（法学专业论文）住房抵押贷款保证保险法律问题研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文燃 合作”的发展趋势，强调监管对维系国家经济金融稳定的重要作用。相关配套措 施的完善，将进一步促进我国住房抵押贷款保证保险业务的健康发展。 关键词：住房抵押贷款；保证保险；保险利益；追偿权；立法完善 a b s t r a c t a b s t r a c t g u a r a n t e ei n s u r a n c ei si n s u r e d t ot h ei n s u r e rw i l lp a yf o rt h ep r e m i u m ，i n s u r a n c e i n s u r e di n s u r a n tf a i l st op e r f o r mt h eo b l i g a t i o n so rd i s h o n e s tb e h a v i o rr i s ko fl o s s ，w h e n t h ei n s u r e ds u f f e r st h el o s s ，t h ei n s u r e rs h a l la c c o r d i n gt ot h el a wg i v et h ei n s u r a n c e c o m p e n s a t i o ns y s t e m a n dt h eg u a r a n t e ei n s u r a n c eo fas p e c i a lt y p ei st h eh o u s i n g m o r t g a g eg u a r a n t e ei n s u r a n c e ，i sab a n ki no r d e rt op r e v e n tt h ep o s s i b l el o s so fa b i l i t y t or e p a yl o a nl e n d e rr i s k ，i m p r o v et h es e c u r i t yo ft h el o a n ，t h e r e b yr e d u c i n gt h er i s ko f b a dd e b t sa n di n s u r a n c ec o m p a n yr u nb yt h ej o i n tt oa ni n s u r a n c e c h i n a sh o u s i n g m o r t g a g el o a ni n s u r a n c es y s t e mi si nt h el a t en i n e t y sw i t ht h eu r b a nh o u s i n gs y s t e m r e f o r ma n di n t r o d u c e df r o mf o r e i g nc o u n t r i e s ，a s a n i m p o r t ，a f t e r t e ny e a r so f d e v e l o p m e n t ，h a sc e r t a i ns o c i a lb e n e f i t s b u tc h i n a sh o u s i n gm o r t g a g el o a ng u a r a n t e e i n s u r a n c es y s t e mh a so b v i o u sd e f e c t si ni n s u r a n c ei n d u s t r yi t s e l f , t h eh i g hd e g r e eo fr i s k ， t h ep r a c t i c eh a sm a n yp r o b l e m s ，d i r e c t l ya f f e c tt h es y s t e mh e a l t h yd e v e l o p m e n t i nc h i n a a tt h es a m et i m e ，t h e o r yo ft h en a t u r et oh a v et h ea r g u m e n t ，t op r o d u c eav a r i e t yo f d i f f e r e n tt h e o r i e s t h ec o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o ni so b v i o u s l yi n s u f f i c i e n t ，t h ej u d i c i a l p r a c t i c ei si nc h a o s ，as e r i e so fp r o b l e m sa r es o l v e du r g e n t l y i nv i e wo f t h i s ，t h i sa r t i c l e a t t e m p t sf r o mt h ei n t e r p r e t a t i o no f t h eb a s i ct h e o r yo fs e t ，c l e a rt h en a t u r eo fm o r t g a g e g u a r a n t e ei n s u r a n c e ，c o m b i n et y p i c a lc a s et ou n d e r t a k ep r a c t i c a la n a l y s i s ，c o m b i n gt h e p a r t i e st oa c o n t r a c tb e t w e e nt h em a i nl e g a lr e l a t i o n s h i p ，e f f o r t st oe x p l o r ea n dc o n s t r u c t t h ec o m p r e h e n s i v el e g i s l a t i o ns y s t e m ，a n ds t r i v et oc h i n a sh o u s i n gm o r t g a g eg u a r a n t e e i n s u r a n c eo ff u r t h e rd e v e l o p m e n to f h e l p t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ro fm o r t g a g eg u a r a n t e ei n s u r a n c eo fi n t e r p r e t a t i o no ft h eb a s i c t h e o r yo f f i r s t l y , g u a r a n t e ei n s u r a n c ea n dm o r t g a g eg u a r a n t e ei n s u r a n c ec o n c e p tw a s c l e a r t h r o u g ht h ev a r i o u st h e o r i e so ft h ei n t r o d u c t i o n ，d e t a i l e ds t u d y o fh o u s i n g m o r t g a g el o a ni nt h el e g a ln a t u r eo fg u a r a n t e ei n s u r a n c e ，t oc o n t r i b u t et ot h ep r a c t i c eo f i i i 黑龙江大学硕士学位论文 d i s p u t er e s o l u t i o n o nt h ec o n t r a c te l e m e n t so fd e t a i l e da n a l y s i s ，m a k eu so fm o r t g a g e g u a r a n t e ei n s u r a n c eo fam o r ep r o f o u n du n d e r s t a n d i n go f t h es e c o n dc h a p t e ro f m o r t g a g eg u a r a n t e ei n s u r a n c ep r a c t i c ea n a l y s i s t h i sp a r ti s t h eb i g g e s tc h a r a c t e r i s t i co ft h eo r g a n i cc o m b i n a t i o no ft h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h et h e o r y a tt h es a m et i m e ，t h r o u g ht h ec a s ea n a l y s i s ，t of u r t h e rc l a r i f yt h el e g a ls t a t u so ft h eb a n k ， a tt h es a m et i m e ，d e e p e nt h ei n s u r a n c er i g h to f p l e a d i n g sa n d t h er i g h to fr e c o u r s et ot h e u n d e r s t a n d i n go fk n o w l e d g e ，e n a b l eu st om o r ea c c u r a t e l yg r a s p t h ep r o b l e m t h et l l i r dc h a p t e ro fc h i n a sh o u s i n gm o r t g a g el o a ng u a r a n t e ei n s u r a n c er e g u l a t i o n a n dp e r f e c t i o n r e c o m m e n d a t i o n sf r o mt h ea c t u a lc o n d i t i o no fo u rc o u n t r y , t r yh a r dt o c o n s t r u c td i f f e r e n tp o t e n c yl e v e l so fg u a r a n t e ei n s u r a n c el e g i s l a t i o n s t r e n g t h e nt h e i n d u s t r ys u p e r v i s i o n ，a i m i n ga t b a n c a s s u r a n c e ”t r e n do fd e v e l o p m e n t ，e m p h a s i z et h e s u p e r v i s i o nt om a i n t a i nn a t i o n a le c o n o m i ca n df i n a n c i a ls t a b i l i t y a ni m p o r t a n tr o l e r e l e v a n ts u p p o r t i n gm e a s u r e st o i m p r o v e ，w i l l f u r t h e rp r o m o t ec h i n a s h o u s i n g m o r t g a g el o a ng u a r a n t e ei n s u r a n c eb u s i n e s sh e a l t hd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：h o u s i n gm o r t g a g el o a n ；g u a r a n t e ei n s u r a n c e ；i n s u r a b l ei n t e r e s t ；r i g h to f r e c o u r s e ；l e g i s l a t i v ep e r f e c t i o n i v 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i i 绪论1 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释3 第一节住房抵押贷款保证保险的内涵3 一、保证保险的概念3 二、住房抵押贷款保证保险的概念界定4 第二节住房抵押贷款保证保险的性质分析4 一、保证保险性质的实践分歧4 二、保证保险的学说争议5 三、住房抵押贷款保证保险的性质分析7 第三节住房抵押贷款保证保险合同分析9 一、住房抵押贷款保证保险合同的当事人：“9 二、住房抵押贷款保证保险合同的保险标的和保险利益1 0 三、住房抵押贷款保证保险合同的保险事故一1 l 四、住房抵押贷款保证保险合同与贷款合同、抵押合同的关系分析1 2 第二章住房抵押贷款保证保险的实务分析”1 5 第一节银行在住房抵押贷款保证保险合同法律关系中的地位1 5 一、银行在住房抵押贷款保险中身份定位的案例1 5 二、银行在住房抵押贷款保险中身份定位的分析1 5 第二节住房抵押贷款保证保险中保险人的抗辩权问题1 6 一、住房抵押贷款保证保险中保险人的抗辩种类1 6 二、住房抵押贷款保证保险中保险人抗辩的实践分析1 7 第三节住房抵押贷款保证保险中保险人的追偿权问题17 v 黑龙江大学硕士学位论文 一、住房抵押贷款保证保险人享有追偿权17 二、住房抵押贷款保证保险人追偿权的行使1 9 第四节住房抵押贷款保证保险的自愿与强制问题2 1 第三章我国住房抵押贷款保证保险的规范与完善”2 4 第一节我国住房抵押贷款保证保险的立法现状与构建2 4 一、我国保证保险与住房抵押贷款保证保险的立法现状2 4 二、我国保证保险的立法构建2 5 第二节强化住房抵押贷款保证保险的行业监管2 6 一、加强保证保险的市场准入监管2 7 二、加强对银行和保险公司金融混业的监管2 7 第三节完善住房抵押贷款保证保险的相关配套措旌2 8 一、完善个人信用体系2 8 二、建立保证保险自治组织2 9 三、加大银行对贷款风险的审查力度2 9 结论3 0 参考文献31 致谢3 4 独创性声明3 5 绪论 绪论 一、研究背景和目的 住房抵押贷款保证保险起源于信用发达的欧美国家，后于九十年代末由香港 传入我国，是随着现代商业信用的发展而兴起的一项业务，是商业银行与保险公 司利用双方的优势资源，联合开发的一款新型金融产品，商业银行、保险公司、 房产经销商、购房人均从中受益。因此，该业务开展初始，受到来自社会各界的 普遍欢迎。但由于住房抵押贷款保证保险性质不明确、规范不健全，加上外部制 度环境不成熟等原因，住房抵押贷款保证保险市场在经历了一段时期的快速发展 之后，暴露出各种问题，甚至一度使得市场出现萎缩。同时，受到我国具体法制 环境的影响，实践中纠纷不断，而同类案件审理结果往往也大相径庭，这严重影 响了我国住房抵押贷款保证保险市场的健康发展。鉴于此，有必要从我国现实国 情出发，对住房抵押贷款保证保险的诸多问题，在理论和实务层面加以阐明和解 决，进一步完善各项配套措施，努力开辟我国住房抵押贷款保证保险市场新的发 展空间。 二、研究现状 由于住房抵押贷款保证保险更多的是一个实践问题，所以学者们的理论研究 并不深入，而实务界的研究则明显更多。实务界的问题发现和研究促使了理论界 更多的参与，突出表现在对住房抵押贷款保证保险的性质探究上，实务界的研究 则主要集中在保险纠纷发生后的抗辩权、追偿权等问题上。而且，实务界的研究 出现了明显的分化，即商业银行界一味从银行利益出发来论述风险控制和权益保 护，保险实务界从自身利益来谈保险行业的风险和在保险纠纷中如何免责，两方 极少从住房抵押贷款保证保险的法律性质出发，论述二者的利益平衡关系。有鉴 于此，本文试图以住房抵押贷款保证保险的法律性质为基础，结合我国的现实国 情，从整体利益出发完善住房抵押贷款保证保险制度。 黑龙江大学硕士字位论文 三、研究方法和思路 在研究中，本文主要运用了比较分析、历史分析、逻辑论证等方法，特别是 理论与实践相结合方法的运用，通过真实案例的分析，更加准确的阐述了相关的 理论问题。 具体的写作思路是从住房抵押贷款保证保险的概念、性质等一般性问题着手 进行分析，通过对合同构成要素的详细阐述，试图明晰住房抵押贷款保证保险合 同中符合人类普遍理性的具体权利义务关系，同时，结合各种实务案例的深入探 讨，试图在此基础上来发现目前我国住房抵押贷款保证保险合同所存在的各种问 题，提出合理的解决之道，力求对我国住房抵押贷款保证保险制度的进一步发展 提供帮助。 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 第一节住房抵押贷款保证保险的内涵 一、保证保险的概念 住房抵押贷款保证保险是保证保险的一种特殊类型，对住房抵押贷款保证保 险的概念进行界定，首先要把握保证保险的概念。 我国现行保险法没有涉及保证保险的具体规定，有关部门给出的结论也 存在很大分歧。保监会曾明确指出“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保 证人的保险人为作为被保证人的被保险人提供担保的一种形式，如果由于被保险 人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险 人或受益人承担赔偿责任。 而最高人民法院则认为“保证保险是投保人向被保 险人( 即债权人) 提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订的合同所规 定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保 险人承担代为补偿的责任。” 学者们对保证保险的概念也有各自不同的说法：一部分认为保证保险是一种 担保，是保险人为被保证人而向权利人提供的担保。另外一部分则认为保证保险 是一种财产保险，当被保险人因债务人的不履行债务行为而遭受损失时，由保险 人承担赔偿责任。综观上述认识，应该说，最高人民法院对保证保险的定义较为 科学，将保证保险归属为保险业务的一个种类，把债权人定位为被保险人，债务 人定位为投保人，以借款人不履行合同义务为保险事故，明确了保证保险的损失 补偿功能，值得肯定。 中国保监会保监法( 1 9 9 9 ) 1 6 号，关于保证保险合同纠纷案的复函，1 9 9 9 年8 月3 0 日 圆最高人民法院( 1 9 9 9 ) 经监字第2 6 6 号，最高人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险 有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函 乔林，王绪财产保险【m 中国人民大学出版社2 0 0 3 年，第8 2 1 页 周玉华保险合同与保险索赔理赔【m 】人民法院出版社1 9 9 8 年，第7 3 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、住房抵押贷款保证保险的概念界定 在保证保险的概念明确了以后，对住房抵押贷款保证保险的概念就能较好的 理解和把握。借鉴保险法第二条对保险的规定，住房抵押贷款保证保险的定 义可以从法律的角度确定其契约行为的性质，并具体描述和准确定位合同主体、 客体和权利义务等内容。另外，从住房抵押贷款业务的实践来看，个人住房抵押 贷款是针对贷款购房者的迫切需求，作为贷款人的商业银行与购房人之间签订借 款合同并向其发放的贷款。银行经审查同意后，将贷款直接支付给售房单位，售 房单位在收到款项后向购房人交付房产，购房人按借款合同约定定期向银行偿还 借款本息。综上所述，我们可以对住房抵押贷款保证保险的概念做出界定：是指 借款人根据需求提出住房贷款申请后，根据贷款人的要求由借款人向保险人投保， 保险人对于借款人不履行贷款合同义务，而给贷款人造成的财产损失承担保险责 任的商业保险行为。 第二节住房抵押贷款保证保险的性质分析 一、保证保险性质的实践分歧 住房抵押贷款保证保险的性质界定与保证保险的性质争议相关。目前对于保 证保险的性质，国外也没用形成定论。例如意大利最高法院在1 9 8 5 年就曾做出过 这样的判决，认为保证保险具有担保性质，其目的并不是转移被保险人的风险， 而是担保主合同之债得以履行。1 9 8 6 年的米兰法院也做出过类似的判决，也认为 保证保险不是保险，而是一种非典型的担保合同。但美国担保协会认为尽管保证 保险与传统的财产损失保险存在差别，但它仍然是一种特殊的保险，其在风险转 移机制，风险分散功能等方面与一般保险没有区别。 我国的保证保险制度是境外移植的产物，避免不了会出现水土不服的现象。 因此，有关保证保险性质的冲突更为明显，这集中体现在保监会和最高人民法院 意大利米兰法院1 9 8 5 年1 月2 6 日判决b a n c a b o r s a t i t c r e d ，1 9 8 6ii 1 4 0 圆刘传会保证保险的法律性质和司法实践阴中国城市金融，2 0 0 4 ( 1 1 ) ：3 1 李玉泉、卜江生论保证保险川保险研究，2 0 0 4 ( 5 ) ：2 1 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 发布的规范性文件中。保监会在1 9 9 9 年做出的一份复函中明确提出保证保险是一 种财产保险，保证保险合同的当事人是债务人和保险人，债权人可以作为合同的 第三人。 时隔一年，2 0 0 0 年最高人民法院也做出一份复函，然而并未采纳保监会前述 复函的观点，而是认为保证保险实质上是保险人对债权人的一种担保行为。圆前后 两个复函所针对的案件几乎是相同的，但两个权威部门的批复竟存在相互冲突， 这反映出我国对保证保险法律属性认定上的模糊性。 二、保证保险的学说争议 学术界对保证保险的性质同样存在较大争议，并形成了不同学说： ( 一) 保证说 保证说认为保证保险只是外观上借用了保险的形式，而实质上却是保险人开 办的一种担保业务；保证保险合同是借款合同的从合同，其与保证合同一样，具 备担保的全部特征，保险人的实际地位为保证人。原因在于： ( 1 ) 当事人。保险一般只涉及投保人与保险人二方当事人，而保证保险涉及三 方，即投保人、保险人和被保险人，与普通的保险不同。 ( 2 ) 权利义务。保证保险合同中的保险人在投保人不履行债务时，按照合同约 定直接向被保险人( 债权人) 履行债务或承担责任，这种权利义务模式与保证关系 中保证人和债务人( 被保证人) 、债权人的权利义务模式非常相似。 ( 3 ) 从属性。保证保险合同是以借款合同的成立为前提的，对借款合同有很强 的依附性，与保证合同必须从属于主合同是相同的。 ( 4 ) 抵押物的处置。实践中，保险人在提供保证保险合同时往往约定，债权人 索赔应先行处分借款合同中约定的抵押物。这与保证法律关系中的物保优于人保 。保监会于1 9 9 9 年8 月3 0 日就中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司郴州市苏仙区支公 司保证保险合同纠纷一案做出关于保证保险合同纠纷案的复函( 保监法 1 9 9 9 1 1 6 号) 圆最高人民法院在2 0 0 0 年8 月2 8 日关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南郴 州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函( 1 9 9 9 经监字第2 6 6 号) 参见梁慧星保证保险合同纠纷案件的法律适用川人民法院报，2 0 0 6 ( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 是一致的。 ( 5 ) 追偿权。保险人是在履行保险赔偿责任后，经被保险人明确的意思表示， 将对第三人的损害赔偿请求权让渡与保险人才能取得追偿权。这一约定具有鲜明 的保证担保的色彩，而普通保险中保险人除非存在第三责任方的情况下，一般是 没有追偿权的。 ( 二) 保险说 保险说认为保证保险是投保人在被保险人的要求下为自己不按约还贷的风险 进行投保，完全具有保险的基本特征，与保证依然有着本质区别。 ( 1 ) 主体。根据合同相对性原理，保证保险合同的当事人应该只有投保人和保 险人，被保险人在保证保险合同中处于关系人地位，投保人与被保险人两者相分 离。因此，不能以保证保险合同的主体特征与普通保险的常见特征存在区别就简 单否定其保险属性。相反，保证保险与保证两者间的主体特征却有着本质的区别， 保证合同的当事人是债权人和保证人，而保证保险的当事人是债务人与保险人。 ( 2 ) 保险标的及保险利益。保证保险合同的保险标的是满足合同约定时，债权 人所享有的一种财产性请求权，即债权人的债权。而保险利益则是债权人受法律 保护的，为实现自身债权所享有的利益。上述保险标的及保险利益均符合保险的 特征。 ( 3 ) 行为性质。保险合同是较典型的双务有偿合同，投保人以缴纳保险费作为 获得保险保障的条件，而保险人则要在收取保险费的同时，承担相应的保险责任； 当合同中约定的条件成就时，保险人承担的赔偿保险金义务是以保险人收取投保 人的保险费为对价的，其性质是对合同义务的履行，并不属于民事赔偿责任范畴。 而保证却明显不同，具有单务无偿性，是在债权人和保证人之间发生的担保之债， 保证人单方向债权人承担履行债务的义务。因此，在保证保险合同中，投保人和 保险人之间的权利义务关系特征与保险双务有偿的性质相一致，却不符合保证的 特征。 参见宋刚保证保险是保险，不是担保明法学，2 0 0 6 ( 6 ) 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 ( 4 ) 制度功能。保证的功能在于维护信用和交易秩序，确保债权人实现债权。 而保险的显著功能在于分散风险，通过专业的保险机构，集中财力人力，分化降 低债务人不能偿还债务的危险，具有社会共济的特征。也许最终结果看来也实现 了债权人的债权，然而这只是该险种的客观效果之一，并非是其所具体的本质功 能。 ( - - ) 折衷说圆 折衷说的观点趋于调和保证和保险两者之间的关系，认为保证保险合同同时 具体双方的基本属性，因而主张以合同的具体约定作为对保证保险合同性质的判 断标准。如果约定与保证的属性一致，就是保证合同，如果约定与保险的属性一 致，就是保险合同。 ( 1 ) 主体。保证保险性质上的双重特征使得合同主体也具有双重身份：保险公 司既是保险人又是保证人，相对于投保人而言其是保险人，而相对于债权人而言 其是保证人。即使保险人与债权人双方之间并没用签订书面保证合同，并且保险 人也通常由债权人指定或认可的情况下，保险单中包含的具有保证担保性质的保 险条款，就充分说明了保险合同的成立，同时在客观上也成立了保证关系。 ( 2 ) 合同条款。在保证保险合同中，一般要求被保险人索赔时须先行处分抵押 物，这充分体现了物保优于人保的特征，是保证所具有的典型属性。与之相联系 的是保险人履行赔偿责任后，债权人就会将追偿权让渡给保险人，来确立保险人 的保险追偿权，这又是财产保险的显著特征。所以从总体上审视保险公司与贷款 人、借款人三者之间的关系，体现了保险与保证的双重性，是一致特殊的关系模 式。 三、住房抵押贷款保证保险的性质分析 保证保险的性质虽然国内外争议了颇长时间，但目前，这一问题在我国应该 张英履约保证保险合同案件实务初探【j 】法治论从，2 0 0 5 ( 3 ) 魏子杰保证保险普洛透斯之面一保证保险二元性思辨及其法律适用叨中国人民大学硕士论文，2 0 0 4 ( 4 ) 参见王颖琼、魏子杰、徐彬保证保险二元性思辨及其法律适用川河北法学2 0 0 4 ( 4 ) 黑龙江大学硕士学位论文 说获得了解决。2 0 0 9 年修改之后的保险法第九十五条对保险公司的业务范围 做出了明确，规定财产保险业务包括保证保险业务。由此，保证保险属于财产保 险的属性首次在我国保险立法上获得了定论。也就是说，住房抵押贷款保证保险 虽然具有保障被保险人( 贷款人) 债权实现的功能，然而在本质上更具有财产保险 的属性： 第一、住房抵押贷款保证保险的保险性质是由保险公司的业务范围决定的。 我国保险法第一百零六条对保险公司的资金运用形式进行了严格限制，仅限 于银行存款、买卖债券、股票和国务院规定的其他形式，而不能用于担保业务。 如果住房抵押贷款保证保险合同适用担保法，那么就与我国法律不允许保险公司 经营担保业务的规定相违背。 第二、住房抵押贷款保证保险完全符合保险法关于保险的定义。我国法 律对保险和保证的定义都做出了明确的规定。根据前文所述住房抵押贷款保证保 险的概念可以看出，其不符合有关保证的构成要件，却完全满足保险的构成要件。 所以，很明显住房抵押贷款保证保险应当适用保险法的规定。 第三、住房抵押贷款保证保险虽然具有担保债权实现的功能与性质，但并非 担保的法定方式。我国担保法规定了五种法定的担保方式，即保证、抵押、 质押、留置和定金。从中可以看出，担保法是基于担保方式来确定调整对象的。 所以，虽然住房抵押贷款保证保险具有一定的担保属性，但并不属于担保法 的调整对象，不能适用担保法。 保险法第二条规定本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同 约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾 病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为” 担保法第六条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务 或者承担责任的行为” 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 第三节住房抵押贷款保证保险合同分析 一、住房抵押贷款保证保险合同的当事人 住房抵押贷款保证保险合同的当事人，是指签订住房抵押贷款保证保险合同， 享有合同权利和承担合同义务的人。我国保险法第十条规定了对保险合同的 含义进行了界定。从这条规定我们可以看出，保险合同的当事人应该是投保人与 保险人。当然，在投保人为自己的利益订立保险合同时，此时投保人又同时具有 被保险人的身份，发生主体重合。在双重身份下被保险人也成为保险合同的当事 人，而此情况下实质上投保人与被保险人的法律地位仍然是有区别的。所以，保 险合同的当事人并不是被保险人，而只能是投保人和保险人。同时也应注意到， 在住房抵押贷款保证保险合同中一般不存在投保人与被保险人重合的情况。 ( 一) 住房抵押贷款保证保险合同的保险人 住房抵押贷款保证保险合同中的保险人是指经有关部门批准成立并取得经营 资格，与投保人订立保险合同，并依法承担赔偿责任的保险公司。按照业务范围 的不同，我国的保险公司大体上可以划分为财产保险公司和人寿保险公司两类。 既然住房抵押贷款保证保险属于财产保险的特殊业务范畴，则从事此项业务经营 的保险公司只能是财产保险公司。 在目前情况下，我国的财产保险公司均可开展住房抵押贷款保证保险业务， 双方订立保险合同，收取投保人的保险费，当发生约定的保险事故时，承担向被 保险人赔偿保险金的义务。保险人承担的保险责任是建立在保险法为民法特别法 基础上的特定责任，其既不是普通合同法上的违约责任，也非侵权法上的侵权责 任，而是保险法上之法定责任。 ( 二) 住房抵押贷款保证保险合同的投保人 我国保险法对投保人做出了明确的界定，是指与保险人订立保险合同， 依法享有合同权利，同时承担合同义务的人。投保人作为一方当事人，应当具有 民事行为能力。虽然我国保险法对住房抵押贷款保证保险合同投保人的民事 保险法第十条规定保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议” 黑龙江大学硕士学位论文 行为能力没有做出专门规定，但鉴于保险法是民法的特别法，所以投保人的民事 行为能力可以适用我国民法的有关规定。 住房抵押贷款保证保险合同中的投保人不光要具有相应的民事行为能力，还 要对保险标的具有保险利益，否则将会导致保险合同的无效。强调投保人必须对 保险标的具有保险利益，目的在于避免赌博行为和防止发生道德危险。实践中， 住房抵押贷款保证保险业务的投保人是指和银行签订住房抵押贷款合同的借款 人。这里的借款人应作广义理解，只要具有完全的民事权利能力和行为能力，无 论是自然人，还是法人或其他组织，都可以作为投保人。这样理解是符合民法 通则和合同法对当事人主体资格的规定的。因此，自然人、法人或其他组 织都可以成为住房抵押贷款保证保险合同的投保人。 二、住房抵押贷款保证保险合同的保险标的和保险利益 ( 一) 住房抵押贷款保证保险合同的保险标的 保险标的是住房抵押贷款保证保险合同法律关系中的核心概念。我国保险 法第十二条对财产保险的保险标的进行了规定，明确财产保险合同以财产及其 有关利益为保险标的。保证保险属于财产保险的一种特殊类型，而住房抵押贷款 保证保险又是保证保险的一种形式，所以住房抵押贷款保证保险的保险标的应当 与财产保险的保险标的相一致，即为某种与财产有关的利益。 具体来说，在住房抵押贷款保证保险合同中，投保人( 借款人) 与保险人约定， 一旦自己不能够按照贷款合同的约定还款，则保险事故发生，由保险人向贷款人 ( 被保险人) 支付保险赔偿金。因为贷款人是以被保险人身份和地位领取保险赔偿 金的，所以保险标的就应当是一种财产性权利，实际上就是贷款人在贷款合同中 所享有的合同债权。 ( 二) 住房抵押贷款保证保险合同的保险利益 保险利益是保险法律关系中的一个重要概念。我国保险法第十二条对保 o 保险法第十二条规定：“财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险” 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 险利益做了较为明确的规定。“应当具有保险利益”的规则一方面可以区分保险 与赌博行为，在损失补偿性保险中，可以限制赔偿的数额，防止不当得利及防范 道德风险等作用，这与保险制度“填补损害”的功能和目的息息相关。另一方面， 是否存在保险利益关系到保险合同的效力问题。我国保险法对此进行了明确， 要求投保人在订立人身保险合同时，对被保险人应当具有保险利益。财产保险的 被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。 而住房抵押贷款保证保险合同中的投保人是借款人，保险公司是保险人，贷 款人是被保险人。保证保险以投保人和被保险人之间的贷款合同关系为基础，目 的在于分散和转移投保人不能履行债务的风险。如果投保人到期不能清偿债务， 那么被保险人将会请求法律给予保护。因此，投保人对于保险标的所具有的法律 上所承认的利益就是被保险人对投保人的贷款偿还请求权不能实现或消灭的适法 利害关系。 三、住房抵押贷款保证保险合同的保险事故 我国保险法第十六条对保险事故进行了明确规定，指保险合同中约定的 保险责任范围内的事故。所以，保险事故又是保险法律关系中一个十分重要的概 念，不仅关系到保险公司的赔偿责任，还关系到被保险人赔偿请求权何时才能得 以实现。 保险法意义上的保险事故，必须同时符合以下几个条件：一是事件发生与 否是不确定的；二是事件何时发生是不确定的；三是事件得以发生的原因和结果 是不确定的。由此可见，保险法意义上的危险一方面必须是客观存在的，不以人 的主观意志为转移的；另一方面，危险是否发生具有不确定性。 投保住房抵押贷款保证保险增强了债务人履行债务的保障，客观上加大了债 权人债权实现的可能性。但只有在保险期间内，当债务人不能按照约定履行还款 。保险法第十二条规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益” “道德风险”是保险法的专门术语，意指投保人、被保险人或受益人为领取保险金，而故意作为或小作为， 造成或扩大保险标的的风险 保险法第十六条规定保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故 黑龙江大学硕士学位论文 义务时，保险人才承担赔偿保险金的责任。因此，可以确定住房抵押贷款保证保 险的保险事故是债务的不履行。那么，债务的不履行是否满足保险危险的不确定 性特征呢? 一般情况下，当事人签订合同是为了合同能够得到确切的履行，而通过合同 进行诈骗只是少部分人的恶意，我们不可能因为有人通过合同诈骗而否定整个合 同制度。对保证保险而言亦是如此。债务人投保保证保险的目的是为了在获得债 权人提供的贷款的同时将将来不能履行债务的风险进行分散和转移，而不是为了 故意不履行对债权人负担的债务。而且，债务人通过故意投保保证保险却不履行 债务这样的一种恶意欺诈行为，完全可以通过保险制度中的除外责任制度来调整。 除此之外，债务人的债务也可能因为经营不善亏损乃至破产或者因为整个市场行 情的变化而导致不利结果从而无法履行债务，对于这些由于客观原因而引发并导 致债务人债务无法履行的情况完全符合保险法关于保险事故的规定，是可以作为 一种风险进行投保的。 四、住房抵押贷款保证保险合同与贷款合同、抵押合同的关系分析 ( 一) 住房抵押贷款保证保险合同与贷款合同的关系分析 住房贷款保证保险必须在债权人与债务人之间存在贷款合同关系的情况下才 能投保，也就是说，住房贷款保证保险合同以债权人与债务人之间存在基础性的 债权债务合同为前提。如果二者之间不存在贷款合同关系，住房抵押贷款保证保 险合同就缺乏成立的必要前提。那么，住房抵押贷款保证保险合同与其成立基础 的贷款合同两者之间是什么关系? 前者是否从属于后者呢? 从理论上分析，虽然住房抵押贷款合同( 以下简称贷款合同) 是住房抵押贷 款保证保险合同( 以下简称保证保险合同) 的基础合同，是其成立的基本前提， 但应该明确二者之间不具有从属性，不存在决定与被决定的关系。或者说，住房 贷款保证保险合同和贷款合同之间是两个不同且互相独立的民事合同，彼此之间 不存在主从关系。具体理由如下： 1 、保证保险合同承保的是合同风险，贷款合同的存在只是这个风险的必要前 第一章住房抵押贷款保证保险的基础理论阐释 提，而不能决定保证保险合同的全部内容。 2 、保证保险合同的责任独立于贷款合同，并由合同本身进行约定。根据意思 自治原则，保证保险合同可以约定只承担贷款本金的保险责任，也可以约定既承 担本金，又同时承担利息责任：可以约定承担全部本金的保险责任，也可以约定 只承担部分本金的保险责任。怎样确定责任承担具有意思自治的较大空间，体现 出较强的独立性。 3 、保证保险合同不随贷款合同的转移而转移。在住房抵押贷款保证保险合同 中，贷款合同主体变更必须通知保险人，并经保险人书面确认同意，其才继续承 担合同约定的保险责任。然而保证合同则与之明显不同，它随着主从同的转移而 自动转移。 4 、保证保险合同具有独立抗辩权。在保证保险合同中，各种风险控制方法， 如免赔规定、贷款催收义务的执行情况等都可以成为保险责任的抗辩事由，而作 为贷款合同附属合同的保证合同，则不具备这些抗辩理由。 综上所述，住房抵押贷款保证保险合同在合同主体、责任确定、合同效力、 合同转移与消灭等方面都有自身的独立性，它与贷款合同存在事实上的联立关系， 但并不从属于贷款合同。因交易关系而紧密结合在一起的数个合同被称为合同联 立罾，在合同联立的关系中不存在法律适用的问题，因为各个合同之间具有独立性， 适用其各自相关的法律规定。最高人民法院的判例对这一点也给予了确认。因 此，在处理住房抵押贷款合同与住房抵押贷款保证保险合同关系时，应注意与处 参见郭加音保证保险法律问题研究f d 】大连：东北财经大学2 0 0 6 王利明合同法研究( 第一卷) 【l 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 王利明合同法研究( 第一卷) 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 0 0 1 年3 月2 4 日，最高人民法院就“神龙汽车有限公司苏华泰财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷案” 做出的( 2 0 0 0 ) 经终字第2 9 5 号民事判决书中认为“华泰财产保险股份有限公司与神龙汽车有限公司签订的 分期付款购车保险协议，是双方当事人依据中华人民共和国保险法而成立的保险合同，神龙汽车有 限公司是投保人，华泰财产保险股份有限公司是保险人，在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义 务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性。其他民事合同 与保险合同之间不存在主从关系” 黑龙江大学硕士学位论文 理主从合同关系相区别。 ( 二) 住房抵押贷款保证保险合同与抵押合同的关系分析 在实践中，银行向购房借款人放款时可能既要求购房贷款人设定抵押，又要 求其投保住房抵押贷款保证保险，其目的无非是想寻求双重保障，即完全是银行 利用自身地位优势，在大量呆帐和不良资产的压力下，为了寻求放贷的安全性， 对可能发生的道德及行为等风险进行重复防范。在这种情况下，将会同时存在住 房抵押贷款保险合同和抵押合同，但显然二者的设立目的不同，即前者在于保障 债务人能够按要求履行债