但在 破产程序中，如果坚持待履行合同解除的溯及力，那么合同相对人已履行的部分 给付将可以在破产财产中直接取得，而无需等待破产宣告后破产财产的分配。这 显然对破产申请前已履行自己主要合同义务，却要等待破产财产最后分配的债权 人不公平。所以，在破产程序中，待履行合同的解除行为不具有溯及力，待履行 合同相对人已为的部分给付只能申请破产债权。 。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 3 维持社会稳定 从破产制度的历史演变过程来看，破产法的价值取向经历了一个从单纯保护 债权人利益到兼顾破产债务人利益和其他利益主体利益，即社会利益的变迁过 程，体现了破产制度对经济、政治条件变化的不断适应的过程。随着市场经济的 发展，经济主体之间的联系日益密切，企业破产使得破产债务人、债权人、雇员、 政府机构、消费者等其他利益相关人之间的利益冲突在破产程序中集中体现出 来，这些利益冲突不仅具有传导效应，传导范围广，影响大；而且还容易产生系 统效应，造成系统性危险。回正是出于这方面的考虑，破产制度提出了维稳的要 求。要秉承维护社会稳定的政策目标，就必须注意保护雇员和其他利益相关者的 利益。作为雇员，他们因企业破产而失去了维持生活的经济收入，是企业破产的 最大受害入。如果雇员的利益在破产程序中得不到充分保护，这会成为社会的不 稳定因素，从而破坏社会秩序的正常进行。而且雇员是经济活动中的弱势群体， 他们无法决定企业破产与否，也不能影响企业的破产进程。因此，在破产程序中， 即时有些劳动合同的履行会增加破产财产的负担，不利于破产债权人受偿，破产 管理人也不能简单地解除合同，而应当与工会或劳动者代表进行磋商，制定职工 安置计划，妥善安置职工。破产程序中的其他利益相关者是指与破产企业不存在 直接的债权债务关系，但是企业的破产将会对其利益产生不利影响的利益主体。 最典型的利益相关者是破产企业上游的供货商或下游的承销商以及消费者。利益 相关者的利益受损在破产企业提供社会消费品时表现得最为突出。因此，对于涉 及社会利益的待履行合同，应限制合同自由原则的适用，不允许当事人随意解除 合同。o 综上，在破产程序中，合同的履行环境发生了改变，合同当事人的履约能力 亦发生了变化，因此在待履行合同制度中，破产法在一定程度上否定了契约自由 等原则在破产程序中的适用，限制了合同相对人的权利，以实现破产法的价值目 标。破产程序所要解决的问题具有综合性和特殊性的特点。一方面企业破产程序 中存在的众多利益冲突具有很强的社会性，很容易造成社会问题，不宜完全交由 民事主体自行处理，需要政策、法律进行干预协调，这意味着破产程序不能一味 地遵循合同法等法律规范的规定；另一方面，破产程序中的利益冲突又具有公、 私益混合的特征，利益平衡需要采取公权干预与私法自治相结合的运作机制，这 又意味着破产程序不能完全抛弃合同法等法律规范，而需要与之进行协调。 。丁文联破产程序中的政策目标与利益平衡p 川北京t 法律出版社，2 0 0 8 。2 6 。丁文联破产程序中的政策目标与利益平衡【m 】北京t 法律出版社，2 0 0 8 。2 2 。丁文联破产程序中的政策目标与利益平衡【m 】北京法律出版社，2 0 0 8 。3 8 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、破产管理人待履行合同选择权的法理基础 ( 一) 破产管理人的法律地位 破产管理人是指在破产受理后依法成立，在破产程序进行中负责破产财产的 管理、处分、分配等破产事务，并接受法院的指挥和监督的专门机构。根据我国 破产法的有关规定，破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组 担任，亦可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会 中介机构担任。破产管理人作为破产程序中起关键作用的角色，其法律地位的明 晰有利于确定破产管理人行使职权所遵循的宗旨。 关于破产管理人法律地位的学说颇多，主要有代理说、特殊机构说、职务说、 清算法人机关说、双重地位说、企业法定代表人说以及破产财团代表说等等。学 者们见仁见智，各抒己见，为破产管理人制度的成熟奠定了深厚的理论基础。在 此，笔者仅就几种代表性的学说进行探讨分析。 1 代理说 代理说认为破产管理人在破产程序中的身份是代理人，为了被代理人的利益 行使各种职权，代理行为产生的效果归属于被代理人。根据被代理人的不同， 代理说又可分为债权人代理说、破产债务人代理说、破产债务人和债权人共 同代理说。 作为最早探讨管理人法律地位的学说，代理说的正当性在于破产程序的自力 救济属性，强调了破产程序的私法性质。代理说拥有顽强的生命力，还有一个原 因在于代理说抓住了破产管理人行为与代理行为的表面相似处，例如破产管理人 为了破产债权人的利益行使了本该属于破产债权人的撤销权，并且因撤销权的行 使而增加的破产财产由破产债权人共享。然而代理说的缺陷也是致命的，这导致 其不可能走得更远。首先，人民法院裁定受理破产申请时，即同时指定了破产管 理人，此时破产债务人已不能独立为民事行为，而债权人会议尚未召开。因此， 破产管理人在破产程序中的权利并非由破产债务人或者破产债权人授予，而是由 破产法直接规定的。其次，代理行为最重要的一个特点是代理人以被代理人 的名义从事民事行为，而破产管理人在破产程序中的一切行为均是以自己的名义 进行的。第三，破产程序中，破产管理人所维护的利益并不是单一的，破产法 设定管理人的目的在于协调破产程序中的各种利益冲突。破产管理人要维护的利 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 益不仅包括破产债务人的利益，还有破产债权人的利益以及雇员、消费者等其他 利益主体的利益，而这些利益在一定程度上是相互冲突的，这也是要求破产管理 人具有中立性的原因。根据民事代理理论，同一个代理人是不能同时代理两个相 互冲突的利益的。而如果破产管理人只维护其中一方的利益，则与其中立性要求 明显矛盾。 2 职务说 职务说与代理说相反，它强调了破产程序的公法属性，将破产程序看作一种 国家强制执行的清偿程序。持这种观点的学者认为破产管理人是国家强制执行机 关的工作人员，因此，破产管理人与破产债务人及破产债权人之间的关系是一种 公法关系。 支持职务说的学者认识到了破产程序中所涉及的公法因素，这避免了代理说 中破产管理人代理多方相互冲突利益的缺陷，赋予破产管理人以公法色彩，有利 于保障其中立性地位。但是，职务说与我国行政法理论体系明显相悖。首先，作 为公务人员，其选拔任命方式应当严格按照国家公务员法等法律中的任命程序进 行，而破产管理人的任命却是由法院在受理破产申请时临时指定的，显然不符合 国家公务人员的任命程序。而且，破产管理人具有临时性的特点，破产程序结束 即解散，这与法院执行庭中的工作人员是不能相提并论的。其次，在破产程序中 破产管理人有可能参加民事诉讼，成为民事诉讼的原告或被告。而在行政法理论 中，公务人员的职务行为只能使其所在机关成为行政诉讼的当事人而非民事诉讼 的当事人。第三，当破产管理人在破产程序中不当行使职权损害他人利益时，将 会被追究民事赔偿责任或刑事责任，而非行政责任。 3 破产财团代表说 破产财团代表说由德国汉堡大学教授鲍狄奇于1 9 6 4 年最早提出。o 该说认为， 在破产申请受理之后，破产债务人的财产即成为为破产清算目的而独立存在的财 产，这些破产财产整体人格化后则形成了破产财团。它是一个新的法律主体，继 受原本属于破产债务人的权利和义务，代替破产债务人成为破产程序的主体，破 产管理人则是其法定代表机关。o 破产财团代表说能够解决破产财产的归属以及因待履行合同所产生的债权 债务的承接等问题，而且将客体主体化的思维也非常新颖。目前，破产财团代表 。范健，王建文破产法【m 】北京l 法律出版社，2 0 0 9 ，9 2 。谢俊林中国破产法律制度专论【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 。2 6 5 。付翠英破解企业破产的1 0 大法律难题【m 】北京。中田政法大学出版社，2 0 0 8 t 1 1 0 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 说是日本破产法理论上最有影响力的学说。但是仍有很大一部分学者对破产财 团代表说的理论正当性持怀疑态度。首先，该学说的理论基础是破产财产客体主 体化，尽管这个想法新颖独特，但是却欠缺法理依据，生硬地将客体转化为主体， 有混淆概念之嫌，容易引起法律体系的混乱。其次，在民法理论中，法定代表机 关与法人之间是隶属关系，其资格的取得有赖于法人的授权并经登记机关核准登 记，并且法定代表机关代表法人的利益，按照法人的意志行使法人权利。而破产 管理人任职资格的取得来源于法院的指定，并且破产管理人与破产财产是两个相 互独立的主体，破产管理人以自己的名义和意志独立处理破产事务。因此，破产 财团代表说仍然不能合理地诠释破产管理人的法律地位。 4 英美法系破产受托人理论 相比大陆法系国家来说，英美法系国家则未对破产管理人法律地位作太多的 讨论，而是直接在立法中做了规定。根据英国破产法第1 4 条( 5 ) 规定，破 产接管人行使职权时，将被视为公司的代理人。美国破产法则将破产