（民商法学专业论文）论重整期间债务人自行管理(1).pdf

论重整期间债务人自行管理 摘要 中国2 0 0 6 年破产法参考国外法例创设了重整制度，该制度实质 上是一种适应生产社会化的发展以企业复兴为目标的再建型债务清 理制度。重整期间负责债务人财产和营业事务的管理机构可以分为管 理人管理模式和债务人管理模式。美国占有债务人制度，德国自行管 理制度以及法国司法重整简易程序等均规定债务人在一定形式的监 督下可以继续负责财产管理和营业事务，可以归为债务人管理模式。 中国破产法也设置了重整期问债务人自行管理制度。债务人自行管 理，作为一项重要的重整模式，系参考国外法律而引进的新型制度， 规定的比较简约，国内案例经验尚不丰富，在实施过程中存在很大的 不确定性。 本文以重整期间债务人自行管理制度为研究对象，在概述债务人 自行管理制度的基础上，重点分析了中国破产法债务人自行管理制度 的程序控制机制，债务人的权利、义务和责任，以及相关监督机制的 建立等问题，同时考察美国、德国以及法国等国相关立法和司法经验， 对相关问题展开了深入对比分析，最后提出中国破产法相关制度从中 可以获得的启示。 本文分为引言、正文和结语三个部分。 引言介绍本文的选题背景、研究对象、研究目的和研究意义。 正文分为四章： 第一章是债务人自行管理制度概述，梳理了债务人自行管理制度 的渊源和发展，明确了债务人自行管理的法律地位和性质，并且论述 了债务人自行管理的价值目标。 第二章是债务人自行管理的开始与终止，重在债务人自行管理的 司法程序，包括债务人自行管理的申请主体和条件，债务人自行管理 的受理和批准以及债务人自行管理的终止和转换。 第三章是债务人自行管理的实施，详细总结分析了债务人自行管 理时的权利，债务人自行管理时的义务，债务人自行管理的法律责任； 其次对重整期间债务人自行管理时的公司治理也进行了探讨。 第四章是债务人自行管理的监督，对债务人自行管理进行监督的 必要性，法院、债权人、管理人以及出资人等主体对自行管理债务人 的监督内容和监督方式以及这些监督主体之间的职能协调进行了分 析。 最后是结语，总结了完善中国破产法的几点意见。 关键词：债务人自行管理的性质，债务人自行管理的开始和终止， 债务人自行管理的实施，债务人自行管理的监督 h a na n a i r s 璐o fd i pm o d eb u s i n e s s b u s i n e s sr e o r g a n i m t i o ni saf o r mo fc o n d u c t i n gt h ed e b t sa n dc r e d i t s i nam o d e ms o c i e t yw h e r ep r o d u c t i o na n dc o m m e r c ea r ed o n ea tam o s t l a r g es c a l e t h e r ea r em a i n l yt w om o d e so fm a n a g i n gt h ep r o p e r t ya n d b u si n e s sm a t t e r s ：a d m i n i s t r a t o r - - d o m i n a t e dm o d ea n dd e b t o r - d o m i n a t e d m o d e a sat y p i c a lm o d eo ft h el a t t e r , t h ea m e r i c a nd i pb u s i n e s s r e o r g a n i z a t i o n ca nf r e di t ss i m i l a rv e r s i o n so ri n f l u e n c e si nm a n y b a n k r u p t c yl a w so ft h em a i nc o u n t r i e s h o w e v e r , c h i n e s e b u s i n e s s r e o r g a n i z a t i o nr e g u h t i o n s a r ef a rf r o mp e r f e c t i o na n d e s p e c i a l l y i t s d e b t o r - d o m i n a t e dm o d eo fr e o r g a n m t i o nm a yo rm a yh a v ec a u s e d p r o b l e m s t h i st h e s i sg i v e sab i r dv i e wo ft h eb u s i n e s sr e o r g a n k a t i o ns y s t e m i n c l u d i n g i t s o r i g i n , n a t u r ea n dv a l u e s t h e n , b a s e du p o nad e t a i l e d o b s e r v a t i o no f t h er e g u l a t i o n si nc h i n ab a n k r u p t c yl a w ，t h et h e s i sg o e st o c o m p a r ea n da n a l y z et h ec o n c e r n sa n dp r o b l e m st h a tm a ya p p e a ri nl e g a l p r a c t i c e t h el a s tp a r ti s t h ec o n c l u s i o n i n a p a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o n , t h eb o d yo ft h e t h e s i s i sd i v i d e di n t o f o u rc h a p t e r s ：t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h eo r i g i n , n a t u r ea n dv a l u e so f t h e d i pb u si n e s sr e o r g a n i z a t i o n , o f f e r i n gab a s i sf o rt h ed e s c r i p t i o n sa n d a n a l y s t si nt h ec o m i n gp a r t s t h es e c o n dp a r ts u m m a r i e sa n da n a l y s e si t s l e g a lp r o c e d u r e s ，e m p h a s i z i n gt h a t e f f i ci e n c ya n dj u s t i c es h a l lb o t h p r e v a i l i nt h e p r o c e s so fb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o n t h e 廿1 i r dc h a p t e r f o c u s e so nt h ee n f o r c e m e n to f t h ed i pb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o na n di nt h i s p a r tt h er i g h t s ，d u t i e sa n dr e s p o m i b i l i t i e sa r ec o n d u c t e ai ng r e a tl e n g t h , a n dt h ei n f l u e n c eo ft h eb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o no nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e i sa l s os e r i o u s l yd e a l tw i m t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u th o wt os u p e r v i s e t h ep r o c e s so fd i pb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o na n dt h en e c e s s i t i e sa n dw a y s t oa c h i e v et h ei n t e n d e dg o a l so fd i pb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o n t h et h e s i s a r r i v e sa tac o n c l u s i o nt h a tm a yg i v es o m ei n s i g h t st ot h el e g i s l a t u r ea n d e n f o r c e m e n to f c h i n ab a n k r u p t c yl a w k e y w o r d s ：n a t u r eo fd i pb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o n , p r o c e d u r a lc o n t r o lo f d i pb u s i n e s sr e o r g a n i m t i o n , e n f o r c e m e n to fd i pb u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o n ， s u p e r v i s i o no f t h ed i pb u s i n e s sr e o r g a n i m t i o n i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：盎整土： 日期： 阳z p 矽 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文 的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北 京化工大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印 件和磁盘，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全 部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在上年解密后适用 本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授 权书。 作者签名：查担主： 日期： 丝f ! ：笪：堡 导师签名：自帆日期：一 引言 中国2 0 0 6 年破产法引进了破产重整制度，引发了社会各界的高度关注，但 是针对重整期间债务人自行管理展开的研究却不多见。作为重整期间管理人管理 的替代模式，债务人自行管理制度突破了以往的破产惩罚思维而赋予债务人第二 次机会，应当受到高度重视。遗憾地是，我国破产法关于重整期间债务人自行管 理制度规定非常简略，相关规范也分散各个章节，个别条款具有高度概括性，这 给理解与适用法律带来了极大的不确定性，制度存在有很大的可以完善的空间。 同时，债务人自行管理涉及破产法、公司法和证券法多个法律的诸多方面，法律 规范之间是否协调也制约着债务人自行管理制度的效用发挥。 在2 0 世纪7 0 年代的破产法改革运动中，滥觞于美国的重整程序被德国、法 国等多数国家的效仿，- 这对两大法系的破产法产生了深远的影响，引导了破产 法改革与发展的历史潮流。重整制度是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规 定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境、走向 复兴的再建型债务清理制度。2 与清算和和解程序不同，重整制度具有债务清偿 和企业经营相结合，程序法和实体法相融合的特征，标志着破产法从清算型债务 清理向再建型债务清理发展的现代化方向，同时也体现了国家公权力出于维护社 会整体利益透过司法程序对经济活动的适度干预。 在破产重整程序中，企业继续营业对于企业维持和财务重组的意义显而易 见，关于债务人重整期间的负责财产和营业的管理机构规定，有的国家完全排除 了债务人的继续参与重整，有的国家允许债务人继续参与。从立法体例上看， 美国破产法重整程序中的占有债务人( d i p ) 模式，4 以及在其影响下的德国法第七 章的自行管理，法国困境企业法第五节的适用于某些企业的简易程序，中国破产 法第八章第7 3 条规定的债务人自行管理财产和营业事务，均体现了在一定形式 l 重整制度自1 9 7 8 年在美国开始，之后成为诸多国家破产法立法的参照：意大利( 1 9 7 9 年) 、法国( 1 9 8 5 年) 、英国( 1 9 8 6 年) 、新加坡( 1 9 8 7 年) 、新西兰( 1 9 8 9 年) 、澳大利亚( 1 9 9 2 年) 、加拿大( 1 9 9 2 年) 和德国( 1 9 9 4 年) 等等 2 王卫国破产法 m 北京：人民法院出版社。1 9 9 9 ：2 2 6 3 公司重整期问负责财产管理和经营业务的机构名称各异：美国破产法称之为“占有债务人”和。重整托 管人。日本会社更生法称之为“财产管理人，英国破产法称之为“管理人，中国台湾公司法称为“重整 人，中国破产法称之为。管理人。；破产法理论研究中有学者使用“重整人( 李永军) ，也有学者使用“营 业机构。( 王卫国) 本文使用继续营业机构这一比较中立的概念，使用d i p ( d e b t o ri np o s s e s s i o n ) 指 代一般意义上的债务入自行管理模式使用d s d i p 特指美国占有债务入模式 目前中国学界对美国破产法上的术语d e b t o ri np o s s e s s i o n 的中文表述不统一，有译为经管债务人，占 有中的债务人，持有破产财产的债务人等等本文采纳联合国国际贸易法委员会2 0 0 4 年破产法立法指南 中文版的概念“占有债务人。 和程度监督下债务人可以继续经营管理企业的立法指导思想。本文认为，重整期 间债务人自行管理可以概括为与管理人控制模式相对的，基于债务人财产最大 化、利用公司管理层的经营优势、以及节约社会成本等综合因素，债务人管理层 在法院和管理人的监督下，可以继续管理债务人的财产和营业事务、制定重整计 划草案等职责的一系列的法律制度安排。但是，这种制度形态分布跨越法系，具 体的法律规定各国也不尽相同，因此债务人自行管理制度本质上是破产重整中某 种制度存在共性的描述。 中国新破产法的起草历经十余年，最终于2 0 0 6 年正式颁布。该法参照美国 等国立法经验正式引进了重整以及债务人自行管理制度，其第七十三条第l 款 规定：在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督 下自行管理财产和营业事务。该条从本质上看即是与管理人管理相对的债务人自 行管理制度。自行管理制度旨在发挥债务人的经营能力以及熟悉企业状况，避免 作为外部人的管理人经管之风险，意在兼顾效率和公平。但是2 0 0 6 年破产法第 八章重整仅有二十五条，直接针对债务人自行管理规定更是屈指可数。关于债务 人自行管理申请的方法与条件、批准的方法与标准和终止条件、债务人的权利和 义务，债务人与管理人的权利协调，债务人自行管理实施过程中的监督等问题， 均未做出明确规定。在市场风云变幻且企业债务盘根错节的环境中，这样的制度 现状增加了重整实施的不确定性，增加了自行管理制度实施中偏离制度宗旨的风 险。2 0 0 6 年破产法颁行之前的十多年里，破产法以及企业拯救程序的研究逐渐 丰富起来，但是相关研究偏重于将重整作为一种与1 9 8 6 年破产法的整顿制度形 成对照的全新的先进的外国法加以介绍、比较和分析。针对债务人自行管理制度 展开的专门研究十分不充分，大多数只是在重整模式或管理人的研究文献中有所 提及。 本文的研究对象限于公司为债务人的情形，采用比较、实证和法律解释的方 法，以中国2 0 0 6 年破产法框架下债务人自行管理制度为着眼点，分析债务人自 行管理与破产重整相关制度的协调运行，希望能够为中国破产法的完善提供有益 的启示。 2 第一章债务人自行管理制度概述 现代大型企业规模日益扩张，公司业务和管理的专业性和复杂性不断增强， 股东对公司的影响力和控制力却日渐微弱，公司的管理不可避免地落入经理人手 中。以管理层为代表的内部人通过进入董事会任职，形成了所谓的内部人控制的 局面，s 中国的多数企业尤其是大型国有企业，管理层控制企业损害所有者权益 的现象即内部人控制也比较突出。现代公司发展的现状是债务人管理层对公司的 控制权影响到了公司重整的各个环节，影响力延伸破产法的程序特别是重整程序 中。公司管理层在经营技巧和信息获取方面具有很大优势，在完备的破产法律制 度规范和支持下，与管理人等外部人相比，更有可能给带领困境公司走出困境、 走向复兴。美国占有债务人制度是债务人自行管理制度的典范，因为美国在二战 后在世界政治和经济上的巨大影响力，美国破产法第l l 章的重整制度，及其债 务人主导的重整模式，先后被德国、法国、日本、中国等国家的破产法借鉴吸收， 进一步加强了重整在现代破产法中的地位，体现了允许债务人在一定形式的监督 下可以继续经营管理企业的立法趋势。 1 1 债务人自行管理制度的渊源和发展 1 1 1 美国占有债务人制度沿革 美国联邦宪法第八条授权国会制定统一适用于全联邦的破产法律，破产重整 法律不是学术理论自发演绎的结果，而是在一百多年里进化完善的成果。o 在经 济发展的社会化和金融危机的作用下，美国国会先后于1 8 0 0 年、1 8 4 1 年、1 8 6 7 年和1 8 9 8 年颁布了四部破产法，体现了破产法理念从清算向重整再建的转变。 1 8 6 8 年第1 4 修宪法修正案承认公司属于“人”的范畴这把对人身和财产的 最后保护从各州转移到国家手中的时候，对公司给予支持的司法倾向也成了全国 性的倾向。，随着代表着股东和债权人的利益信托基金理论向代表经理和社会整 5 赵渊“董事会中心说”与“股东中心说”：现代美国公司治理学说之辩 j 】比较法研究，2 0 0 9 “) e r i c h a r de m e n d a l e s ，i n t e n s i v ec a r ef o rt h ep u b l i cc o r p o r a t i o n ：s 咖r i t i e sw ，c 嗍阱e g 0 v e r n n c e 。a n dt 盹r e o r g a n l 7 a t i o np r o c e s s 9 1l l a r q l r e v 。9 7 9 ，p 7 7 美 伯纳德- 施瓦茨美国法律史 m 。王军等译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 ：1 1 6 3 体的利益公司人格理论的转变，8 公司管理层对企业的控制具有了正当性，而且 这种正当性逐步延伸到破产法领域，债务人即使在公司进入破产的境地，债务人 公司的管理层仍然可以继续负责公司的经营管理。为克服破产法外的私人接收制 度( n 0 n _ b a n k r u p t c yg e n e r a lr e c e i v e r s h i p s ) 的在程序和实体法律上的局限， 司法判例在这方面率先突破，1 8 8 4 年法院判例首次认可债务人进入破产程序能够 继续管理企业。o 重整的司法实践首先出现在铁路公司上不足为怪，因为债务人 营业继续的价值和意义在铁路公司破产问题上尤为突出，而且铁路公司破产清算 产生的负面影响和社会成本极大，与此同时维持铁路公司运营带来的社会效益则 有目共睹。 1 8 9 8 年联邦破产法案首次规定了重整制度，申请重整后的债务人管理层可 以继续经营，并享有提出重整方案的专有权利。根据这部破产法还成立了破产法 院，成为联邦地区法院的一部分。重整制度的创设“表明把破产当作惩罚的概念 终于被打破了”1 0 。1 9 3 3 年，美国八大铁路公司面临财务困难，国会便制定了联 邦破产法第7 7 条，规定铁路公司的重整程序，1 9 3 4 年又规定了第7 7 条b 项， 规定其他公司可以适用的重整程序。l l 在经济大萧条时期的1 9 3 8 年，美国国会 通过钱德勒法案( c h a n d l e ra c t ) ，对1 8 9 8 颁布的联邦第四部破产法进行了全面 修订，形成了由第1 0 章公司重整和第1 i 章偿债安排组成的一般企业重整制度， 进一步扩大了对债务人进行挽救的力度，申请重整也变的更为容易；该法所依赖 的理论根基在于，当公司遇到财务危机时，如果能够想法维持企业的存续从而留 存企业的存续价值，将被认为对债权人和债务人都有益处的选择。地钱德勒法 案之后，破产法随着社会经济的发展又历经多次重大修订。 到了1 9 7 8 年，美国破产制度又对公司重整程序进行了完善，重整制度在破 产法中的位置得到了强化。1 9 7 8 年破产法是美国现行破产法典，编入美国法典 ( u n i t e ds t a t e sc o d e ) 第1 1 篇，其中的第l l 章占有债务人重整模式是债务人 自行管理的制度渊源。n 近三十年来，美国破产法历经几次重大修改，重整制 度继续得到改进和完善。1 9 8 4 年破产法修正案和联邦法官法案确立了破产法院 对联邦地区法院的隶属关系，并明确了破产法院专门审理破产案件的管辖权属 s 崔之元不完全市场与策略性破产：美国破产法第1 l 章的历史演变及理论意义 j 】经济社会体制比 较1 9 9 6 ( 1 ) 9 1 8 8 4 年5 月鹞日瓦坝斯公司的总裁杰伊古尔德请求圣路易斯的联邦地区法院指定他的代表为破产案 的财产管理人，此时瓦坝斯公司仍具有偿还能力，这完全是一个史无前例的请求。法院同意了这项史无前 例的请求，这标志着“重整”实践的开始。杰伊古尔德通过重整迫使他的债权人做出巨大的让步本金 和利息在最终的结算中被实质性地压缩了。转引用自崔之元不完全市场与策略性破产：美国破产法第 l l 章的历史演变及理论意义 j 经济社会体制比较1 9 9 6 ( 1 ) i o 崔之元不完全市场与策略性破产；美国破产法第1 1 章的历史演变及理论意义 j 】经济社会体制比 较1 9 9 6 ( 1 ) i i 齐明美国破产重整制度研究 d 吉林大学2 0 0 9 ：2 7 1 2 美 爱泼斯坦等美国破产法 m 韩长印等译，北京：中国政法大学出版社。2 0 0 3 ：3 1 3 王卫国破产法精义 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 ：2 1 3 4 性。1 9 9 4 年破产法修正案将陪审团审议引入破产法院，并专门为小企业设立了 重整程序。 自1 9 9 8 年破产法修正案开始，防止对破产制度的滥用就成为美国破产法典 修改的主要议题。2 0 0 0 年破产法修正案修改的重点是第1 l 章债务人享有的提出 方案和恳请接受方案的专有期间、未履行完毕的合同与未到期的租约、偏颇转让 行为、案件的转换与撤销、有关小企业破产的规定、案件的管辖。2 0 0 1 年的破 产法修正案修改的主要目的在于防止对破产法的滥用、加强债务人的义务和责 任，并对那些真正需要破产保护的债务人提供救济。1 42 0 0 3 年破产法修正案以 及2 0 0 5 年修正案的目的仍在于防止对破产程序的滥用。 破产法典第l l 章规定的是债务人的重整程序以债务人继续经营原则，任命 托管人为例外。申请第l l 章重整后，债务人拥有1 2 0 天的保护期，在此期间， 针对债务人的诉讼行为暂停，债务人得以喘息之机继续营业，调整债务并且提出 重整计划。即使债务人过去犯有欺诈行为，如果法院认为这种行为在重整期间不 会再重复，法院也并非一定要任命托管人。事实上，近年来美国世通公司、安然 公司、环球电讯等大型企业的破产几乎都选择第1 1 章重整程序，寻求喘息之机， 其中大部分企业也最终实现企业复兴。即使清算程序确实是唯一的最后选择。大 多数有相当规模的企业经由第1 1 章，在债务人或者债权人委员会的管理下，通过 缓慢而有秩序的债务清偿而得到的利益，将会大于通过第7 章的迅速清算而得到 的利益。1 5 这些大型公司知名度高和聚集着庞大的财富，影响逐步扩大社会经 济的诸多领域，重整制度在全球影响也随之进一步加强。 1 1 2 债务人自行管理制度的扩展以及中国破产法相关制度 在全球结构下，法律移植已经从一种区域性的法律现象成为一种全球性的法 律现象，已经从法律发展的重要途径成为法律发展的主要形式。尽管在不同的社 会背景、政治经济条件、价值观念之下，法律中体现的价值取向有所不同，法律 中设置的解决方案也应有所不同，1 6 美国破产法立法理念在全球化背景下对各国 立法的渗透和辐射却也是不争的事实。破产重整制度的传播打破了这一观念：一 项制度的建立必须与其本国的法律传统和法律生活相结合才能发挥效用。事实证 明，即便是没有相应法律传统的国家也可以直接进行移植并发挥效用。 任何一个制度变迁的起点，往往都源于这个制度本身缺乏对经济增长的推 1 4 胡健破产立法研究资料( 二) 美国破产法律制度 e b o l h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e _ p r i n t a s p ? a r t i c l e i d = 3 1 4 7 8 1 6 王卫国论重整制度 j 法学研究。1 9 9 6 ( 1 ) 1 6 王玉梅法国困境企业重整制度的改革及其启示 j 法商研究2 0 0 4 ( 5 ) 5 动力。1 7 我国破产法在企业破产预防制度上的变革就说明了这一点。在破产预 防以及破产负责机构问题上，中国从1 9 8 6 年破产法到2 0 0 6 年破产法的变革体现 了，在社会经济巨变的历史背景下，企业破产期间的负责机构从清算组、企业监 管组到管理人以及自行管理债务人，破产立法从行政化主导转向私权化主导的逐 渐向世界趋势靠拢的趋势。1 9 8 6 破产法立法宗旨中的“改善经营状况，提高经 济效益”，这应当是破产法赋予和解与整顿制度的使命，是一种只适用于国有企 业的以所有制为基础的破产预防制度。根据1 9 8 6 年破产法，破产企业将由清算 组接管，而清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部 门和专业人员中指定，清算组对人民法院负责并且报告工作。1 9 9 1 年最高人民 法院司法解释规定，法院宣告企业破产的裁定自宣告之日起发生法律效力，破产 企业自即日起应当停止生产经营活动，但人民法院或清算组认为确有必要继续生 产经营的除外。1 8 在计划经济向市场经济过度时期，政府背景的清算组承担各 种破产以及国有企业走出困境等事宜，这种非市场化的安排与当时的社会环境和 经济体制密切相关，但是在司法实践中国有企业和解整顿成功的案例少之又少。 根据最高人民法院司法解释( 2 0 0 0 年第4 3 号) ，1 9 自被破产裁定之日起，破产 企业停止生产经营活动，破产企业经清算组允许可以在破产程序终结之前以清算 组的名义从事与清算工作相关的生产经营活动，清算组应当将从事此种经营活动 的情况报告人民法院。根据最高人民法院司法解释( 2 0 0 0 年第4 3 号) ，2 0 如果 破产企业在此期间对外签订的合同，并非以清算组的名义，且与清算工作无关， 应当认定为无效。1 9 8 6 年破产法的和解整顿制度本质上是计划经济体制下，国 家对国有企业的行政干预。和解只能在债务人已经发生破产原因之后进行，而整 顿又只能在和解之后进行，往往错过挽救企业的最佳时机。 企业监管组是清算组的一种替代形式。2 0 0 2 年最高人民法院出台司法解释2 1 ，人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外， 在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业 监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权 人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理 以下事务：清点、保管企业财产；核查企业债权；为企业利益而进行的必要的经 营活动；支付人民法院许可的必要支出；人民法院许可的其他工作。企业监管组 1 7 程虹制度变迁的周期 m ，北京：人民出版社。2 0 0 0 ：1 2 8 1 8 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法( 试行) 若干问题的意见( 1 9 9 1 ) 3 5 号 1 9 最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动 所签合同是否有效问题的批复 【法释【2 0 0 0 ) 4 3 号】 加最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动 所签合同是否有效问题的批复 法释( 2 0 0 0 ) 4 3 号 2 1 最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 法释 2 2 2 3 号第十八条、第四十七条 6 向人民法院负责，接受人民法院的指导、监督。 在1 9 8 6 年破产法以及相关的司法解释外，中国立法机构自1 9 9 4 年以来开始 起草全新的破产法。2 0 0 1 年1 月出台的新破产法草案设立了重整专章，并在其 它章节规定了相关条款。2 0 0 4 年关于企业破产法草案的说明指出，设置债务人 自行管理制度，是为了发挥企业经营管理层了解企业的真实情况的优势，鼓励债 务人通过法定程序尽早解决企业内部问题。新破产法起草过程中，关于是否引进 占有债务人制度存在争议。一种观点认为，重整程序应由管理人主导，主张管理 人中心主义，即提出重整申请时应由管理人接管债务人财产，负责企业的继续营 业事务，或由管理人聘任企业的经营管理人员负责企业的营业事务。另一种观点 认为，要引进美国“占有债务人 的概念，即将财产和债务人企业的经营权直接 交回原债务入占有经营，管理人作为专业人士来负责企业的继续经营事务是不合 适的。2 2 从2 0 0 6 年破产法第七十三以及相关条款看，中国谨慎地引进了占有债 务人制度，管理人履行监督债务人的职责，在占有中债务人有不诚实、不称职、 欺诈、严重经营不善等行为等特定情形下替代债务人进行管理。允许公司重整期 间债务人自行管理，丰富了重整制度的内涵，增加了重整制度适用的灵活性，有 助于最大限度的挽救困境企业。 1 2 重整期间债务人自行管理的法律性质 公司重整期间的营业机构是指公司重整期间负责公司财产的管理、处分、业 务经营以及重整计划拟订与执行的必备机构营业机构的名称有所差异，包括管理 人、重整人等，但是职责和作用大体相似。2 3 重整期间债务人自行管理就是以 债务人为营业机构，债务人继续控制债务人财产或从管理人手中受让债务人财产 的管理与处分权。债务人财产的所有权归属或法律性质，抑或重整程序启动对债 务人财产的效力，是理解和判断债务人自行管理性质的重要前提，但是中国破产 法没有明确规定裁定重整后债务人财产的所有权以及债务人自行管理的法律性 质。 1 2 1 判断债务人自行管理的法律性质的前提：重整财产的归属 破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产，其着眼点在 毖李曙光：关于新破产法中的重整制度 e b o l h t t p ：v 1 w c i v i l l a w c o lc n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = l 7 7 5 5 汪世虎公司重整中的债权人利益保护研究 m 北京：中国检察出版社，2 0 0 0 ：1 1 9 7 于财产的分配程序与去向。2 4 中国破产法第三十条使用了债务人财产这一概 念，概括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程 序终结前债务人取得的财产。在各国破产法中，债务人财产的形成时间的立法例 有两种，即破产申请开始主义和破产受理开始主义。在世界范围内，债务人财产形 成时间采用破产申请开始主义的代表是美国。美国破产法第5 4 1 条( a ) 款规定： 在本编3 0 1 ，3 0 2 或3 0 3 条件下，破产案件的启动产生财产权益。法律尽量从尽可 能早的时间点介入对这一财产的保护。债务人财产一经形成，就为破产程序目的 而存在，与债务人拥有的财产具有本质区别，债务人不能任意处分。破产受理开始 主义则考虑在破产申请提出以后，法院有可能因为申请人不具备破产原因而驳回 破产申请，因此破产申请并不必然引发破产程序开始的法律后果。中国2 0 0 6 年破 产法在债务人财产形成时间上采用的则是破产受理开始主义，法院受理破产申请 后，破产申请人财产的法律性质自动转化为债务人财产。 国内外破产法理论界关于破产财产性质的观点主要包括“权利客体说”和“权 利主体说，前者认为破产程序启动后，债务人虽丧失对其财产的管理与处分权， 但仍然拥有财产的所有权，后者主张破产财产构成权利主体，其作为财团法人具 有民事主体资格。2 5 无论新破产法还是旧破产环境下，中国法律一直未对财团 法人作出规定，所以权利主体说在中国目前的法律框架下很难成立，在司法实践 中的指导意义非常有限。在权利客体说中，破产财产的所有权仍属于破产人的观 点占据主流位置。2 6 比较看来，管理人作为中介机构不可能成为破产财产的所有 权人，债权人在破产财产被分配之前只是针对破产财产享有债权而不享有所有 权。 美国占有债务人制度从信托理论上看占有债务人与所有者不再是信托关系， 他的信托义务转移至破产财团之上。“破产案件程序一旦开始就形成一个破 产财团，破产财团是在许多方面区别债务人的一个法律实体，作为一般原则，债 务人的所有财产利益将为破产财团拥有，即使合同法或其他破产法之外的法律可 能禁止这种财产权利的转让，而且这种债务人向破产财团的财产权利转让既不扩 大也不减少该财产权利，破产财团同债务人处于同样的法律地位而拥有该财产权 利”2 7 重整期间债务人财产仍然属于债务人这一属性应当肯定，但是债务人财产的 最终受益人应当是以债权人为主的利害关系人。虽然破产法本质上是债务人财产 向债权人转移和分配的法律机制，债权人对债务人财产不享有所有权。债务人进 2 4 王欣新破产法专题研究 m 北京：法律出版社2 0 0 2 ：1 3 3 2 5 王欣新破产法 m ( 第二版) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 ：1 5 1 - 1 5 2 王欣新破产法 m 北京：法律出版社。2 0 0 2 ：1 3 3 盯 美 菲利普波尔美国破产法典第l l 章企业整顿制度评价 j 】，覃字译中外法学1 9 9 3 ( 6 ) 8 入重整程序之后，公司作为一个独立法人的行为能力受到限制，公司债权人的意 志将影响公司的命运。公司重整期间企业财产是为实现重整计划目标而存在的具 有特殊地位的债务人财产。 1 2 2 自行管理债务人的法律性质辨析 管理人管理与债务人自行管理从属性上应当是同一的，均是作为实现债务人 复兴的手段。大陆法系国家如德国、日本等学者关于管理人( 或重整营业机构) 的性质，出现过破产人代理说、债权人代理说、职务说、破产财团机关说等等。 英美法系国家在信托制度的基础上，认为破产管理人为破产财产的受托人，在法 院、破产人以及债权人之外可以独立地存在，以受托人的名义为法律行为和以破 产财团的所有权人的名义管理。中国新破产法对破产管理人的法律性质并没有作 出明文规定，学术界亦多有不同的观点，争论集中于代理说、职务说、重整财团 机关说以及清算说等等。 代理说主张公司营业机构是以他人名义行使破产程序中的职务权限的代理 人，但是重整期间的营业机构有权对重整公司的行为行使否认权以及营业机构以 自己的名义对破产财产行使处分权，这完全不同于关于代理的基本理论。职务说 认为公司重整人的法律地位和职责类似国家机关公务人员，但是重整人并不具有 所谓的公务员身份，其权限和职责范围破产法规定，其对破产财产的占有、管理 不是行使公权力的结果。两种学说始终将重整财团视为权利客体，无法在思想上 实现突破，势必引起该权利客体应归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于 重整公司。重整财团代表说认为债务公司财产因重整宣告而成为以重整为目的而 存在的独立财产，这些财产被整体人格化后，则形成类似财团法人性质的破产财 团，营业机构是这种人格化财产的代表机关。相比之下，采用重整财团代表说能 够释明重整法上的诸多法律现象，该说成为日本法学界最有力的学说，德国也有 许多学者主张此说。美国司法实践中，法院通常认为占有债务人为不同于重 整申请前的债务人的新的实体( n e we n t i t y ) 2 8 信托义务的移转导致股东会不再 是占有债务人的权力机关和意思机关。债务人作为占有债务人( d e b t o ri n p o s s e s s i o n ) 发挥受托人( t r u s t e e ) 的功能，受到法院和债权人委员会的监督 2 9 职务说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行 程序，重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系，因而破产 2 r ks s c a r b e r r y ，k e n n e t hn k l e e ，g r a n t - n e w t o n ，s t e v eh n i c k l e s 。b u s i n e s sr e o r g a n i z a t i o ni n b a n k r u p t c y ( c a s e sa n dm a t e r i a l s ) ，1 9 9 6 ，p p 2 5 0 器b r i a na b l u m ：b a n k r u p t c y 拍dd e b t o r c r e d i t o r ( e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ) 。t h i r de d i t i o n 。a s p e n p u b l i s h e r s ，2 0 0 4 ，p p i i i 9 管理人是类似于强制执行机关的公务员，其行为是一种职务行为。该学说最早源 自1 8 9 2 年德国帝国法院民事判例集中所载的一则判例。3 0 破产管理入在破产程 序中既要维护破产债务人的利益，更要保护债权人的利益，甚至要考虑股东，雇 员的利益，正因为如此，很难说破产管理人的权利是单纯地来自破产债务人、债 权人或者法院，从而能够克服代理说的缺陷。破产管理人尽管由法院所选任，但 并不能因此而认为它是国家司法机构，或者国家行政机关，因此所谓“职务行为” 就失去了依托。尤其，破产管理人在破产程序中进行的大量的管理处分破产财产 的行为，已经超出了公法意义上强制执行行为的范畴，很多行为属于纯粹私法意 义上的管理行为。既然这些行为的行为人不是以代理人的名义，而是以自己的名 义行为，就应当对这些行为的法律后果承担责任。另外，破产管理人处理破产事 务是有报酬的，一般都是由私费即由破产财产优先予以支付，而不是公费来支付 的。各国的破产司法实践来看，破产管理人也不能同作为法院司法人员或者国家 公务员相提并论。 破产财团代表说，该学说是新近兴起的一种理论，它主张破产管理人是破产 财团的代表机关。进入破产程序后，破产入财产已经脱离破产人而为破产清算目 的而独立存在，这些财产被整体人格化后，形成了类似财团法人的破产财团。其 基础在于破产财团在破产程序中的独立地位。破产财团代表说认为基于破产宣告 或者破产申请，破产财产脱离破产债务人，成立了不依附于任何其它破产法律关 系主体而存在的法律主体破产财团，这就是所说的破产财团主体；破产管理人是 前述破产财团的法定代表人，也就是所说的破产财团代表。3 1 破产财团代表说 主要是为了克服代理说和职务说的不足而提出的，其最大的特色就是突破了理论 界各种学说一直奉行的一条准则，即破产财产是破产法律关系中的客体，转而把 破产财产上升到主体地位的层次，即客体主体化。该学说从独特的视角诠释了破 产管理人的权利来源，视破产财产具有独立的法人格，解决了破产管理人的责任 问题以及不以意思表示为要素的行为等问题，也可以合理解释破产费用的问题和 遗产破产等问题。3 2 但正是该学说的创新成为反对该说的学者纷纷批评的地 方，创设破产财团主体，即破产财产人格化欠缺法律依据。也有批评者认为，破 产财团代表说的前提就是破产入须有财产存在，否则破产财团无法成立，破产财 团代表也无以产生。在实践中，破产程序启动时，破产人有无财产尚不能完全确 定，以这些不确定的财产为基础成立破产财团必然会使以后的破产程序的推进具 有不确定性，尤其对于公正性的保障不利。 畅维建破产程序与破产立法研究咖北京：人民法院出版社2 0 0 1 ：2 8 7 3 1 叶军破产管理人制度理论和实务研究 蝴北京：中国商务出版社2 0 0 5 ：8 6 匏叶军破产管理人制度理论和实务研究 m 北京：中国商务出版社2 0 0 5 ：8 8 - 9 0 3 3 魏莉，雷道茂论破产管理人的性质和任职条件【j 】海南大学学报( 入文社会科学版) 2 0 0 4 ( 3 ) l o 中国多数学者从实际出发赞成清算机构说，认为破产财产应被界定为清算中 企业的财产。有学者提出，破产申请受理前后的企业具有同一人格，破产管理人 代替原管理层机构成为破产企业在破产程序中的代表机构，而破产财产则为人格 延续的清算中企业的财产。有学者认为清算机构说在中国法律框架内更具合理 性。3 4 在债务人破产之后，破产财产在法律上的所有权仍应属于债务人即破产人 所有，但破产财产的占用、使用、处分( 通常须受一定限制) 权，则由破产管理 人行使。3 5 重整制度对债务人财产的产权安排，实际上