（民商法学专业论文）非物质文化遗产商标法保护探究.pdf

两南大学硕十学何论文 摘要 曼曼曼皇曼曼m _mmmm m - 皇皇曼皇曼量皇曼曼皇曼曼皇皇鼍皇曼皇曼曼曼鼍皇鼍 非物质文化遗产商标法保护探究 民商法专业硕士研究生彭小岷 指导教师 摘 周安平教授 要 中华民族有着五千多年的悠久历史，在这漫长的历史长河中，勤劳而智慧的中华民族不 仅创造了灿烂的非物质文化遗产，而且在生活中不断传承并丰富民族非物质文化遗产。然而， 经济全球化伴随着的文化趋同，使我国的非物质文化遗产保护面临着诸如民间文学在传播过 程中被歪曲、滥用；以及本国非物质文化遗产被他国组织或个人无偿开发利用，却不能获得 丝毫利益等现实性问题，解决这些现实存在的问题已成为知识产权领域世界性的新课题。为 了实现传承人与非传承人间的利益平衡，达到合理使用与传承保护非物质文化遗产的目的， 加之我国就非物质文化遗产知识产权保护问题上的相关制度严重缺失，因此，对于非物质文 化遗产知识产权保护模式的选择，制度的设计等法律问题已成为亟待解决的重大课题。但由 于研究能力与研究时间的限制，本文仅就非物质文化遗产的商标法保护做一定探讨。 本文主要通过实证分析与价值分析的方法，从对非物质文化遗产的概念界定入手，进而 探讨非物质文化遗产商标法保护的必要性与可行性，对比分析国内外非物质文化遗产商标法 保护现状，结合我国非物质文化遗产商标法保护状况，最终提出构建我国非物质文化遗产商 标法保护制度的建议。文章从以下四部分对非物质文化遗产商标法保护相关问题进行论述： 首先，在对比分析联合国保护非物质文化遗产公约与我国颁布的国家级非物质文 化遗产代表作申报暂行办法中关于非物质文化遗产界定的基础上，对非物质文化遗产从概 念和范同上进行界定并对其特征进行概括。 其次，在对比分析非物质文化遗产基本特征与商标特征间的联系的基础上，论述对其采 用商标法保护的必要性与可行性，从而揭示出非物质文化遗产商标法保护的法律基点，为文 章主题论述作铺垫。 再次，以比较法为视角，考察、引证国际及国内外非物质文化遗产商标法保护的立法及 司法实践现状上，并对采用商标法制度保护非物质文化遗产的选择进行分析评介。 最后，结合我国非物质文化遗产商标法保护现状，在对国内外1 物质文化遗产商标法保 护司法实践分析的基础上，提出构建我国非物质文化遗产商标法保护制度的建议。以期对非 物质文化遗产保护有所裨益。 关键词：非物质文化遗产商标法保护传承人 西南大学硕+ 学何论文 a b s t r a c t s t u d y o i lt r a d e m a r kc o n s e r v a t i o n o f i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e p o s t g r a d u a t eo fc i v i la n dc o m m e r c i a ll a w ：p e n gx i a o m i n s u p e r v i s o r ：p r o f z h o ua n p i n g a bs t r a c t c h i n ah a sal o n gh i s t o r yo fm o r et h a n5 ，0 0 0y e a r s i nt h el o n gp r o c e s so fh i s t o r y ， i n d u s t r i o u sa n di n g e n i o u sp e o p l eh a v ec r e a t e dn o to n l yab r i l l i a n ti n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g e ， b u ta l s oh a v ei m p a r t e da n de n r i c h e dt h en a t i o n a lh e r i t a g eo fi n t a n g i b l e c u l t u r e h o w e v e r ， c o n v e r g e n c eo fc u l t u r ea c c o m p a n y i n g w i t ht h ee c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n ， m a d et h ep r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ef a c e dw i t hs o m e p r o b l e m s f o re x a m p l e ，f o l kl i t e r a t u r ei nt h ed i s s e m i n a t i o np r o c e s s h a sb e e nd i s t o r t e d a n da b u s e dd i s t o r t e da n da b u s e d ： a sw e l la so u rc o u n t r y si n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e h a sb e e ne x p l o i t e da n du s e df r e e l yb yo t h e rc o u n t r y so r g a n i z a t i o n so ri n d i v i d u a l s b a l a n c i n gt h ei n t e r e s t sb e t w e e ni n h e r i t o r sa n dn o n - i n h e r i t o r s ，i n h e r i t i n ga n du s i n g i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g er a t i o n a l l y ，s o l v i n gt h e s ep r a c t i c a lp r o b l e m sh a sb e c o m ea n e wt o p i ci nt h ew o r l d al a c ko fs y s t e mi ni n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g eo nt h ei s s u eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n ，t h e r e f o r e ， c h o o s i n gt h em o d e la n dd e s i g n i n gl e g a l s y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ni ni n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e f i e l dh a s b e c o m ea nu r g e n ti s s u e d u et ot h el i m i t so fr e s e a r c i hc a p a b i l i t i e sa n dt i m e ，t h i sa r t i c l e o n l yd os o m er e s e a r c ho nt h ep r o t e c t i o n o ft r a d e m a r kl a wi n i n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g ef i e l d i nt h i sp a p e r ，t h r o u g ht h ee m p i r i c a la n a l y s i sa n dv a l u ea n a l y s i s ，a u t h o rw i l l a t t e m p tad e f i n i t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ea tt h es t a r t ， a n dt h e nd i s c u s st h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft r a d e m a r kl a wi nt h ef i e l do fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e p r o t e c t i o n ， a n du l t i m a t e l ym a k es o m es u g g e s t i o n st ob u i l dt h ep r o t e c t i o ns y s t e mo f c h i n a st r a d e m a r kl a wi ni n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ef i e l dt h r o u g hc o m p a r a t i v e a n a l y s i so fc u r r e n ts t a t u so ft r a d e m a r kp r o t e c t i o nl a wa th o m ea n da b r o a d t h i s p a p e rw i l ld i s c u s st r a d e m a r kp r o t e c t i o nl a wo fi n t a n g i b l e c u l t u r a lh e r i t a g ef r o mt h e f o l l o w i n gf o u rp a r t s ： f i r s to fa l l ，o nt h eb a s i so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ec o n c e p to fi n t a n g i b l e i i 两南人学硕+ 学位论文 a b s t r a c t 皇曼皇曼曼量曼鼍量曼n i itt甍m _ _ 7 ： 鼍曼曼皇量曼曼曼皇曼曼 c u l t u r a lh e r i t a g ei nu n i t e dn a t i o n s ”c o n v e n t i o no nt h ep r o t e c t i o no fi n t a n g i b l e c u l t u r a lh e r i t a g e ”a n dc h i n a se n a c t m e n to ft h e ”n a t i o n a l l e v e lr e p r e s e n t a t i v eo ft h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g et o d e c l a r ei n t e r i mp r o c e d u r e s ”，a u t h o rw i l ld e f i n e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g eo nt h ev i e wo ft h es c o p ea n dc o n c e p t ， a n ds u m m a r i z e t h e i rc h a r a c t e r i s t i c s s e c o n d l y ，t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i c so ft h e i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ea n dr e l a t i o n sb e t w e e nt r a d em a r k s c h a r a c t e r i s t i c s ，t h i s p a p e rw i l ld i s c u s st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft r a d e m a r kp r o t e c t i o nl a w ， a n d r e v e a li t ss t a r t i n gp o i n tw h i c hp a v e st h ew a yf o rt h ea r t i c l eo nt h es u b je c t t h i r d l y ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fc o m p a r a t i v el a w ，i n s p e c t i n g ，c i t i n gl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fi n t e m a t i o n a la n dd o m e s t i ct r a d e m a r kp r o t e c t i o nl a wi n i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ef i e l d ，t h i sp a p e rw i l la n a l y z ea n dc o m m e n to nt h ec h o i c e t oa d o p t i n gt h es y s t e mo ft r a d e m a r kl a wt op r o t e c ti n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e f i n a l l y ，t h ec o m b i n a t i o no fc h i n a st r a d e m a r kl a wo ft h ei n t a n g i b l ec u l t u r a l h e r i t a g et op r o t e c tt h es t a t u sq u o ， b o t ha th o m ea n da b r o a di nt h et r a d e m a r kl a wo f t h ei n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g ep r o t e c t i o no ft h ea n a l y s i so f ju d i c i a lp r a c t i c e ， b a s e d o nt h ec o n s t r u c t i o no ft h et r a d e m a r kl a wo fc h i n a si n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e p r o t e c t i o ns y s t e m w i t ha v i e wt ot h ep r o t e c t i o no fi n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g eb e n e f i t s k e yw o r d s ：i n t a n g i b l ec u l t u r a lh e r i t a g e t r a d e m a r kp r o t e c t i o ni n h e r i t o r 独创性声明 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中已加 了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋友、同 仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文 坂撕期：7 钐月彭日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 料嘲呷叫腑擀日 两南人学硕十学位论文 引肓 引言 非物质文化遗产是特定群体在长期历史生活中共同创造或维系，并经由该群 体中特定或不特定成员传承并延续至今的智力成果，其基于特定民族、区域传统 的信仰、道德标准和实践活动，来源于世代承袭的文化生活方式，代代相传并不 断发展。近年来，非物质文化遗产结合现代科技知识，正被逐渐视为一种新的价 值来源，被誉为“人间活宝”。然而，由于非物质文化遗产存在方式的特殊性，例 如有的已经文献化或以其他方式为公众所知，从而被视为公共产品，进入公有领 域，进而失去了通过现代知识产权制度进行保护的基点：有的是特定区域群体共 同努力并代代相传的成果，难以确定权利归属和产生时间：在传承方式上，大多 是以严格保密的方式由直系亲属口传而缺乏相关文字资料记载，所有这些，都给 非物质文化遗产的保护增加了不小的难度。自从上世纪以来，人们对作为现代知 识之源的非物质文化遗产在现代社会生活中的意义认识的不断深入，越来越多的 国际组织、国家日益重视对非物质文化遗产的保护。但是，到目前为止，国际上 对于非物质文化遗产的保护主张还处在初级阶段，没有系统化，对于非物质文化 遗产的立法保护问题也尚未达成一致，但就目前国内外非物质文化遗产保护现状 来看，许多国家和地区都把运用商标法保护非物质文化遗产视为一条重要途径。 近年来，非物质文化遗产的保护日益成为社会关注的热点，随着对非物质文 化遗产的认识的不断加深，各国以及相关国际组织己开始行动起来，采取多种途 径以实现对非物质文化遗产进行更全面的保护。但是到目前为止，国内外对非物 质文化遗产的保护基本上仍是以行政手段为主，着重于政府对非物质文化遗产的 保护；在法律层面上基本是以公法保护为主，主要是通过行政法，联合国教科文 组织的保护非物质文化遗产公约中强调的也是政府在保护中要起主要的作用。 但是，政府的能力和财力是有限的，不可能对所有的非物质文化遗产都给予周到 而充分地保护，疏漏在所难免，另一方面由政府主导的保护需要投入大量的人力、 物力，势必增加社会成本。而且，发源于远古时代的非物质文化遗产，被各民族 人们以各种方式代代相传，散发着独特的民族魅力，具有雍特其独特的优势。在 文化商业化的今天，非物质文化遗产不仅是人类智慧的结晶，而且能在给人以精 神享受的同时，还能为其传承人带来巨大的经济收益。然而，不论是在国内还是 国外，是发达国家还是发展中国家，都存在将非物质文化遗产抢注为商标的现象， 特别是发达国家对发展中国家非物质文化遗产的商标抢注，且美其名日，非物质 文化遗产是“公共产品”。致使非物质文化遗产的传承人不仅不能获得经济上的补 偿，反而还要付费使用。针对此现象，为了满足传承人对非物质文化遗产经济利 益的诉求，通过注册商标的方式对非物质文化遗产进行防御性保护是非常必要的。 两南大学硕十学位论文引青 与著作权法和专利法相比较而言，通过商标法保护非物质文化遗产，具有诸多优 势。有利于促进非物质文化遗产的开发和经济利益的实现；有效解决非物质文化 遗产的保护期限的问题；商标法中的集体商标和证明商标制度可以有效解决非物 质文化遗产的权利主体的问题：将非物质文化遗产的某些人文因素商标化，使得 非物质文化遗产的开发、保护及利用融为一体，有利于非物质文化遗产的弘扬与 传承当然，由于非物质文化遗产的内涵丰富，跨越多个学科领域，要实现对其 全面保护并非是仅靠商标法就能解决的问题。但由于研究时间与篇幅的限制，本 文笔者仅就非物质文化遗产商标法保护制度做一定探究，以期对非物质文化遗产 的保护有所裨益。 。徐辉鸿，郭富青非物质文化遗产商标法保护模式的构建【j 】法学，2 0 0 7 ，( 0 9 ) 2 两南大学硕+ 学佗论文 第1 章1 卜物质文化遗产保护概论 第1 章非物质文化遗产保护概论 1 1 非物质文化遗产及其特征 目前，非物质文化遗产的传承与保护研究工作正在世界各国悄然兴起。自从 1 9 9 9 年联合国教科文组织召开第3 0 届大会决定设立“非物质文化遗产项目， 制定有关“非物质文化遗产”保护的国际公约；并于2 0 0 0 年在巴黎总部召开首次 “人类口头和非物质文化遗产代表作”评委会议以来，我国文化部、教育部、中 国社科院、中国艺术研究院以及许多高校己开始参与到非物质文化遗产的保护与 传承的事业之中，从此便揭开了我国非物质文化遗产保护与传承的新篇章。但由 于非物质文化遗产涵盖面广，涉及多学科，其理论问题也比较复杂，同时，我们 的保护与研究工作也才刚刚开始。鉴于此，笔者认为如何界定非物质文化遗产， 研究非物质文化遗产的特征，是我们研究如何传承和保护非物质文化遗产的首要 问题。 1 1 1 非物质文化遗产的界定 随着世界文化遗产申报工作的展开和我国民族民间文化艺术保护工程的实 施，“非物质文化遗产”这个名词已逐渐为人们所熟悉。但这并不意味着我们真正 理解和把握了非物质文化遗产的属性和内涵，我们在保护工作中所遇到的许多问 题都说明了这点。那么，何谓非物质文化遗产? 非物质文化遗产的概念是人类在 自然与文化的保护过程中，经历了三十多年的研究、争议、探讨和实践才逐渐形 成的。因此，我们可以联系国际公约与国内相关立法来把握非物质文化遗产概念 的演化，在非物质文化遗产概念不断丰富的过程中来把握其内涵。但由于研究时 间与篇幅的限制，本文主要依据联合国教育、科学及文化组织( 以下简称教科文 组织) 2 0 0 3 年9 月2 9 同至 o n1 7 日在巴黎举行的第3 2 届会议通过的非物质文化遗 产公约与2 0 0 5 年5 月，我国颁布的国家级非物质文化遗产代表作申报定暂行办 法对非物质文化遗产作界定。 联合国保护非物质文化遗产公约将非物质文化遗产定义为：非物质文化 遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形 式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随 着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非 物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了 文化多样性和人类的创造力。指出非物质文化遗产包括五个方面的内容：( 1 ) 口 头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；( 2 ) 表演艺术：( 3 ) 社会 杨永芳非物质文化遗产保护问题的法学界定 j 】行政与法，2 0 0 7 ，( 0 7 ) 3 两南大学硕十学位论文 第1 章1 r 物质文化遗产保护概论 风俗、礼仪、节庆；( 4 ) 有关自然界和宇宙的知识和实践；( 5 ) 传统的手工艺技 能。 2 0 0 5 年5 月，我国颁布了国家级非物质文化遗产代表作申报定暂行办法， 将非物质文化遗产定义为：各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传 统文化表现形式( 如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、 实物、手工制品等) 和文化空间( 即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现 形式的场所，兼具空间性和时间性) ，其范围则包括：( 1 ) 口头传统，包括作为文化 载体的语言；( 2 ) 传统表演艺术；( 3 ) 民俗活动、礼仪、节庆；( 4 ) 有关自然界和宇宙 的民间传统知识和实践；( 5 ) 传统手工艺技能；( 6 ) 与上述表现形式相关的文化空 间。 鉴于国际公约与我国的相关立法文件，本文将非物质文化遗产定为，是特定 民族或群体在长期历史生活中共同创造或维系，并经由该民族或群体中特定或不 特定成员传承并延续至今的智力成果，反映特定民族或区域人群历史渊源、生活 习俗、心理特征以及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的 文化艺术表现形式的总称。 1 1 2 非物质文化遗产的特征 正确认识非物质文化遗产的基本特征是对非物质文化遗产进行有效保护的前 提，只有全面、准确的把握非物质文化遗产的特征，才能选择适当的保护模式， 制定正确、有效的保护原则与保护措施。目前，对于非物质文化遗产的基本特征， 是学界一直讨论话题，许多学者也已经从不同的角度对其特征进行了描述和总结， 为研究非物质文化遗产区别于物质文化遗产的特征奠定了基础，具有重要的理论 意义。因此，在对非物质文化遗产进行商标法保护探究之前，对其特征做一定得 认识，是非常必要的。 ( 1 ) 群体性 所谓群体性，是指非物质文化遗产是由群体创造，在群体中传承，并为群体 所有，是非物质文化遗产的一个显著特征。对于非物质文化遗产的群体性可以 从两个方面来理解：一是从非物质文化遗产的创造过程来看，多数情况下，其是 特定民族群体在生产与生活活动中共同完成的集体作品，是特定群体智慧的结晶， 而不同于知识产权制度下的合作作品的创作，更不同于独立作品的创作。其属特 参见联合国教科义组织保护非物质文化遗产公约第二条 参见国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法第二条、第三条 但是不排除有少数非物质文化遗产彳i 具备此特征 4 两南大学硕十学何论文 第1 章1 f 物质文化遗产保护概论 定群体的成员所共有，尽管有的群体成员在保护或传承非物质文化遗产方面做出 了很大努力，但是非物质文化遗产所蕴藏的巨大利益不能被该个人拥有。如“潘 朝霖注册水书商标案 ；一是从非物质文化遗产的传承方式来看，其群体性是指 无论是由群体创造的非物质文化遗产还是由群体中某一个体创造的非物质文化遗 产，其在传承的过程中总是不断的融入新的创造、改良，而这种传承也基本上是 以群体为单位进行的。“没有任何一个单个的成员可以认为其有创作权，也没有人 能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。”圆 ( 2 ) 传承性 从时间上看，在很大程度上可以说，非物质文化遗产是与特定民族的文化背 景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相成，并由群体成员自然承袭的文化 形式，与其生产及生活活动共生共存、永远处于不断自我完善的过程中，具有连 续发展性。非物质文化遗产是在长期的历史过程中自然延续下来，与特定民族生 产与生活方式的自然演进一同进步和发展的文化形式，每一历史单元都是其传播 时期与再创作时期，永远不可能完成而固定化。在不同的时代，非物质文化遗产 的传承者会赋予其不同的时代特征，甚至会使其发生根本性的改变。非物质文化 遗产在传承方式上，往往是口传心授，打上了鲜明的民族、家族的烙印，传承人 的选择和确定主要着眼于与被选择者的亲密关系与其保密性的认可。通常，以语 言的教育、亲自传授等方式，使这些技能、技艺、技巧由前辈那里流传到下一代， 正是这种传承才使非物质文化遗产的保存和延续有了可能。而这些非物质文化遗 产也成为了历史的活的见证。非物质文化遗产的传承性还在于，当我们提及非物 质文化遗产时，决不是指已经过时、甚至已经消失的文化形式。 ( 3 ) 流变性 所谓非物质文化遗产的流变性，是指非物质文化遗产本身是在随着时间的推 移及其赖以生存和发展的社会生活条件的变化而逐渐发展变化的过程，通常表现 为一种非显著性的变化。非物质文化遗产在传承方式上，往往是以口头形式通过 人们的视觉器官和听觉器官在成员内部集体性地传播、演绎与发展。在人们以1 2 1 贵州民族学院科研处副处长、贵州水书文化研究院副院长、研究员，水族文化古籍文献硕二l j 生导师潘朝霖， 2 0 0 4 年2 月，他依法0 ：国家丁商总局商标局注册丫水书商标，2 0 0 6 年】1 月2 8u 至2 0 1 6 年1 1 月2 7u 为 有效期水书商标分别在1 6 类、4 2 类进行注册其使用范i 韦i 。j 功能包括技术研究、技术项目研究、科研 项目研究、研究j 开发( 替他人) 、艺术品裕定、书l 画刎印岂术设计等但贵州省水家学会近u 凼此向国 家工商行政管理总局商标局提出商标异议并向国家丁商总局商标局提交了商标异议申请书认为根据商 标法第十条、第三十条、第三十一条，水家学会作为水家文化研究的群众学术团体，为维护水族人民民 族感情和利益以及水家文化的研究j 推广，请求裁定第3 9 0 5 9 8 2 呼“水书”商标小于注册 o 蓝寿荣，朱雪忠士家族传统知识的法律保护 j 科技与法律，2 0 0 3 ，( 0 4 ) 王文章非物质文化遗产概论 m 】北京：文化艺术出版社，2 0 0 6 ：6 4 国蓝寿荣，朱雪忠土家族传统知识的法律保护【j 】科技与法律，2 0 0 3 ，( 0 4 ) 5 两南大学硕+ 学位论文 第1 章1 f 物质文化遗产保护概论 头形式世代相传和演进已有的口头传说、表演艺术、社会礼仪、有关自然界和宇 宙的知识认识和传统的手工艺技能的时候，受到无数的传唱者、讲述者、表演者、 礼仪司职者、手工艺者不断的琢磨与加工，同时也融入了许多听众、观众的意见 和情趣，从而使非物质文化遗产的内涵不断丰满。然而，每一个传承人都可能有 自己特有的表述信息的方式，且任何一种表达方式都只能是特定非物质文化遗产 存在形式的一种，而不可能是其全部，这就使得非物质无话遗产在传承方式上， 因人而异，丰富多样。 ( 4 ) 区域性 从地域上讲，非物质文化遗产具有区域性，即每一个民族、每一个地区都有 自己特定的生活方式，该区域的自然环境对该民族文化有很大影响，进而在此基 础上形成该民族的文化特征。特定的非物质文化遗产虽然很有可能在古代中国人 生活区域都存在过，但现在已不再是普遍存在，而是在特定民族的生活区域还将 其延续下来。这类特定民族所拥有非物质文化遗产，虽然从精髓上看来很有可能 “源”自远古，但其一些表现形式是不断发展变化的，是特定民族在应对社会环 境各种挑战过程中生存智慧的积累、自然形成的知识与技能，是在一定的区域产 生和流传的，该地域独特的自然生态环境、文化传统、宗教、信仰，以及日常生 活习惯、习俗都从各个方面决定了文化形态的特点和传承。这些建立在共同背景 下的文化现象既典型地代表了该地域的特色，又在区域内得到共同的认可。如土 家族民间传统对心理障碍的“梯玛”疗法，是一种“巫术”疗法，“梯玛治疗各 种疾病，医术集各家之大成，有手术疗法、药物疗法、精神疗法，其中精神治疗 方面，主要是针对某种原因使精神受到刺激以后发生的无形的病症，实际上是一 种心理治疗。这种“梯玛”只在生活在武陵山区的土家族人中流传。 1 2 非物质文化遗产亟需保护 一个社会的发展与进步仅仅依凭于科技的推动尚远远不够。除科技推动外， 它还有必要建立起一个完善有效、和谐有序的社会秩序，以协调各种人际关系， 增进社会凝聚力。历史经验告诉我们，任何一个社会群体的发展都需要凝聚力。 氏族的凝聚力来自血缘，而民族的凝聚力来自文化。无论在怎样一个社会环境中， 没有文化的认同，民族凝聚力的形成只能是一句空话。我国丰富的非物质文化遗 产来源于各族人民长期的生产生活实践，体现了中华民族所特有的生产方式、生 活方式、道德观念、审美趣味和艺术风格，表现了中华民族强大的向心力和恢宏 。李世涛试析非物质文化遗产的基本特点与性质 j 】广西民族研究，2 0 0 7 ，( 0 3 ) 蓝寿荣，朱雪忠土家族传统知识的法律保护【j 】科技与法律，2 0 0 3 ，( 0 4 ) 6 两南大学硕十学位论文第1 章1 卜物质文化遗产保护概论 的气度。它产生于民间，生长于民间，繁荣于民间，贴近实际、贴近生活、贴近 群众，无论其价值观念还是呈现形态上都与人民大众有着密切的联系；它蕴涵着 深刻的人与自然、人与社会以及人与人之间和谐相处的理念，其表现形式多样， 风格各异，是我们民族宝贵的财富，被喻为“人间活宝 。这些优秀的非物质文化 遗产是中华民族千秋万代传承的根本，不仅凝聚着中华民族的伟大智慧，同时也 传承着中华民族的伟大精神。然而，在以计算机技术、通信技术、互联网技术为 代表的高科技使得信息的超时空、零距离传播己成为现实；经济飞速发展，将地 球“缩”成地球村的今天，各种文化在相互激荡、交流、融合的同时，全球化的 力量也正在同化着世界各地的本土文化；更加上长期以来由于在思想上不重视， 措施不得力，规划不落实，责任不明确等原因，致使非物质文化遗产保护工作存 在雷声大，雨点小，口号很响亮，而具体不作为现象，许多优秀的非物质文化遗 产都面临萎缩或步入濒危的紧急状态。到目前为止，国际上对于非物质文化遗产 的保护主张还处在初级阶段，没有系统化，对于非物质文化遗产的立法保护问题 也尚未达成一致。 一般来说，传统社区、原住民在非物质文化遗产表现形式的保护问题上主要 有以下几种诉求：一是保护传统文学艺术产品和手工艺品，制止未经授权的复制、 改编、散发、表演和其他类似行为发生；二是防止侮辱性、减损性和精神上的冒 犯性使用；三是防止对其来源和真实性的虚假、误导性声明或不承认其来源：四 是防止未经当地社区、原住民的同意对传统标记和符号注册为商标。然而，在文 化商业化的今天，不论是在国内还是国外，是发达国家还是发展中国家，都存在 将非物质文化遗产抢注为商标的现象，特别是发达国家对发展中国家非物质文化 遗产的商标抢注，且美其名日，非物质文化遗产是“公共产品”。致使非物质文化 遗产的传承人不仅不能获得经济上的补偿，反而还要付费使用。 面对世界经济全球化对文化多样性的冲击，非物质文化遗产面临萎缩或步入 濒危的紧急状态；非物质文化遗产保护制度缺失，传承人的正当诉求得不到满足 的现实：非物质文化遗产主体的群体性，时间上的延续性，存在形式上的不规范 性以及存在地域的广泛性，内涵的丰富、复杂性等特征，现有的任何法律规范在 实现对其保护的功能上，都有自身的不周延性。但是，为了平衡人文环境，实现 文化生态的平衡发展，就得保持文化多样性，要实现文化多样性发展，如何开发 与利用、传承与发展为数不多的非物质文化遗产的便成为当前亟需解决的重大课 题。 两南人学硕十学位论文 第1 章1 f 物质文化遗产保护概论 曼量皇曼曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼量曼曼量皇曼曼皇曼曼鼍鼍i ；_ ；m i i _ i 一_ i 皇曼曼皇皇! 皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼 1 3 目前非物质文化遗产主要保护模式 综观国内外非物质文化遗产的保护现状可以发现，目前对具有特别重要价值 的非物质文化遗产只要是通过行政手段予以确认和保护，使他们能够保持成为人 类文化遗产中的一部分，从而得以更好地保护和传承。行政手段主要是通过国家 制定宏观政策以维护、促进非物质文化遗产的存续与发展。如日本“重要无形文 化财”和“人间国宝 的认定制度。就我国的非物质文化遗产保护情况来看，长 期以来，主要也是采行政手段予以保护。如文物保护法、传统工艺美术保护 条例以及云南、贵州、福建、广西等省颁布的民族民间传统文化保护条例、 2 0 0 2 年向全国人大递交的民族民间文化保护法建议稿。 但是，无论是国内，还是国外，就目前非物质文化遗产的保护现状来看，政 府在保护非物质文化遗产时往往力不从心。如保护资金匮乏、政府主管部门的认 识水平和重视程度的局限、非物质文化遗产保护资源的利用与收益分配等问题一 直是非物质文化遗产保护工作时常面临的瓶颈。正是由于行政性保护的局限性， 一些已经采用行政保护的国家开始关注非物质文化遗产所涉及的民事权益问题和 经济利益问题。在事实上，许多国家和国际组织也意识到了非物质文化遗产私法 保护的必要性，除了主要采用行政保护之外，还明确对非物质文化遗产中的民间 文学艺术给予知识产权保护。近年来，我国一些专家、学者从不同的角度对非物 质文化遗产知识产权保护的必要性、可行性及其优势作了不同程度的研究并取得 了一些成绩。知识产权具有两面性。一方面，知识产权是权利人享有的特定的权 利，权利人从中可以获得相当的利益；另一方面，权利人行使知识产权最终的结 果从一定的角度来看会使社会公众受益。所以，知识产权立法对知识产权相关规 定的立法精神是为了平衡社会公众和权利人之间的利益平衡，“知识产权的法律制 度建设的理想和目标，就在于使得社会福利最大化的同时，使得知识产权人的利 益得到必要的保障并且获得鼓励或激励，以至于有更大的热情和积极性从事知识 和技术的创造，为社会知识宝库多做贡献。”相对于行政手段的保护方式而言， 采用知识产权制度对非物质文化遗产进行保护有利于唤醒社会各界的文化自觉， 真正调动人们维护权益的积极性，使其权益得到真正的尊重。但由于非物质文化 遗产的内涵十分丰富，因此，并不是所有的非物质文化遗产都能通过知识产权制 度给予充分保护；同时，由于人们追求利益的心理，致使一些不具有经济利益或 者其经济利益暂时欠缺的非物质文化遗产因得不到人们关注而消亡。所以，为了 实现对非物质文化遗产更全面的保护，就得公、私兼顾；要注重政府引导，更要 调动全民参与；要保护公共利益，但更要保护私人利益。 。2 0 0 4 年全国人人将法律草案的名称调整为中华人民共和囝1 f 物质文化遗产保护法 。郑胜利北大知识产权评论( 第一卷) c 】北京：法律出版社，2 0 0 2 8 8 两南大学硕+ 学位论文第2 章1 卜物质文化遗产商标法保护的必要性j 可行性 第2 章非物质文化遗产商标法保护的必要性与可行性 2 1 非物质文化遗产商标法保护的必要性 对于非物质文化遗产的保护在国际上可以分成两大类，一是防御性保护 ( d e f e n s i v ep r o t e c t i o n ) ，二是积极保护( p o s i t i v ep r o t e c t i o n ) 。防御性保护的立法 模式主要目的是防止第三人通过申请专利，商标或者通过再创作等形式将属于固 有群体的非物质文化遗产据为己有，这种模式对非物质文化遗产的保护强调在财 产保护的理念上，即将非物质文化遗产作为财产来加以控制。积极保护的立法模 式是指不限制他人对非物质文化遗产的使用但是要在使用后支付报酬，即所谓的 “现在使用以后付款”制度。这种制度与上面的财产理念相对是责任理念，即他 人没有经过非物质文化遗产相关权利人的同意就可以使用相关的非物质文化遗 产，但是要求在使用后对权利人进行补偿。非物质文化遗产由于自身的特点已经 在公共领域内广泛的存在和传播，通过防御性保护措施进行控制有时会很困难， 而通过这种模式则允许他人对这些进入公共领域的非物质文化遗产进行使用，但 是要在这之后对这些作品的创作者或者提供者进行金钱上的补偿。 实际上，上面的任何一种模式都不能单独完成对非物质文化遗产保护的目的， 在立法过程中对这两种模式的合理结合应该是最明智的选择。由于推动对非物质 文化遗产的保护有两个方面，一是对各个群体非物质文化遗产的保护，二是对各 个固有群体对其所拥有的非物质文化遗产所产生的经济利益的保护。对于前者在 权利设计上可能更注重防御性措施，防止他人对传统文化遗产的侵占、剽窃、窜 改和毁损。对于后者则应该倾向于积极保护措施，即不仅仅是禁止他人使用，同 时也要注意利益的分享。因此，两种模式的结合可能是对非物质文化遗产保护的 比较好的方法。 根据我国商标法的规定，商标合法持有人对其享有的商标权从总体上来说有 使用权和禁止权两个大方面的内容。所谓使用权，是指商标商标权人对其所持商 标的充分支配和完全的使用；所谓禁止权是指不受他人干涉的排他性，具体表现 为禁止他人非法使用、印制注册商标及其他侵权行为。这主要是针对经过注册的 商标而言，没有经过注册的商标，只要是不违法使用，不侵犯其他权利人的在先 权利，法律对该商标持有人的使用权是予以肯定的，如果该商标虽未注册但是已 经在公众中享有了一定的知名度，那么在一定的范围内，对于其他人的擅自使用 行为仍有一定的排他性。能进入市场交易的非物质文化遗产往往具有较强的可复 制性，现代科学技术使得非传承人也能很容易地制造出非物质文化遗产作品的仿 吴汉东，刘剑文等著知识产权法学【m 】北京：北京大学： j 版社，2 0 0 2 ：2 3 8 9 两南人学硕十学f _ 7 ：论文第2 章1 卜物质文化遗产商标法保护的必要性! j 可行性 制形式。商标禁止权有助于传承人对这些仿制品的抵制，减少交易中的经济损失。 商标权的使用权和禁止权两方面使权利人的商标权具有了攻和守的双重特性，即 我国的商标法既对非商标权人非法使用注册商标作了防御性规定，同时也对商标 权人积极地行驶其商标权权利提供了保障。 非物质文化遗产具有其独特的优势，即使在科学技术取得飞速发展的今天， 这种优势依然存在，不可替代。非物质文化遗产权是特定民族、区域群体及家族 个人对其所传承的非物质文化遗产所享有的权利。特定民族、区域群体及家族个 人在漫长的历史中创造并传承了特定的非物质文化遗产，这种文化资源已经成为 他们生产生活的重要组成部分。一方面，相当多的文化群体依靠其所传承的非物 质文化遗产获取经济利益维持生活。例如，近些年来，二人转从农村“转”进城 市、从田间“转 进电视晚会和剧场舞台，势头迅猛。东北三省二人转专业演出 团体已有7 0 余个，各地二人转职业或非职业演员多达2 万多人。而另一方面，他 们对其传承的非物质文化遗产倾注了大量智慧和情感。例如，在2 0 0 3 年，吉林省 长白山酒业集团已将“二人转”注册为白酒商标时，并没有引起波澜不惊，不但 被民众接受，作为东北人还有一种骄傲和自豪，认为是在弘扬二人转这门艺术。 但当2 0 0 6 年2 月广西一位黄女士向工商部门申请，将把“二人转注册成安全套类 商品商标时，却马上一片哗然，遭到大多数网民的一致谴责。著名二人转换演员 赵本山说：“二人转已经有三百年的历史了，之所以能够流传下来的重要原因， 就是这种能歌能舞能说的艺术形式受到观众认可，二人转在东北，就像京剧在 北京一样，受到老百姓的喜爱。我是一个地道的二人转演员，希望国家工商 部门立即停止把二人转申请注册成安全套的行为