（民商法学专业论文）驰名商标淡化法律问题研究.pdf

摘要 摘要 随着我国市场经济的不断发展，驰名商标因其承载的商品或服务的质量和 企业信誉的象征及独立的财产价值，常常成为在非竞争性的商品或服务上被侵犯 的对象。因此，驰名商标反淡化法律制度的建：迂成为解决驰名商标资产价值的关 键所在。 本文在阅读大量的国内外文献的皋础卜，通过运用比较、分析、归纳等方 法，系统地阐述了驰名商标的驰名商标淡化行为的界定、驰名商标淡化法律制度 起源、合理性及驰名商标反淡化法律制度的构建。文章的主要结构是：首先，对 驰名商标淡化行为进行了界定，并论述了驰名商标淡化的含义、性质、种类及在 实际中的具体表现形式；其次，进一步分析了驰名商标淡化制度的起源及合理性， 以阐述驰名商标淡化制度构建及存在的意义，为驰名商标的反淡化立法提供理论 上的支撑；再次，从驰名商标淡化理论的实践运用角度出发，对驰名商标反淡化 的救济标准及除外情况进行了论述；最后，以我国相关立法的现状与不足为出发 点，对如何构建我国驰名商标反淡化法律制度提出了自己的看法和建议。 关键词：驰名商标；驰名商标淡化；反淡化 a b s t r a c t a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to ft h em a r k e te c o n o m y , w e l l k n o w nt r a d e m a r k sf o r i t sg o o d so rs e r v i c e sb e a r i n gt h eq u a l i t ya n dc r e d i b i l i t yo ft h ec o r p o r a t es y m b o lo f i n d e p e n d e n c ea n dt h e v a l u eo ft h ep r o p e r t y , o f t e ni nn o n c o m p e t i t i v e g o o d so r s e r v i c e sh a v eb e e ni n f r i n g e do nt h es u b j e c t a sar e s u l t ，w e l l k n o w nt r a d e m a r k s a n t i d i l u t i o nl a ws y s t e mb es e tu pt oa d d r e s sw e l l k n o w nt r a d e m a r k sk e yt ot h ev a l u e o ft h ea s s e t s i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o rr e a dal o to fl i t e r a t u r eo nt h eb a s i so fd o m e s t i ca n d f o r e i g n ，t h r o u g h t h eu s eo fc o m p a r i s o n ，a n a l y s i s ，s u m m a r i z e da n ds o o n ， s y s t e m a t i c a l l ye x p o u n d e dt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t i o na c td e f i n e d ，o r i g i no f t h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t i o nl e g a ls y s t e m ，t h er a t i o n a l i t yo fw e l l k n o w n t r a d e m a r k sa n t i - d il u t i o nl a ws y s t e ma n db u i l d i n ga na n t i d i l u t i o nl a ws y s t e mi nc h i n a t h em a i ns t r u c t u r eo ft h ea r t i c l e ：f i r s to fa l l ，t h ea r t i c l eo nt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k d i l u t i o na c t sd e f i n e d ，w e l l k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t e dp r e s e n t a t i o no ft h em e a n i n go f n a t u r e ，t y p ea n di np r a c t i c et h es p e c i f i cf o r mo fe x p r e s s i o n ；s e c o n d ，t h ea r t i c l ef u r t h e r a n a l y s i so fo r i g i na n dr a t i o n a l i t yo ft h ew e l l k n o w nt r a d e m a r ks y s t e md i l u t i o nl e g a l s y s t e m i no r d e rt or e l a t et h es i g n i f i c a n c eo ft h ee x i s t e n c eo fas y s t e ma n dp r o v i d et h e w e l l k n o w nt r a d e m a r k sa n t i - d i l u t i o ns y s t e mw i t ht h e o r e t i c a ls u p p o r t ；a g a i n ，t h ea r t i c l e f r o mt h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t i o nt h e o r yp r a c t i c a lp o i n to fv i e w ，t h ea r t i c l e i n t r o d u c es t a n d a r d so f w e l l k n o w nt r a d e m a r k sa n t i - d i l u t i o nr e l i e fa n dt h ee x c e p t i o no f w e l l - k n o w nt r a d e m a r k sa n t i d i l u t i o n r e l i e f i n a l l y ，t h ea r t i c l er e l a t e dt oc h i n a s c u r r e n ts i t u a t i o na n dt h el a c ko fl e g i s l a t i o na sas t a r t i n gp o i n tt ob u i l daw e l l k n o w n t r a d e m a r k sa n t i - d i l u t i o no ft h el e g a ls y s t e mi nc h i n a k e yw o r d ：w e l l k n o w nt r a d e m a r k ；w e l l - k n o w nt r a d e m a r k sd i l u t i o n ；a n t i - - d i l u t i o n 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名c 手写) 彳缚一话力峰字日期：彬年7 2 月z 歹日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：彳凉一毒嘶 导师签名( 手写) ：娟磐1 知 签字日期：渺年7z 月日签字日期：硼年 引青 引言 当今社会，科技的发展已使不同企业的同种产品在使用价值上的差别日益缩 小，市场竞争焦点已转向产品附加值上，驰名商标斟而成为一个企业在激烈市场 竞争中得以取胜的法宝。因为普通商标一旦在使用中为“相关公众所熟知”成为 驰名商标后，商标功能就发生变化，成为企业财富、声誉的象征。 商标原来是区别商品或服务的一种标记，但伴随着知识经济的发展，它的功 能就发生变化：它不仅仅是区别商品或服务出处的标志，它更多地成了表彰商品 质量，商品生产者的信誉，商品消费者的品位乃至国家实力的品牌。特别是驰名 商标更是融注着商品、企业优良的品质、强劲的实力以及超一流的声誉，其作为 一种无形财产成了企业财富的核心。然而，商标驰名以后，也往往成为侵权的对 象。所以有必要给予驰名商标一种特殊保护。驰名商标的特殊保护，就指是在对 普通商标的一般性、普通性保护的基础上，超越具有共性原则、共性方法的深层 次保护。对驰名商标的特殊保护主要表现在驰名商标的反淡化保护上。 驰名商标淡化行为是产生于品牌竞逐的商业生态条件之中，驰名商标淡化是 一种侵权行为，一种不正当竞争行为，而且是一种损害消费者利益行为。作为对 美国原来1 9 4 6 年商标法兰哈姆法第4 3 条增补，美国1 9 9 5 年的联邦 商标反淡化法案对淡化行为进行了规定，这使美国成为第一个唯一对驰名商标 淡化行为进行专门立法的国家，在驰名商标淡化立法方面走在了世界前列。之后， 法国等发达国家对商标淡化先后进行立法，一些国际条约巴黎公约，t r i p s 等也对驰名商标淡化加以规定。因此驰名商标淡化行为越来越受到国际社会和各 国国内的重视。 但驰名商标淡化理论在我国的研究起步较晚，成效比较弱，大多数人对商标 淡化一词还感到比较陌生，国内也未构建一套完善的驰名商标反淡化救济制度。 因此，本文将从理论到实践的角度，通过对驰名商标淡化理论及各国立法的分析， 提出了构建我国驰名商标反淡化法律制度的意见和建议，以期为驰名商标的反淡 化救济提供有益的借鉴。 第1 章驰名商标淡化行为的界定 第1 章驰名商标淡化行为的界定 在对驰名商标淡化法律制度进行深入研究之前，有必要首先对驰名商标淡化 行为本身予以明确界定。故此，本章将从驰名商标淡化行为的含义、性质，以及 其种类和现实表现等问题展开深入分析和探讨。 1 1 驰名商标淡化行为的含义 1 1 1 驰名商标淡化行为的定义 驰名商标在英文中为“w e l l - k n o w nt r a d e m a r k ”，直接翻译过来就是“众所 周知的商标”。一般是指在市场享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强 竞争力的商标。与普通商标相比，驰名商标具有良好的商业信誉及较强的吸引 能力。所以使其经常成为侵权行为人首选的对象。驰名商标淡化就是对驰名商标 进行侵害的一种行为。 那么什么是驰名商标淡化行为呢? 关于驰名商标淡化行为，不同国家的法律、 不同学者对其有不同的定义。美国联邦商标反淡化法案中，将驰名淡化行为 阐述为“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不 管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或存在混淆和误解或欺骗的 可能性。”圆而我国法律没有对驰名商标淡化行为做出明确的定义，学者们对驰名 商标淡化行为的理解也各有自己的观点。例如有的学者认为：“驰名商标淡化行 为应理解为无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标使用于与驰名商标商 品不同类的商品之上，使消费者对商品来源及其与生产者的关系产生误认或混 淆，进而导致驰名商标的特殊吸引力与识别、广告作用发生弱化的行为。” 有的 学者认为：“驰名商标淡化行为是指冲淡商标与其核定使用的商品或者服务之间 的特定联系，弱化商标对不同生产经营者的商品或服务的区别能力的现象。 固有 的学者认为：“驰名商标淡化行为是指无权使用人在不相同或不类似的商品上使 用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其他商品或服 务。， 。刘春叭知识产权法 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ，3 2 0 。苏瑟拉德美国联邦商标反淡化的莎法与实践 j 外国法详评，1 9 9 8 ，( 4 ) ：2 许伯桐，毕凌燕现代企业知识产权保护 m 中山：中山大学版社，2 0 0 7 ，1 5 5 孔祥俊反不j 下当竞争法新论 m 北京：人民出版社，2 0 0 1 ，4 2 4 井淘，陆周莉论驰名商标的反淡化保护 j 法学，1 9 9 8 ，( 5 ) 2 第1 章驰名商标淡化行为的界定 虽然学者们对驰名商标淡化行为有许多不同的观点，但是学者们的观点是存 在一定的不足。主要是因为学者们在定义时，没有突出驰名商标淡化行为与传统 商标侵权行为所具有的不同的特点。笔者认为，驰名商标淡化行为应是指在不相 类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或相似的标志，从而减少、削弱驰名商 标的显著性，进而损害驰名商标商业价值的行为。因此，笔者接下来将具体阐述 驰名商标淡化行为的特点，以深化对驰名商标淡化行为定义的理解。 1 1 2 驰名商标淡化行为的特点 驰名商标淡化理论的提出，可以说是在普通商标权以外提供的一种扩大保 护。在以往的商标保护中，普通商标权的行使范围被限定在所核准注册的商品或 服务上，即在相同或类似的商品或服务上才给予保护，而不给予跨类保护。驰 名商标淡化理论给予驰名商标是一种扩大保护，主要表现在扩大驰名商标的保护 范围上，将其保护扩大到不类似的商品或服务上，甚至扩大到其他领域，例如企 业名称、域名等领域。那么淡化行为与传统商标侵杖行为相比，又具有何种特点 呢? 对此，笔者认为主要包括如下几点： 第一，驰名商标淡化行为的对象仅限于驰名商标。由于驰名商标具有很高的 知名度和良好的信誉，它除了能够表明商品或服务的来源外，还能表彰商品或服 务的优良品质，其本身也具有财产价值和广告价值。并且对于淡化行为人而言， 驰名商标意味着丰富的利润。所以淡化行为人往往不愿意经营自己的品牌，要走 捷径对驰名商标“搭便车，利用驰名商标强大市场吸引力来推销自己的产品。 然而普通商标是不具有这样的利用价值。因此驰名商标淡化行为的对象只能是驰 名商标，这样才能体现商标权作为私权的合理垄断性。正如有学者认为：“认定 淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制 他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。”回 第二，驰名商标淡化行为是发生在与原商品或服务不相类似的商品或服务 上。在相同或类似商品或服务上使用他人驰名商标的行为是属于传统的商标侵 权，驰名商标所有人可依传统上商标法的规定得到救济。然而，传统商标法并没 有禁止在不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或近似的标志，而这种 使用又是危害性极大的。美国律师协会知识产权分会主席史密斯曾说过“表面无 关的使用，实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系，以及同广告创造有 利形象的联系，并最终损害商标销售能力。” 因此可以看出，淡化理论的出现“无 。吴汉东知识产权泫 m 北京：中国政法大学 j 版社，2 0 0 4 ，2 4 6 圆范晓波，马小庆驰名商标反淡化保护若干问题研究 j 法律适用2 0 0 3 ( 1 2 ) 苏珊瑟拉斯美国联邦商标反淡化的立法与实践 j 外国法译评，1 9 9 8 ( 4 ) ：2 3 第1 章驰名商标淡化行为的界定 论是从最初的同的还是从实际运用的效果来看，都是为了禁止他人在末经许可的 情况下在非类似商品上使用驰名商标。 需要注意的是“驰名商标淡化行为是发生在与原商品或服务不相类似的商品 或服务上”应还包括“发生在与原商品或服务无竞争关系的商号、域名等其他领 域。”笔者认为，将驰名商标用于商号、域名等领域地使用，可以分成两种情况 来看待：如果将驰名商标用在与原商品或服务有竞争关系的商弓、域名等其他领 域使用，属于传统商标侵权行为；而如果将驰名商标用在与原商品或服务无竞争 关系的商号、域名等其他领域使用，则属于驰名商标淡化行为。 第三，驰名商标淡化行为不以混淆为要件。混淆可以说是传统的商标侵权理 论的核心，而驰名商标淡化行为是不以混淆为要件。因为首先从消费者的认知度 来讲，驰名商标是为消费者所知晓的商标，在消费者心中已较为固定地同某一商 品或服务相联系。因此，在不类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标是不 会导致消费者混淆的；其次，淡化行为的淡化行为与传统的商标混淆是不同，它 不是利用商标混著性把商标所指代的商品来源进行刻意的转换，使消费者把甲生 产商品误认为乙的商品来购买而是通过淡化行为直接削弱驰名商标的显著性，也 就是说把驰名商标同其所附的商品、商品生产者等其指代的内在因素人为地分割 开。一般消费者都知道淡化行为人使用的商品同驰名商标所有人没有内在联系， 但恰恰是长时间的这种“忽略”使原商标所有人与该商标的联系被逐渐淡化了。 也就是人们对驰名商标所标识的商品或服务的印象在逐渐淡化，因此，在认定淡 化的时候应不再考虑使消费者混淆的可能性，只要他人将驰名商标应用到不类似 的商品或服务上，即使不存在实际的混淆，也构成侵害。 第四，淡化行为虽不以混淆为要件，但是仍损害驰名商标的显著性及驰名商 标的内在商业价值。“商标的显著性 是指商标所具有的一种指引消费者辨别特 定商品或服务来源的能力。因此传统商标侵权理论认为，消费者混淆是造成驰 名商标显著性削弱的直接原因。而驰名商标淡化行为就是一种在不导致混淆的情 况下，仍损害驰名商标的显著性的行为。因为淡化行为人对驰名商标的使用就会 使得驰名商标与其原本标识的商品特殊的、唯一的联系削弱。例如当“宝马”餐 馆、“宝马 自助餐厅、“宝马”糖果遍地的时候，“宝马”所标识汽车的这种唯 一的联系就被削弱了。人们在看到“宝马商标时就不仅仅会联想到汽车，还将 联想到餐馆、自助餐厅、喜糖等一系列东西。因此这样就造成驰名商标显著性的 削弱。 同时，还应指出的是：淡化行为也损害驰名商标的内在商业价值。j 下如上文所 提到的，我们看到“宝马”就会想到是汽车，并且会马上联想到这种汽车优良的 。陈静梅，淡化理论和对驰名商标的扩大保护 j 现代法学1 9 9 7 ，5 刘春田知识产权法 m 北京：高等教育出版社，2 0 0 3 。2 6 8 4 第1 章驰名商标淡化行为的界定 品质、昂贵的价钱。也就是说一看到“宝马”这个驰名商标就想到奢侈品。因为 宝土5 是有钱人j 能拥有，“宝马”更多的是是一种身份的象征，财富的象征。所 以s i t t i g - “宝马”这个驰名商标所具有的商业价值是十分高。但是如果在餐馆、自 助餐厅、喜糖的一系列东西上使用“宝马 这个商标，势必会影响“宝马”驰名 商标的商业价值。因为一旦在喜糖这样一些日用品使用“宝马”这个驰名商标就 会造成标识商品的档次下降。特别是当淡化行为人在劣质商品上使用驰名商标 时，人们就会对原驰名商标有不好印象，不仅长期以来在公众心目中树立商标与 商品或服务的直接且唯一联系被削弱了，而且驰名商标的商业价值也会遭受巨大 损害。 第五，驰名商标淡化行为具有隐藏性。传统的商标侵权行为一般表现在相同 或相近似的商品或服务上使用与他人商标相同或相近似的注册商标，这种侵权行 为往往是十分直接且容易被发现的。而淡化行为是一种间接地、逐渐地削弱驰名 商标显著性的行为，这种行为具有难以发现性。我们甚至可以把这种驰名商标淡 化行为理解为一种感染，是一种潜移默化的过程，所以驰名商标淡化行为是具有 隐藏性的。 第六，损失的巨大性。任何一个商标不可能从其注册或使用之日起即是驰名 商标。相反，一个驰名商标往往包含其所有人、甚至是几代所有人长期不懈的努 力。针对驰名商标进行的淡化，正如上述，是具有隐藏性。因此驰名商标的显著 性及商业价值一般是在一点一点的削弱。一旦等到损害后果可以察觉，其损害将 是巨大的。例如，当一个驰名商标被用作通用名称使用时，那么就会造成驰名商 标的原本具有标识的商品特殊的、唯一的联系消失，而且它的商业价值也会化为 乌有，这样的损害后果将是无可挽回的。最著名的案例是阿司匹林商标淡化案。 阿司匹林曾经是他人的注册商标，但是由于该商标太出名，而该商标所标示的药 品的原名乙酰水杨酸这个名称又过于拗口，人们于是把乙酰水杨酸药品都称为阿 司匹林，于是阿司匹林就退化成为乙酰水杨酸类药品的通用名称。个原来价值 连城的阿司匹林商标就这样变成一文不值的药品通用名称，对阿司匹林商标权利 人而言这样的损失是多么巨大1 1 2 驰名商标淡化行为的性质 确定驰名商标淡化行为的性质，对于保护驰名商标所有人有重要意义。因为 驰名商标淡化行为的性质决定了救济驰名商标所有人所适用的法律。 虽然在理论界，学者们对淡化行为性质有许多不同的观点。例如，“侵害财 5 第1 章驰名商标淡化行为的界定 产权的行为”、“无谓竞争行为”、“破坏市场经济秩序的行为”。但是笔者认为， 这些观点并不是驰名商标淡化行为的性质，而仅仅是它的表现形式。 笔者认为，驰名商标淡化行为的性质有：从商标权人角度看，驰名商标淡化 行为是一种特殊的商标侵权行为；从与淡化行为人处于同一竞争行业的其他经营 者角度看，是一种不正当竞争行为。虽然淡化行为人并不与商标权人形成不正当 竞争关系，但是淡化行为人与其他具有相同营业范围的其他经营者之问构成了不 正当竞争；最后，从一般消费者及社会公众的利益出发，驰名商标淡化是一种侵 犯消费者及一般社会公众利益的行为。 1 2 1 系特殊侵犯商标权的行为 驰名商标淡化是一种特殊侵犯商标权的行为。这是驰名商标淡化行为的一 个最基本的性质。 传统的商标侵权一般是指行为人未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标 相同或近似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标，损害商标权人合 法权益的行为。一般认为他人只有在相同或类似商品或服务上使用与注册商标 相同或类似的商标时，才构成侵权。如果在不类似商品或服务上使用相同或近似 的商标的，那么就不构成传统的侵害商标权的行为。 然而就驰名商标而言，其对消费者的吸引力、对市场的影响力均远远高于普 通商标。即便将驰名商标用在不类似的商品或服务上，仍然会损害驰名商标权人 的合法权益。因为这样使用会削弱驰名商标和特定商品之间的联系及损害驰名商 标的商业价值。所以基于驰名商标淡化行为会损害商标权人的合法权益的角度出 发，法律应将其认定为是侵犯商标权的行为给予救济。 但是淡化行为又是特殊侵犯商标权的行为。因为在传统的商标侵权行为中， 侵权行为的对象一般是普通的商标；侵权行为的认定需要以混淆为要件；侵权的 领域一般是相同或类似的商品或服务上。而淡化行为特殊就在淡化的对象仅指驰 名商标；淡化行为是不以混淆为要件；淡化的领域是不类似的商品或服务上。 因此驰名商标淡化行为又是一种特殊侵犯商标权的行为。 1 2 2 系不正当竞争行为 不正当竞争行为又称不j 下当的商业惯例是对违反诚实信用的法律原则从事 商业竞争的统称。我国反不正当竞争法第2 条第l 款规定：“经营者在市场 交易中，应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 冯晓青，杨利华知识产权法热点问题研究 m 北京：中国人民公安大学j f 版社，2 0 0 2 ，4 4 0 6 第1 章驰名商标淡化行为的界定 刖条第2 款紧接着规定：“本法所称的不j 下当竞争，是指经营者违反本法规定， 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。” 虽然从淡化行为人与驰名商标权人来看，这两者之间并不具有直接竞争关 系，但是从与驰名商标淡化行为人处于同一竞争领域的其他经营者来看，这种损 害是切实存在的。驰名商标淡化行为人由于不恰当地利用驰名商标的知名度，省 去了大量的时间、金钱用于对自己商标的宣传，而迅速使淡化行为人自己的商标 与驰名商标具有较高的知名度。这样就使淡化行为人在商业竞争中就赢得了一个 不恰当的起点，起到了排挤其他相同或类似领域的竞争对手。因此，对于与淡化 行为人处于同竞争领域的其他经营者来说，淡化行为足损害他们的合法权益 的。 同时，就社会经济秩序而言，驰名商标淡化行为也是扰乱社会经济秩序的行 为。扰乱社会经济秩序的主要表现就是破坏市场的竞争秩序。一般认为，市场竞 争应是有序竞争，市场主体应该按照法律规定，在市场经济活动中有序、公平的 竞争。而驰名商标淡化行为人破坏市场的竞争秩序主要是由于驰名商标淡化行为 人搭借驰名商标的声誉在市场竞争中获得先机，强占市场，迅速获得了不当的利 润。因此，从整个市场的竞争秩序角度来看，如果对滥用他人竞争优势的驰名商 标淡化行为不加有效禁止，势必使市场竞争秩序处于无序的竞争状态，破坏整个 市场竞争秩序。 因此，以上两点正说明了“驰名商标淡化行为 就是“不正当竞争行为”中 所指的损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 1 2 3 系侵犯消费者及一般社会公众利益的行为 在社会物质生活同益丰富的今天，识品牌购物已成为人们的消费习惯。特别 是在市场上的商品琳琅满目，各种各样的服务令人目不暇接的时候，一般的消费 者在购买商品或服务时，就很少考证商品或服务的来源、质量等情况，凭“牌子 买货的情况就越来越普遍了。 特别是驰名商标，由于商标权人对保持该驰名商标所标志的商品或服务的卓 越品质所做的努力，使得该商品在消费者心目中建立了极高的声誉，而标识该商 品或服务的驰名商标也同时在消费者心目中获得了巨大的显著性。消费者一般在 购买此类商品或享受服务时，已经很少考证商品或服务的来源。消费者对这一特 定商品或服务的信赖已转化为对标志着该商品或服务的信赖。但是驰名商标淡化 改变了消费者的这种信赖关系，淡化行为人将公众对驰名商标的这种信赖不正当 的转移至自己头上。从而盗用了这种信赖，所以这显然损害了消费者及一般社会 公众的利益。 7 第1 章驰名商标淡化行为的界定 然而，有人会说，有可能也存在有这样一种现象：商标淡化行为人提供的商 品或服务的品质并不比驰名商标所标志的商品或服务差，甚至还更优秀。那么这 样的淡化行为会侵犯损害消费者及一般社会公众的利益吗? 的确，从短期来看， 这种给消费者提供优质的商品或服务的淡化行为，似乎并没有损害消费者及社会 公众的利益。甚至还可能，消费者会因为这种行为而增强对该商标信赖。但是， 笔者认为，这种行为同样是4 i 适当地利用了他人具有较高知名度的商标的声誉， 即使其提供优秀的商品或服务给消费者，它依然冲淡了商标的显著性。因为商标 的一个重要功能是揭示商品或服务的来源，它是和它所标识的商品或服务联系在 一起的，任何削弱这种联系的行为都是对商标权的侵犯，而不论淡化人的商品或 服务是否比该驰名商标本身所标识的商品或服务优秀。即淡化行为人的商品或服 务更优秀，仍然是在削弱驰名商标与原来所标志的商标或服务之间的联系。况且， 在现实生活又有多少淡化行为人能提供如此优质的商品或服务，如果行为人有这 样的实力，他又为何要去“搭便车”呢? 总之，从性质上讲，驰名商标淡化行为即是一种特殊的商标侵权行为，又是 一种不正当竞争行为，还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。 1 3 驰名商标淡化行为的种类及现实表现 1 3 1 驰名商标淡化行为的种类 从理论上讲，驰名商标淡化的方式是很多样的，特别是因为语言描述的差异， 淡化的种类理论上表现形式更是多样。例如，在美国联邦商标反淡化法实施 之前，通常认定商标淡化的侵权行为有三种，具体说来：模糊，即由于他人在非 类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商品销售力和商标价值减少或削 弱；失色，即由于侵权者相关的商品质量，或以不利的、丑化的行为描述某一商 标，可能对他人商品引起的负面影响的情形；贬低，即以不当改变，或贬低的方 式来描述某商标的情形。而在美国联邦商标反淡化法认为淡化主要只有冲 淡、玷污两种。有学者也支持这种观点认为：“商标淡化经常以冲淡和污损两种 形式表现出来。 固所谓“冲淡”，是指非权利人将驰名商标用于无竞争关系的商 品上，从而使该驰名商标与其商品的特定关系弱化的行为。“玷污”则是指非权 利人将相同或近似商标使用在对某驰名商标的信誉可能发生损害的商品或服务 上的行为。 笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、丑化、退化。 。陈旭法官论知识产权 m 北京：法律出版社，1 9 9 9 ，2 9 1 圆郑成思知识产权研究( 第一卷) e m 北京：中国方正 版社，1 9 9 6 ，8 5 苏珊瑟拉斯美国联邦商标反淡化的立法与实践 j 外围法译评，1 9 9 8 ( 4 ) ：2 8 第l 章驰名商标淡化行为的界定 第一，弱化，又称冲淡，指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于 与驰名商标不类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其标识商品或服务之间 的特定联系削弱的行为。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，最初的商品与商 标之间的唯一联想，由于其他人在其他商品上对该商标的使用，会变得越束越模 糊。弱化行为的本质是破坏了驰名商标的绝对显著性。因为在消费者心目中，驰 名商标已经成为了它所指示的商品或服务的品质的保证，具有表彰商品质量、商 品生产者的信誉的功能。如果任凭无权使用人将其使用在自己的商品，那么这个 商标的显著性将被降低。当消费者在提到这种商标时，最初的商品与商标的唯一 联想，可能变模糊，甚至消费者根本就不再想到这些商品服务。因此这对驰名商 标的显著性来说，是一种严重的损害。 例如，当公众一看到“a d i d a s ”时，马上会想到该商标所标识的商品，如 “a d i d a s ”的运动鞋，“a d i d a s ”的运动服等。该商标已经成为了商品优秀品质的 象征与保证，成为消费者与该类商品的稳定联系的“桥梁”。但是如果有人擅自 在餐馆、酒吧等商品或服务上使用“a d i d a s ”商标的话，那么经过一段时问后， 人们再提到“a d i d a s ”商标时，首先想到的恐怕不再是“a d i d a s ”牌运动鞋、运 动服，而是“a d i d a s ”牌餐馆、酒吧等商品或服务了。这对“a d i d a s ”这个驰名 商标的显著性的损害是不可忽视的。 第二，丑化，又称玷污，指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于 对驰名商标的声誉产生负面影响的商品或服务上的行为。丑化行为是出于冒犯和 污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相联系 所唤起的人们的满意感，使驰名商标产生不洁形象，这是一种比弱化行为更严重 的损害驰名商标内在价值的行为。留 丑化的一般表现为以下几种情况：其一，在不卫生或有伤风化的背景下使用 驰名商标。例如“d o n n ak a r a n ”商标是雅丝兰黛集团高品质香水的象征，如果 行为人将抽水马桶命名为“d o n n ak a r a n ，这种将他人高级香水驰名商标用在 抽水马桶上的行为显然是对他人驰名商标的丑化。另外，他人驰名商标使用在与 色情有关的领域或物品上，也应认为是一种丑化。例如将“d o n n ak a r a n 注册 成为一个色情网站w w w d o n n ak a r a n t o m 的域名。其二，将驰名商标使用在普 通商品上，这方面的典型案例是“s t e i n w a y 案。此案中，原告是生产钢琴的公 司，拥有“s t e i n w a y 钢琴商标。被告是生产啤酒罐开启把手的公司。然而被告 将原告使用于钢琴上的“s t e i n w a y ”用来标示啤酒罐开启把手，于是原告向法院 提起诉讼，请求法院禁止被告使用“s t e i n w a y ”标志。法院支持了原告的主张， 张莉商标淡化理论的若干问题研究【e b 】! 璺型：鱼i ：监! 郑成思知识产权研究( 第一卷) m 北京：中国方正出版社，1 9 9 6 ，8 4 9 第1 章驰名商标淡化行为的界定 认为：“被告将s t e i n w a y 商标同其商业活动及商品联系使用的行为，如果不 加以制止，原告高质量的钢琴产品，辨必会同被告廉价批量的产品相联系及同销 售被告产品的小店、超级市场相联系。而这种联系必然会损害原告只生产或赞助 高品位、高质量商品的声誉和形象。”吵 第三，退化是指对驰名商标的不当使用，使其变成商品的通用名称。退化是 淡化行为中危害性最火的行为。因为退化使权利人完全丧失了自己曾经拥有的商 标，从而该商标则进入公有领域。商标历史上曾有许多这种惨痛的教训，如 “a s p i r i n ”和“j e e p ”都曾经是一种镇痛药和一种越野车的商标，现在却成该 类商品的代名词。 又如在现实生活中，还有一个关于退化的典型案例，即g o o g l e 被收入韦 氏大词典。g o o g l e 代表最先进的搜索引擎与服务，然而在韦氏大词典被解 释为动词，特指在网络搜索的意思。可能有人会认为，g o o g e 公司可以利用这 词典进行宣传g o o g l e 这个品牌。其实恰恰相反，这种使用就有可能造成g o o g l e 这个代表最先进的搜索引擎与服务的显著性退化，成为表示搜索引擎与服务的通 用词汇。那么g o o g l e 就有可能进入公用领域。 因此为了防止一些辞书出版社在字典中误将别人的商标编写为通用名称。 一些国家的商标法还特意规定驰名商标所有入的字典编辑权和订正权，德国商 标法第1 6 条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易 于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象，商标 所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加系注册商标的提示；如果作品已经 出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第l 款规定的提示。”圆 其实退化与冲淡、丑化最不同的是退化常常与驰名商标权人的过失有关。因 为驰名商标显著性的完全丧失常常与驰名商标权人不当使用行为有关，所以权利 人对其驰名商标的疏于管理、不当使用，都可能导致退化。例如2 0 世纪9 0 年代 处“熊猫”品牌的所有者为了自身的经济利益而将“熊猫”品牌的使用权有偿转 让给其他厂家使用，然而那些使用“熊猫 品牌的企业又不重视企业质量，使该 品牌的形象大受影响。致使“熊猫”品牌一蹶不振。 此外更为严重的是退化与其他淡化行为的法律后果截然不同。退化一旦发 生，驰名商标将彻底丧失显著性，对权利人而言，权利人付出巨大财力和智慧创 造的驰名商标价值将不复存在，商标权人彻底失去曾经拥有的驰名商标。 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ，1 4 8 口卜耀武当代外国商标法 m 北京：人民法院f l ；版社，2 0 0 3 ，1 9 7 1 0 第1 章驰名商标淡化行为的界定 1 3 2 驰名商标淡化行为在实际中的具体表现形式 从实际来看，驰名商标淡化行为的具体表现形式概括起来主要有以下几种： 第一，在不类似的商品或服务上使用与他人驰名商标相同或近似的商标。这 是驰名商标淡化形式最常见的一种。其特征是淡化行为人将他人的驰名商标作为 商标，使用在不类似的商品或服务卜。例如“华硕”是电脑品牌的驰名商标，他 人将“华硕”当作方便面商标使用。在这种情况下，“华硕 作为驰名商标，享 有广泛的知名度和较好的声誉，如果任由淡化行为将“华硕”使用在不类似的商 品上，那么必将损害“华硕”这驰名商标的显著性，损害驰名商标自身所承载 的商业价值。 第二，将与他人驰名商标相同或类似的标志作为商号使用。因为驰名商标具 有高知名度、高信誉度等特点，往往成为商标侵权的目标。将驰名商标注册为企 业名称，正是利用了驰名商标企业多年创造的知名度。在实践中不乏这样的例子。 “v o l v o ”是瑞士一家著名汽车生产企业的商标，然而青岛的四方大福华夜总会 在霓虹灯上、大堂招牌及点歌本上也使用“v o l v oc l u b ”字样。对这类行为，虽 然无法证明出入歌厅的消费者会认为歌厅是v o l v o 自己或授权开设的，但消费者 对“v o l v o 应该不会陌生。歌厅业主如此使用虽然不见得是想造成消费者混淆， 但显然是在搭便车，借助驰名商标的声誉招揽顾客，因此构成驰名商标淡化行为。 第三，将他人的驰名商标作为商品名称、包装、装潢使用。一个驰名商标的 形成往往经历数年甚至数十年的时间，在其形成过程中，企业的信誉会深深植入 消费者心中，企业产品在市场中也会保持着较为稳定的消费群。因此，驰名商标 是企业一项重要的无形资产。正是由于驰名商标在消费者心目中影响大、印象深， 即使被作为商品名称、包装、装潢使用，也可能导致该商标所有人的利益受损。 第四，将他人的驰名商标作为域名注册。域名是接入因特网的单位在因特网 上的名称。因为互联网上的域名具有唯一且无地域性，所以域名被抢注后，商标 所有人只有使用其他形式的域名，而抢注者可以借助驰名商标的良好信誉促销自 己的产品，或抢先控制这些域名的使用权，以待价而沽。这无疑会使被抢注的驰 名商标所有人在互联网上的合法权益遭受损失。例如，要找“n i k e ”的产品，一 般会习惯性地w w w n i k e t o m 去搜索，如果消费者发现网页上提供的根本不是 “n i k e ”的产品的信息，将会破坏“n i k e ”这个驰名商标在消费者心目中的形象。 因此可以说，这一网站的存在无时无刻都在冲淡着“n i k e ”这个驰名商标的吸引 力及显著性。 第五，行政淡化。这是在我困发生的一种特殊情况，即具有中国特色的一种 情形。这种淡化既非商标所有人自己疏忽造成，也不是他人不当使用造成，而是 由于国家主管行政机关行使职权造成的。这种淡化多发生在药品商标领域，例如： 第l 幸驰辊商标淡化行为的界定 “敌杀死”是艾格福有限公司的商标，农业部却将其作为臭氧菊脂的其他名称编 入新编农药手册；有着相i 司命运的是“2 1 金维他”，它虽然是浙江民生药业 的注册商标但也被编入中国药品标准品种汇编和江西省药品标准汇编中 作为诵用名称 1 2 第2 章驰名商标淡化法律制度起源与合理性 第2 章驰名商标淡化法律制度起源与合理性 探讨和分析驰名商标淡化法律制度的起源与合理性，有助于明确和理解驰名 商标淡化法律制度构建和存在意义，以下即对此展丌论述和分析。 2 1 驰名商标淡化法律制度历史来源 关于驰名商标淡化法律f 日j 题，要属德国和美国探讨得较早。一般认为驰名商 标淡化理论最早源于德国的判例理论，后来为美国所继承和发展。因此本节主要 系统介绍一下德国与美国的驰名商标淡化法律制度的形成。 2 1 1 德国驰名商标淡化法律制度 有关驰名商标淡化的案例一般认为最早是在德国出现的。通常也将此案称为 “4 7 1 1 ”案，其案情为：原告是一家生产香水的公司，专门生产一种享有盛誉的 香水，其商标就是“4 7 1 l ”。被告是一家污水清理公司，该公司使用原告的“4 7 11 ” 商标作为其公司的电话号码的最后四位数字，并将该“4 7 1 1 四个数字印刷在其 臭气熏天的汽车车箱上。尽管该污水清理公司只是将原告上述驰名商标作为电话 号码的后四位使用并印刷在自己的汽车车厢上，但法院仍以“污损”他人驰名商 标为由，裁判其停止使用“4 7 1l ”。这便是世界上最早应用淡化理论的判决。 在一年后，德国另一地方法院在“o d o l 案也运用了此理论。在该案中，原 告是一家生产牙膏的公司，“o d o l 是该公司牙膏的商标。而被告是一家生产剪 刀的公司，它在剪刀上也使用“o d o l ”这个商标。于是原告起诉被告，请求其停 止使用“o d o l ”这个商标。法院认为，一个生产洁具的公司起诉另一个刚制品的 公司侵权，虽然两者之间不属同类商品且未导致公众混淆，但这种行为淡化了原 商标，使商标所有人的竞争力被削弱，因此应给予救济。这两个将商标保护范围 从相同或类似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例后来都被德国联邦最高 法院得以确认。不过都将其适用对象严格限制在驰名商标保护上。 此后，德国联邦最高法院还在一判决中将淡化行为表述为“凡高度著名的商 标，由于其具有吸引力的事实，以及代表企业的商业价值，因此对此类商标的侵 害，不问其是否用于同类或完全不同类商品，如果侵害行为损害了该商标及其吸 引力，均应认为是损害及于该企业本身。”同时其还概括了给予跨类保护的理论 沈晓雷驰名商标法律保护的比较研究 j 科技与法律1 9 9 6 ( 1 ) ：6 0 1 3 第2 亭驰名商标淡化法律制度的起源与合理性 依据：“之所以要给予这种反淡化保护，是因为该显著商标的所有人，完全有正 当理由继续维持他花费大量时i h j 和金钱取得的独特地位，任何可能危及他的商标 的独特性和显著性，以及由此产生的广告效应的行为都应该禁止。保护的目的不 在于避免任何形式的混淆，而是为了使积累的资产免遭侵害。 最后，联邦德国主要是以禁止不正当竞争法第1 条和民法典第8 2 3 条、 第1 0 0 4 条为基础逐渐形成驰名商标淡化法律制度。 2 1 2 美国驰名商标淡化法律制度 美国也是较早对驰名商标实施反淡化保护的国家。 在美国，以判例形式给予驰名商标反淡化保护的相关案例最早可以追溯到 1 8 9 8 年的一个案例。在该案中原告是生产照相产品的公司，拥有k o d a k 商标。 被告是生产自行车的公司。因为被告在自行车上使用k o d a k 的商标，所以原告将 之诉至法院。法院在该案中认为，在自行车上使用k o