（民商法学专业论文）违约损害赔偿减损规则适用研究.pdf

中文摘要 i i 中文摘要 违约损害赔偿规则是各国合同法中一项十分重要的规则。违约行为是当事人 订立合同后经常发生的一种行为，当违约行为发生后必然会涉及损害赔偿的问题。 在进行违约损害赔偿时如果一味追究违约方的责任有时则会显失公平，这时我们 就需要运用减损规则。减损规则是从英美法发展起来的项古老的规则。我国在 民法通则第1 1 4 条首次规定了减损规则，合同法第1 1 9 条对该规则做了发 展性的规定。但是这两条规定都是原则性、概括性的规定，在实践中可操作性不 强，因此在立法和司法实践中都应对违约损害赔偿减损规则迸一步完善。 本文主要以减损规则的法律概念和法律性质为切入点，通过减损规则与相关 规则的比较分析，以及减损规则的合理性标准的定位，并对减损措施的类型进行 了论述。减损措旌的类型主要有替代性交易、停止履行、违约方又提出了新要约、 继续履行四种。试图对减损规则做一个全面的介绍，最后对如何完善我国的违约 损害赔偿减损规则提出了一些自己的构想。减损规则在“合理性判断”、具体执行 措旌、以及在减损费用方面都需要进行完善。 关键词：违约：损害赔偿；减损规则 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r ac t b r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e sr u l ei sav e r yi m p o r t a n tn a t i o n a lc o n t r a c tl a wr u l e s v i o l a t i o ni se n t e r e di n t ot h ec o n t r a c tt h ep a r t i e so f t e nh a p p e n sa f t e rab e h a v i o ro c c u r s w h e nt h ed e f a u l tb e h a v i o rw i l li n e v i t a b l yi n v o l v et h eq u e s t i o no fd a m a g e s b r e a c ho f c o n t r a c td a m a g e sd u r i n gt h et i m ei fy o ua l w a y sh e l dt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ep a r t yi n b r e a c hw o u l db eo b v i o u s l yu n f a i rs o m e t i m e s ，w h e nw en e e dt h eu s eo fd e r o g a t i o nr u l e s d e r o g a t i o nf r o mt h ec o m m o nl a w r u l ei sd e v e l o p e df o ra no l dr u l e c h i n ai nt h e ”c i v i l c o d e ”s e c t i o n114o ft h ed e r o g a t i o np r o v i d e df o rt h ef i r s tt i m e ，t h er u l e s ，”c o n t r a c t l a w ”a r t i c l e119o ft h er u l e so ft h ep r o v i s i o n so ft h ed e v e l o p m e n td o n e b u tt h e s et w o a r et h ep r i n c i p l ep r o v i s i o n s ，g e n e r a lp r o v i s i o n s ，i np r a c t i c e ，m a n e u v e r a b i l i t y , a n d t h e r e f o r et h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c ei nr e s p o n s et ob r e a c ho fc o n t r a c td a m a g e s a r et of u r t h e ri m p r o v et h ei m p a i r m e n tr u l e s i nt h i sp a p e r , t od e r o g a t ef r o mt h er u l e so ft h el e g a lc o n c e p t sa n dl e g a ln a t u r ea s t h es t a r t i n gp o i n t ，b yd e r o g a t i o nf r o mr u l e sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h er e l e v a n t r u l e sa n dr e g u l a t i o n so ft h er e a s o n a b l e n e s si m p a i r m e n to fo r i e n t a t i o n ，a n dd e t r a c tf r o m t h et y p e so fm e a s u r e sa r ed i s c u s s e d d e t r a c tf r o mt h em a i nt y p e so fm e a s u r e sa r ea n a l t e r n a t i v et r a n s a c t i o n ，s t o pp e r f o r m a n c e ，t h ed e f a u l t i n gp a r t yh a sm a d ean e wo f f e r , c o n t i n u et o p e r f o r m t h e f o u r a t t e m p t t o d e r o g a t e f r o mt h e r u l e st om a k ea c o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o no nh o wt oi m p r o v eo u rf i n a ld a m a g e sf o rb r e a c h o f d e r o g a t i o nf r o mt h er u l e sp u tf o r w a r ds o m eo ft h e i ri d e a s d e r o g a t ef r o mt h er u l e si nt h e ”r e a s o n a b l ej u d g m e n t s ，”t h es p e c i f i ci m p l e m e n t a t i o nm e a s u r e s ，a n di m p a i r m e n tc o s t s n e e dt ob ei m p r o v e d k e y w o r d s ：b r e a c ho fc o n t r a c t ；d a m a g e s ；d e t r a c tf r o mt h er u l e s 1 1 独创性声明 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：槲 签字日期：劢口年加乡日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江去堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名晰 签字日期：p 年多月乡日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：_ 沪年g 恩少日 电话： 邮编： 绪论 绪论 我国合同法设立的一个重要的目的就是为了解决在违约发生后如何平衡 当事人双方的利益关系，使非违约方获得损害赔偿并确立损害赔偿的数额。这就 涉及到合同法中一个很重要的规定，即违约后如何进行损害赔偿的规定，我国合 同法中规定的违约损害赔偿减损规则的规定就是为当事人在违约后提供法律救 济的一种规则。我国的法律规定的违约损害赔偿减损规则有利于避免社会资源的 浪费，有效的实现了社会资源的合理分配，对于促进社会主义市场经济的繁荣具 有重要意义。正如美国学者富勒所指出的，所有这些要点可归结于这一公式：在对 因信赖某合同而发生的损失寻求赔偿的诉讼中，我们不会故意使原告处于一种比 假定合同得到完全履行时所应处的状态更好的状态。从富勒的话中我们可以看出 其所主张的是由违约方承担责任的完全赔偿原则。但是司法实践中往往有些损失 本来是可以避免的，如果完全让违约方承担则显失公平，这时我们就需要运用减 损规则去解决问题。 减损规则是从英美法发展起来的一项古老的规则。英美法系有的学者认为违 约损害赔偿的最终目的是让其获得如合同能正常进行所获得的利益。我们对非违 约方进行损害赔偿的目的当然是因为违约方存在违约行为。正是由于存在违约行 为我们才需要对非违约方进行损害赔偿。即强加于原告这样一个责任：对于由他 的疏忽而未能采取任何合理措施减轻违约而导致损害赔偿的部分不予支持。对此 学者们有着不同的见解。英美法系学者多认为这项行使减损规则的行为对非违约 方来讲并不是一种强加于他的责任，非违约方出于自愿原则进行减损行为，如果 非违约方不行使减损规则，最终发生的只是不能就扩大部分的损失要求损害赔偿。 法律并未强制要求非违约方一定进行减损行为。这种减损行为不具有法律上的强 制性。 关于减损规则已有三百年的历史，大陆法系的学者对减损规则也有自己的看 。( 美) l l 富勒合同损害赔偿中的信赖利益i m 韩世远译法律出版社，1 9 9 7 年第4 4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 法。大陆法系很多学者多主张用过失相抵规则代替减损规则，认为减损规则和过 失相抵规则没有实质上的区别，减损规则就是过失相抵，二者没有区别。在司法 实践中这些国家多适用减损规则并不适用过失相抵规则。对于减损规则我国学者 也有自己的看法和研究。我国的学者多承认减损规则。在我国的法律中明确规定 有减损规则和过失相抵规则，可见在实践操作中我国是将减损规则和过失相抵规 则区别开来的。我国的学者也多对减损规则和过失相抵规则分别进行研究，很多 学者提出了二者是有很大区别的。我国学者多赞同将减损规则和过失相抵规则在 立法上分别规定，认为二者有本质的区别。 在我们从事商事交易活动中当违约发生后我们首先会要求违约方承担责任， 非违约方则处在一种相对比较有利的地位。如果非违约方不采取合理的措施防止 损失的扩大，将会使社会资源浪费，不利于维护社会主义市场经济秩序。这就需 要我们运用减损规则来解决这一问题。减损规则设立后，极大的避免了社会资源 的浪费，实现了资源的优化配置，有利于维护商事交易的稳定和繁荣。 第一章违约损害赔偿减损规则概述 第一章违约损害赔偿减损规则概述 减损规则发展至今已有几百年的历史，减损规则最早是由英美法发展起来的。 关于减损规则的概念，各国学者对其都有自己的看法和论述。减损规则发展至今， 不仅英美法系国家的学者对其有自己的看法，大陆法系国家的学者对其也有自己 的见解。关于减损规则的法理依据，笔者认为这四个理论依据不是独立的，而是 相互联系，缺一不可的。下面将详细介绍违约损害赔偿减损规则。 第一节减损规则的概念 减损规则概念的提出最早是由英美法系学者提出来的。在美国布莱克法律 字典和美国合同法重述( 第二版) 中都规定了减损规则。减损规则很早就在 英国实际案例中应用。英美法系很早就注重应用“减损规则”解决违约双方当事 人损害赔偿额，平衡当事人双方的利益。该规则的提出将当事人的责任进行了二 次分配。避免了在违约发生后由违约方承担全部责任的不公平的现象。 减损规则不但在英美法中有规定，在德国、日本等大陆法系国家的法律中以及 联合国国际货物销售合同公约也对减损规则做了规定。在大陆法系国家中多将 减损规则作为过失相抵规则进行规定，认为减损规则就是过失相抵规则，对此笔者 不赞同并在后面进行了详细的阐述。减损规则在我国立法中也有体现，主要规定在 我国民法通则第1 1 4 条和合同法第1 1 9 条。我国民法通则1 1 4 条将该 规定界定为：当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损 失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。我国 合同法第11 9 条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的 扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此笔者 认为，减损规则的内涵应界定为：在合同的履行过程中，因一方当事人违约并造成 了实际损害后，非违约的一方当事人有义务采取合理措施防止损失扩大或者延缓灾 害的继续发生，否则非违约的一方当事人不得就扩大的损失向违约方请求赔偿。减 黑龙江大学硕士学位论文 损规则又称为“减损义务”，但这并不是我们通常所说的法律义务，因为非违约方 即使不采取减损措施也不会对违约方负任何责任，只不过使违约方取得了对于扩大 的损失请求免责的权利，因此“减损义务”应为“不真正义务 。 第二节减损规则的历史演进 一、减损规则的起源 减损规则是从英美法发展起来的一项十分古老的规则。在英美法上，一旦违 约发生，债权人就有减损义务。在1 6 7 7 年英国的v e r t u ev b i r d 一案中，原告依 合同要送货至i p s w i c h 并要交到一个被告指定的地点，然而原告到达i p s w i c h 时， 被告在到达指定地点这件事上迟延了六个小时，原告的马很热，又站在一个不合 适的地方，它们不久便死掉了。法院否决了对该损害的赔偿，理由是“让马站着 是原告的蠢行”，因为他“本可以把马从车上解开或是把货物卸在i p s w i c h 的任何 地方”。该案中体现了违约损害赔偿减损规则，这个案例是违约损害赔偿减损规 则的起源。 在美国则早在1 9 世纪后半期确立了债权人的“减损义务 的规则。在判例 r o c k i n g h a mc o u n t yv l u t e nb r i d g ec o 中，某县政府和一个桥梁建设公司签订 了一个建筑桥梁合同( 作为在建一条公路的一部分) ，后来该县放弃了建设公路的 计划，于是通知建筑商停建，当时建筑商已经支出的费用是大约1 9 0 0 美元，但是 建筑商没有理会对方的通知，继续建设，之后起诉请求对方支付总额为1 8 0 0 0 多 美元的建造费用。法院判决认为建筑商无权建造一座对对方毫无用处的桥梁来增 加损害，所以只判给了预期的建桥利润加上最初的1 9 0 0 美元支出的损失。所以， 不论债权人是否终止合同，都会发生减损义务。这个案例也说明，美国也早在1 9 。f a r a n 刚o r t h f ams wo r t ho nc o n t r a c t s , v 0 1 1 1 1 ，p 2 1 9 转引自韩世远减损规则论f j 】法学研究，1 9 9 7 年第1 4 6 页 售但是，债权人可以在不增加损害的情况下继续履行，比如产品的制造已经进行到了相当程度，停工会导致 损害，或者停止履行会导致对第三人的合同关系上的损害。a r t h u r a n d e r s o n ，r e p u d i a t i o no f c o n t r a c l - t h e p o s t - r e s t a t e m e n tc a s e s ，( 1 9 5 6 ) 6d e p a u ll r e u 1 ，a t 2 1 2 2 转引自葛云松期前违约规则研究- 兼 论不安抗辩权i m i 中国政法大学出版社。2 0 0 3 年第3 9 8 页 第一章违约损害赔偿减损规则概述 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i l 一一- t i i i i i i 世纪后半期确立了“减损义务”的规则，当债务人违约并造成了损害后，债权人 有义务采取合理有效的措施防止损失扩大，否则债权人不得就扩大的损失向债务 人请求赔偿。减损规则在英美法中已经比较成熟。经过3 0 0 多年的发展，“减损规 则 在今天已经被各国普遍应用，不仅被适用于合同法领域，也应用于侵权法领 域，但本文篇幅有限，仅讨论合同法中的减损规则。 从以上两个案例我们不难看出，为了防止债务人在违约发生后任由损失的扩 大，造成社会资源的不合理流失，设立“违约损害赔偿的减损规则是十分有必 要的。一方面该规则为债务人提供了有效的保护，避免了债务人负担债权人因未 采取合理有效措旋而造成的损失，另一方面，该规则也为债权人设立了一个“不 真正义务”，即如果债权人未采取合理有效的措施致使损失扩大，债权人无权就扩 大的损失请求损害赔偿。 经过三百多年的发展，“减损规则”现在在各国已经发展的比较成熟，该规则 已经逐渐被各国普遍应用，不仅被应用于合同法领域，也适用于子侵权法领域， 但本文篇幅有限，仅讨论合同法中的减损规则。 从以上论述不难看出，为了防止债务人在违约发生后任由损失的扩大，造成 社会资源的不合理流失，设立“违约损害赔偿的减损规则 是十分有必要的。一 方面该规则为债务人提供了有效的保护，避免了债务人负担债权人因未采取合理 有效措施而造成的损失，另一方面，该规则也为债权人设立了一个“不真正义务”， 即如果债权人未采取合理有效的措施致使损失扩大，债权人无权就扩大的损失请 求损害赔偿。 二、减损规则的发展 ( 一) 减损规则在英美法中的发展 减损规则最早出现于英美法。减损规则在英国应用的也很早，早在1 6 7 7 年英 国的v e r t u ev b i r d 一案中减损规则就已经被运用其中。该规则的出现拯救了违 约方，使其摆脱了一旦违约就要承担全部责任的被动境地。在美国对减损规则的 。v e r m ev b i r d ，8 6 e n g r c p 2 0 0 ( k b 1 6 7 7 ) 转引自吴亚玲违约损害赔偿减损规则研究i d 】复旦大学，2 0 0 8 年第2 页 黑龙江大学硕士学位论文 规定可以概括为：“首先，假如非违约方实际上采取了合理有效的措施避免违约方 造成的损失，非违约方就避免的损失不能要求赔偿。其次，因违约方违约行为引 起的非违约方通过采用合理有效措施，如果这样可以避免的损失不得获得赔偿。 最后，如果非违约方采取了合理有效的措施减轻了损失，但非违约方因采取合理 有效的措施遭受损失，这部分损失非违约方可以要求赔偿。”还有学者认为：“一 是非违约方不能以不合理的行为来增加自己的损失；二是非违约方不能因其本可 采取合理有效措施避免的损失获取损害赔偿。”在1 9 8 0 年联合国国际货物销售 合同公约第7 7 条中也对违约损害赔偿减损规则进行了规定。 ( 二) 减损规则在大陆法中的发展 减损规则虽然起源于英美法系，但是在大陆法系中发展很快。现在已经广泛 应用于各国的司法实践当中。在日本民法典中仅对过失相抵规则做了规定而并未 对减损规则做具体的规定，日本民法典只是规定“关于债务人不履行，在债权人 与有过失时，对于定其损害赔偿的责任及金额，由法院斟酌之。”日本民法典虽然 没有对减损规则做出具体明确的规定，但在学界均认为日本民法典的规定体现了 减损规则的精神。 在德国法上也是将减损规则作为过失相抵的问题规定于德国民法典第2 5 4 条。 该法典虽然没有规定“减损规则”，但也通过别的规定达到了类似的效果。有学者 认为过失相抵规则就是减损规则，对此笔者持不赞同的态度并在后文详细论述了 二者的区别。我国台湾地区的民法也有类似的规定。我国台湾地区民法也通过规 定“过失相抵”规则试图达到减损规则的效果。 我国对减损规则的规定主要体现在民法通则第1 1 4 条和合同法第1 1 9 条。民法通则第1 1 4 条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应 当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩 大的损失要求赔偿。 我国合同法第1 1 9 条规定：“当事人一方违约后，对方 应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就 扩大的损失要求赔偿。”在我国的司法实践中，通常违约方都应用民法通则第 11 4 条和合同法第11 9 条作为抗辩理由，要求非违约方适用减损规则。 6 第一章违约损害赔偿减损规则概述 第三节减损规则的法理依据 法律为什么规定在损害发生后债权人有减损义务? 这就涉及到减损规则的法 理依据问题。关于减速规则的法理依据，在不同的法系有不同的规定，主要有经 济效益理论、近因理论、信赖利益优先理论和诚实信用原则理论。 一、经济效益理论 经济效益理论主要从经济效益角度分析了减损规则存在的理论基础。例如当 事人双方签订了买卖大米的合同。如果买方违约后，我们提供给卖方任何机会让 他在买方违约后能继续实现合同目的的救济都是不经济的，都将会造成社会资源 的极大浪费。减损规则有效的防止了非违约方在损害发生后不采取任何合理措施 任由损失的扩大，避免了社会资源的浪费，有利于实现资源的优化配置，实现市 场经济的繁荣。减损规则鼓励着非违约方采取合理有效的措施防止损失的扩大， 在这种情况下也常常会产生积极的效果。通过规定对违约后非违约方继续履行不 能获得损害赔偿，鼓励着非违约方停止履行，此时如果非违约方继续履行就是对 社会资源的浪费。因为违约方已经明示违约了。例如，在无正当理由解雇雇佣工 人的场合，如果被解雇工人不采取积极措施寻找下一份工作会造成社会资源的浪 费，如果其主动寻找工作则会形成积极的效果。 二、近因和惩罚理论 学界通常用远因理论和近因理论来区分减损规则的法理依据。近因理论认为 非违约方应当利用机会未能利用机会采取合理有效的措施减轻损失已经割裂了其 和先前行为的联系。应该是可以采取合理有效的措旋减少的那部分损失等于是由 非违约方自己的行为造成的，违约行为与损害后果之间的因果关系已经中断。该 理论认为违约行为相对于没有采取合理有效的措施减少损失已经属于远因。近因 和远因理论多体现在英美法中。所谓近因是把被告的行为认定是由其自己的过失 造成的行为。非违约方应利用该机会而未能利用机会采取合理有效的措施减轻损 失已经割裂了与先前行为的联系。非违约方无权就本可以采取合理有效的措施避 1 黑龙江大学硕士学位论文 免的损失获取赔偿。没有采取有效措施割裂了很先前行为的联系，在理论上属于 远因。 惩罚说理论的观点是减损规则是用来在发生违约行为后，赔偿非违约方所遭 受的损害，而不是对违约方一味进行惩罚的规则。我们如果在违约发生后让非违 约方继续履行并对由此产生的损失获取了赔偿，这样对违约方极为不公，违背了 民法的诚实信用和公平原则。非违约方无权就本可以采取合理有效的措施避免的 损失获取赔偿。因为其没有采取合理有效的措施减轻损失是一介入原因的理论也 是不可取的。因为在这种情况下，非违约方未采取合理有效的措施造成了损害的 扩大，与违约行为本身并不具有直接的因果关系。 三、信赖利益优先理论 减损规则说明法律优先保护的是非违约方的信赖利益。在违约发生时，我们 要求非违约方采取合理有效的措施防止损失扩大，只有这样才能保护其利益，非违 约方只有采取了合理有效的措施，它才可以就期待的利益获取损害赔偿。富勒在 其论文中进一步指出：“在被告违约后原告必须采取措施减少损失这一规则实际上 是对信赖利益的反向证明。即在对期待利益保护的背后存在着一种原告丧失缔结 其他合同进行赔偿的关注。在被告违约后，如果机会仍然对原告开放着，以使其 商品或者服务卖往别处或者通过其他途径满足其需要，他必须抓住这个机会。删信 赖利益优先理论强调违约方并不能完全保证非违约方在合同中的冒险行为，违约 方只能保证非违约方拥有缔结合同机会但并不能保证其拥有合同的结果。 我国学者崔建远教授对该理论有自己独到的看法。崔建远教授认为：“信赖的 损害赔偿一般并不为减损规则所限制，是因为业已发生的损失无法成为可避免； 不可避免的期待的损害亦不受制于减损规则。当然，期待的损害恰好比信赖的费 用更易于减轻，但是，此一事实尚不足以将减损规则归因于法律制度关于保护期 待利益的矛盾心理。 圆从崔教授的话中我们可以看出，减损规则并不限制信赖利 。( 美) l l 富勒合同损害赔偿中的信赖利益【m 】韩世远译法律出版社 0 9 7 年第4 4 3 页 当崔建远新合同法原理与案例评释i m 吉林大学出版社，1 9 9 9 年第7 4 5 页 第一章违约损害赔偿减损规则概述 益优先理论，该理论强调违约行为发生后非违约方应积极采取措施防止损失的扩 大，因为违约方只能保证非违约方拥有缔结合同的机会但是并不能保证其拥有合 同的结果。 四、诚实信用原则理论 诚实信用原则是民法的基本原则。常被称为帝王条款。诚实信用原则是道德 观念发展而来的一种法律原则，是指民事主体在参与民事活动中应遵循的一种基 本原则，是当事人利益的公平较量。我们也应承认诚实信用原则理论和其它三个 理论是统一的。在大陆法系国家通说认为减损规则的依据为民法上的诚实信用原 则。减损义务通常被视为“不真正义务 或间接义务，这种不真正义务学者通说 也认为可以从诚实信用原则导出。笔者认为诚实信用原则是减损规则最重要的理 论基础。 笔者认为以上四个理论共同构成了减损规则的理论基础。以上四个理论是一 脉相承，不可分割的整体，如果仅认为以上某个理论构成了减损规则的理论基础， 则过于片面，而且以上四个理论都有各自的局限性。完全用经济效益理论作为减 损规则的理论基础是片面的，假如非违约方用尽全力采取措施防止损失的扩大， 但结果是反而使损失扩大了，就不能认为非违约方未尽其义务而让其对该部分损 失负责。近因理论认为非违约方应当利用机会未能利用机会采取合理有效的措施 减轻损失已经割裂了其和先前行为的联系。本来可以采取合理有效的措施减少的 那部分损失等于是由非违约方自己的行为造成的，违约行为与损害后果之间的因 果关系已经中断。该种说法过于笼统，在实践中还应具体问题具体分析。信赖利 益优先理论表明法律并不保护非违约方对违约方的不合理的有害的信赖，但在实 践中如何界定“不合理的有害的信赖”是个难题。诚实信用原则理论是从道德的 角度用法律来调整减损规则，但其存在的前提是民事主体在订立合同时具备其应 有的道德。如果其不具备应有的道德，该原则也无法适用。通过以上阐述我们可 以看出，上述四个理论共同构成了减损规则的理论基础，四者相互依存且不可分 割。“减损规则”的设立，有利于维护债务人的正当合法权益，是民法诚实信用原 黑龙江大学硕士掌位论文 i 则的体现，有利于保护交易的安全，实现交易的公平和效益。减损规则的主要的 理论基础是民法的诚实信用原则。民法的诚实信用原则是我们进行违约损害赔偿 减损规则时常用到的一项规则。“减损规则”不仅对减少财产的浪费、有效利用资 源具有重要意义，更重要的意义是有利于维护交易安全，促进市场经济的繁荣和 发展。 第四节减损规则与相关规则的比较分析 一、减损规则与过失相抵的比较分析 关于过失相抵规则各国有不同的名称，我国学者多将其称为“混合过错”。德 国学者将其称之为“与有过失”、“与有责任”或者“受害人自己过失”。过失相抵 制度从古罗马法律发展至今，经历了漫长的发展过程。关于过失相抵的适用范围， 各国的立法体例也存在差异。在大陆法系国家和地区如德国、瑞士、日本及我国 台湾民法典均在债编通则对过失相抵设有原则性规定( 德国2 5 4 、瑞士4 4 、5 5 及 1 0 1 、日民4 1 8 、台民2 1 7 ) 。故在过错责任领域，将过失相抵适用于一切因债务不 履行或侵权行为引起的损害赔偿领域，学说及实务均无疑义。在大陆法系的国家 中，要求违约方承担无过错责任或者过错推定责任场合，假如非违约方也有过失， 是否适用过失相抵规则各个大陆法系国家的规定是不同的。 关于过失相抵制度适用的前提条件是被害人必须有过失行为，此时我们所说 的过失行为是以普通人的注意能力为限。被害人虽无行为能力人或限制行为能力 人，然对于行为之发生或扩大可认定为有识别能力者，仍有过失相抵之适用，反 之，被害入虽为有行为能力人，然于无意识或精神错乱中致助成损害之发生或扩 大者，则无过失相抵之适用。圆 关于减损规则与过失相抵的关系学界有几种不同的观点。有学者认为应将民 法通则第1 1 4 条的规定作为受害入有过失的一种行为，从而适用过失相抵规则。 e 王泽鉴民法学说与判例研究第一册f m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第6 3 页 国曾世雄损害赔偿法原理【m 】中国政法大学出版社2 0 0 1 年第2 6 5 页 第一罩违约损害赔偿减损规则概述 持该主张的学者认为：首先，从比较法的角度分析，大陆法系国家一般都将非违 约方的过错行为视为一种过失行为，因此可以将其适用过失相抵规则。其次，我 们将减损规则与过失相抵规则区分开来也并不存在什么有说服力的根据。只是有 些国家的立法上将二者区分开来。还有学者认为应该具体问题具体分析。如果违 约方确实有过失，我们此时可以运用过失相抵规则。但如果法律规定适用无过错 责任原则，此时我们则可以适用减损规则。还有学者认为非违约方没有进行减损 行为说明其也有过错，我们不能盲目的认为过失相抵就是指违约方或者非违约方 有过错。也应该包括双方都有过错的情形，此时减轻损害与过失相抵是不同的。 减损规则与过失相抵之间到底有何关系? 笔者认为，首先减损规则与过失相 抵之间的关系问题是与大陆法系和英美法系特定的法律制度相关的。在大陆法上， 违约责任通常是以其过错为其要件的( 我国适用的为无过错责任) ，因此在违约方 违约的情形下如果非违约方也有过错我们可以根据双方的过错大小及原因力进行 判断，从而适用过失相抵规则。因此在大陆法系国家减损规则和过失相抵可以并 存。但是我们不禁要问，英美法系国家违约责任适用的是严格责任，在英美国家 能否适用过失相抵? 关于这个问题笔者认为在英美法系国家中是可以适用过失相 抵规则的。虽然英美法系国家强调违约行为只是一种补偿行为，而不具有惩罚性 的功能。且违约责任是不以双方当事人的过错进行划分的。因此很多学者认为在 英美法系很难适用过失相抵规则。对此笔者认为在英美法系国家可以适用过失相 抵规则。只不过适用时划分责任的大小不再是过错大小，而是原因力的大小。在 英美法上也同样适用过失相抵。 其次，笔者认为减损规则与过失相抵是两个独立的规则。很多学者将减损规 则视为过失相抵。认为二者没有本质的区别。对此笔者持否定的态度。二者的在 起源上就是不同的。减损规则是从英美古老的合同法发展而来的一项的规则，而 过失相抵是从侵权法中发展的项规则。减损规则与过失相抵在适用时间上也是 不同的。减损规则一般在违约开始就可以进行。这样做是为了尽量减少社会资源 的浪费。而过失相抵则一般只在违约行为结束后才适用，该规则主要是为了判断 双方责任的大小以确定损害赔偿的金额。 1 l 一 黑龙江大学硕士学位论文 最后二种规则的逻辑结构是不同的；减损规则的运作逻辑是要么全部肯定， 要么全部否定。而过失相抵的逻辑则是按过错程度及原因力确定责任范围并在当 事人之间进行划分。通过以上论述我们可以看出减损规则与过失相抵是两个完全 独立的规则，二者没有本质而必然的联系。是我们解决违约后当事人进行损害赔偿 金额划分的两个规则。 关于过失相抵与减损规则之间关系的问题引发了另一立法问题，即究竟我们 是应采用过失相抵与减损规则并存的模式，还是采单一的过失相抵规则? 笔者认 为应该采用减损规则与过失相抵并存的模式。其理由主要有以下三点：其一，过 失相抵是受害人有过失行为，致使损害的发生或者扩大，而减损规则中受害人并 无严重过失行为，只是其没有采取合理措施防止损失的扩大，二者应用的场合是 不同的。其二，过失相抵与减损规则的发生不同。过失相抵规则发生于是损害发 生的阶段，而减损规则则发生于损失扩大的阶段。其三，我国的民法通则的1 1 4 和1 3 1 分别规定了减损规则和过失相抵规则。在我国的侵权责任法第2 6 条也 有关于过失相抵的规定。从我国的司法实践看这样的规定更详细的界定了当事人 的损害赔偿数额计算。有利于社会主义市场经济的稳定和繁荣。 二、减损规则与损益相抵的比较分析 损益相抵规则是从罗马法起源的一项规则。损益相抵，又称为损益同销，是 指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿中，应 扣除其所获得的利益部分。我们举个简单的案例说明损益相抵问题。例如：某甲 的房屋因某乙家的燃气灶爆炸而被震塌，但同时现场又遗留了无数建筑材料。在 该案例中，房屋的倒塌对于房屋的所有者而言造成了损害，房屋的所有人有权请 求损害赔偿。而同时现场遗落的建筑材料也给房屋的所有人带来了利益。从这个 案例中我们可以看出在进行违约损害赔偿时我们应将非违约方因违约行为而获得 的利益除去。这样才能保证交易的公平。 能否适用损益相抵规则关键是要看是否存在违约损害赔偿的情形。我们说非 。王利明违约责任论l m l 中国政法大学出版社，1 9 9 6 年第4 6 4 - 4 6 5 页 第一章违约损害赔偿减损规则概述 违约方由于违约行为而获得了一定的利益，在这种情况下我们能否适用损益相抵 规则主要应该看该获益行为与违约行为有无直接的联系。如果该获益行为与违约 行为之间有直接的联系此时我们可以适用损益相抵规则，反之我们则不能适用损 益相抵解决违约损害赔偿的问题。很明显我们可以看出是否成立损益相抵规则的 关键是违约行为与非违约方获得的利益之间是否存在直接的联系。如果违约行为 与非违约方获得利益之间存在直接联系则适用损益相抵规则，否则则不能适用该 规则。 关于损益相抵的适用问题，我们通过一个案例进行分析。原告甲公司以o 8 元收购大米5 0 0 0 0 斤，委托乙火车站运输到丙公司所属的地区。到站装卸工卸货 时，丙公司的工作人员发现车厢内有很浓的农药味，。于是请示领导拒绝接受货物。 甲因此遭受很大的损失并进行诉讼。在诉讼过程中，甲公司对丙公司拒收的大米， 按照国家相关部门的规定对其进行食品安全处理之后，将货物转卖所得价款1 0 0 0 0 元返还给原告。 通过本案例我们可以看出，运用损益相抵的前提要件是，非违约方也就是受 害人因违约行为的发生而获得了一定的利益。此种利益既包括已经取得的利益也 包括即将取得的利益。既包括积极利益也包括消极利益。结合此案例分析该问题， 本案原告因承运方的违约致使损害发生的同时，也获得了一定的利益。对与非违约 方通过处理后变卖得到的1 0 0 0 0 元。我们应将其从所获得的损失中扣除，此时我 们应该适用损益相抵规则。非违约方最后实际获得的损害赔偿额中就应该减去其 所获得的利益。 关于损益相抵问题不仅适用侵权法领域，而且适用违约领域。关于损益相抵 的问题，并不是所有情况都适用，遇到以下情况不得扣减之利益，即不得适用损 益相抵，分类阐述如下：( 1 ) 基于造成利益者之意思，不得扣减者。( 2 ) 基于法 律之规定被害人受有利益，而依该法律规定意旨该利益不得扣减者：属于此一归 类之利益，系基于法律之强制规定而发生，与促成利益发生者之意思无关。( 3 ) 一损害事故所造成之第二请求权乃非可扣减之利益：损害事故可能造成多数损 害赔偿请求权，此类损害赔偿请求权乃具有同一目的，均已使损害事故所造成之 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 损害获得填补为旨趣，是如有一请求权达此目的时，他请求权或即行消灭，或因 变为无内容而不得行使。通常以请求权竞合称之。( 4 ) 基于理想上之理由，不应 承认其为利益，因而无损益相抵之适用者；损害事故发生之结果，除加损害于被 害人之外，又为被害人造成某种环境，而该环境之为利益否，不无问题。 我们论述了损益相抵规则，就需要考虑另外一个问题了，即在违约的情形下 我们适用损益相抵规则的同时又可以适用减损规则。笔者认为减损规则和损益相 抵规则是可以并用的。为什么损益相抵和减损规则可以并用? 笔者认为首先，违 约损害赔偿减损规则设立的最终目的是为了平衡当事人双方的利益，将违约方从 全权负责的不利地位中拯救出来，实现了社会资源的优化配置。而损益相抵的设 立的目的，是为了确定非违约方即受害人的实际遭受的损失，该规则并不是用来 减轻违约方本应承担的责任的规则。其次，减损规则与损益相抵规则适用标准不 同。适用减损规则的标准是受害人是否及时采取了合理有效的减损措施，而适用 损益相抵的标准是受害人是否因相对人违约行为而获有利益。因二者适用的标准 不同故二者可以并用。最后，我国的民法通则1 1 4 条和合同法1 1 9 条规定 了减损规则。而损益相抵目前在我国的法律中并无明文的规定，但在我国的司法 实践中经常应用该规则解决具体案件。因此这两个规则在我国的司法实践中也是 并用的。 三、减损规则与预期违约的比较分析 在英美法系，英国1 8 5 3 年的霍克斯特诉德、拉图尔案被公认为预期违约制度 的开端。该规则被英美法系国家接受并对其进行了发展。大陆法系并无预期违约制 度，事实上许多大陆法系国家都通过履行不能、履行拒绝等规则给予了类似的法律 救济。联合国国际货物销售合同公约与罗马国际统一私法协会的国际商事合 同通则中都有相关规定。我国民法学界虽然对期前违约规则了解较晚，但是自上 世纪9 0 年代开始，特别是1 9 9 3 年之后，虽然一跃成为民法上的热点问题，有关的 学术研究对1 9 9 9 年合同法的制定产生了重要的影响，并最终变成了法律条文。 。曾世雄损害赔偿法原理l m l 中国政法人学出版社2 0 0 1 年第2 4 8 - 2 5 3 页 第一罩违约损害赔偿减损规则概述 其中不为人所争议地属于期前违约的规定，是第9 4 条第2 项( 关于债权入的解除 权) 和第10 8 条( 关于债权人取得期前违约追究违约责任) ，有所争议的是第6 9 条 ( 行使不安抗辩权之后更取解除权) 是否属于“默示预期违约”的规定。 关于预期违约的适用，我们来看下面一个案例。原告、被告于某年9 月5 日 签订了一份棉花购销合同。合同规定：被告向原告供应甲级皮棉1 0 0 0 担，每担2 2 0 元，共计2 2 万元；交货时间为该年1 1 月中旬；交货方式为原告自提；原告应向 被告交付4 万元定金。合同订立后，原告立即向被告交付了定金，并于5 天后， 与本省某纱厂订立购销甲级皮棉合同，合同规定原告向纱厂供应甲级皮棉1 0 0 0 担， 每担3 0 0 元。如果一方违约应按价款的2 0 承担违约责任。同年9 月2 5 日，被告 法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，棉花长势不好，不能 按合同约定的数量交货。原告立即派人赴被告了解详细情况，后得知雨水问题并 未影响棉花的收成，被告不愿交货的真正原因是棉花价格不断上涨，被告已与外 市的一家贸易公司签订了一份购销合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。 原告多次要求与被告协商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止 被告向他人交付货物，遂于当年1 0 月】0 日在法院提起诉讼，要求被告实际履行， 如不实际履行，则应承担双倍返还定金，赔偿其损失，以及为其向纱厂支付6 万 元违约金的责任。在本案中，合同规定的履行期限是1 1 月中旬，但被告在履行期 到来之前，在无正当理由的情况下，明确表示不能按合同规定数量交货，原告多 次要求与被告协商，希望被告能按期交货，却遭到被告拒绝，被告行为实际上已 构成预期违。这种预期违约在民法上称为“明示毁约”，预期违约是指履行期到 来之前，一方明确和肯定地向另一方表示在履行期到来以后将不履行合同义务， 且这种不履行合同义务的表示无正当理由。既然一方当事人在无正当理由的情况 下明示表示要毁约，那么即使数行为发生在履行期到来之前，在性质上也属于一 种故意违约行为。罾 关于减损规则与预期违约的关系问题，笔者认为这是两个截然不同的规则。 伍葛云松期前违约规则研究一兼论不安抗辩权l m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第l - 2 页 匹王利明中国民法案例与学理研究( 债权篇) i m l 法律出版社，2 0 0 3 年第3 9 3 3 9 5 页 - 1 5 一 黑龙江大学硕士学位论文 那么在预期违约的情形下能否适用减损规则? 笔者认为首先，预期违约也是属于 违约行为，与违约行为的性质相同，既然违约行为适用减损规则，那么预期违约 也应适用减损规则。其次，根据公平原则，为了充分保护违约方的利益，在非违 约方已明确得知将要发生违约的情况下应允许其适用减损规则。这样做可以最大 限度的保护违约方的利益。最后我们在预期违约时适用减损规则，可以有效的减 少社会资源的浪费，有利于社会主义市场经济的繁荣。因此，笔者认为在预期违 约的情况下应允许适用减损规则。 第二章违约损害赔偿减损规则的具体适用 第二章违约损害赔偿减损规则的具体适用 关于违约损害赔偿减损规则的具体应用，笔者首先论述了减损规则在法律上 的性质界定。随后对减损规则的合理性的判断标准进行了阐述。在本章的最后论 述了减损措施的类型化及适用的法律后果。下面将具体阐述违约损害赔偿减损规 则的适用。 第一节减损规则在法律上的性质界定 关于减损规则的法律性质长久以来学界一直存在着两个观点，即“义务说” 和“不真正义务说”。在英美法中很早就将减损规则规定为一种义务，但是这种义 务的强度如何学界却有不同的观点。笔者认为这种义务属于一种强度较弱的义务， 即“不真正义务”。 一、“义务说”及其分析 义务总是与权利相对应的，义务具有强制性，作为理性人违反义务应承担相 应的法律责任。法律文书通常将其阐述为当事人“应当