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公司越权对外担保的合同效力研究 摘要 公司作为市场经济中最为活跃的主体，对整个市场经济的发展有着重要的 意义。公司以其特定的财产或者信用为他人的债务提供担保有利于公司的发 展，然而当公司超越权限对外提供担保时合同效力又应如何? 2 0 0 5 年公司 法的出台已经改变了1 9 9 3 年公司法的规定，承认了公司对外的担保能 力与担保效力，加大了公司在担保方面的自治性，扩大了担保的范围，完善了 相关的程序，提高了担保条文在整个公司法中的地位，较之前有了较大的进步。 但是，由于法条过于笼统，关于公司越权对外担保的合同效力在司法实践中的 判断问题，远远比2 0 0 5 年公司法的法律条文来的复杂，操作中还是显得 不够完备，仍有许多有待探讨、明确的问题。鉴于公司越权对外担保在目前公 司法实践中的重要应用和可能引发的问题，笔者欲对公司越权对外担保的合同 效力进行类型化研究，采用理论与案例相结合的方法、比较法的方法以及历史 分析方法进行阐述。 笔者主要对以下几个方面进行探讨：第一，公司超出公司章程规定的经营 范围对外担保的合同效力。从我国对公司越权对外担保行为的效力认定，外国 和我国台湾地区对公司越权对外担保的规定，及外国和我国台湾地区对公司越 权对外担保的规定对我国的启示这三个点上进行探讨，进而认为从整体上，我 们应该承认公司超出公司章程规定的经营范围对外担保的合同效力。第二，非 章程规定的机关对外担保的合同效力。对其涉及到的公司章程的对世效力，第 三人的审查义务，区分内部决议行为和对外担保合同，这三个方面分别进行研 究。笔者认为，对于公司章程的对世效力及第三人负有审查的义务均不合理， 担保合同也不能一律认定无效，应区别不同情形分别认定。第三，董事、经理 越权对外担保的合同效力。对公司董事、经理越权代表公司的行为可否进行追 认，董事、经理越权代表公司与善意第三人的保护来进行研究，笔者认为，公 司董事、经理的越权对外担保行为不应适用代理制度，越权签订的对外担保合 同有效，应加强对善意第三人的保护。第四，章程记载缺位时对外担保的合同 效力。从公司章程记载缺位时，公司可以对外提供担保；章程记载缺位时担保 决议权的归属；营利性原则对董事会的制约这几个方面进行探讨。此前提下对 于合同的效力，也应区别不同情形分别认定。本文通过对公司越权对外担保的 合同效力问题进行研究，更好的处理和解决实践中的相关问题，具有理论与司 法实践意义，进而实现公司、公司股东与交易人之间的利益均衡，更好地维护 交易的安全与稳定，促使我国公司对外担保制度在实践中得到进一步完善。 关键词：公司越权对外担保，合同效力，第三人利益，股东利益，公司利益 r es e a r cho nt h ev a l i d i t yo fu 1 月r av i r e se x t e r n a l g u a r a n t yco n t r a ct a b s t r a c t a st h em o s ta c t i v eb o d yi nt h em a r k e te c o n o m y ，c o m p a n ya c t sa ni m p o r t a n t r ol e i nt h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y c o m p a n y p r o v i d i n gag u a r a n t yw i t h s p e c i f i cp r o p e r t yo rc r e d i tf o rs o m eo t h e r sd e b tf a v o r st h ec o m p a n y sd e v e l o p m e n t s o m e t i m e sac o m p a n y p r o v i d e sag u a r a n t yb e y o n di t st e r mo f r e f e r e n c e aq u e s t i o n a r i s e su n d e rt h i sc i r c u m s t a n c e t h a ti st h ev a l i d i t yo ft h eg u a r a n t e ec o n t r a c t c o m p a n y l a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( 2 0 0 5 ) a 伍n n st h e1 e g a l i t yo ft h e c a p a c i t ya n dv a d i l i t yo fc o m p a n y se x t e m a lg u a r a n t e ei n s t e a do fc o m p a n yl a w ( 19 9 3 ) t h ec h a n g eg i v e sc o m p a n ym o r ea u t o n o m ya n de x p a n d st h es c o p eo ft h e g u a r a n t e e i nt h em e a n w h i l e ，r e l a t e dp r o c e d u r e sa r ep e r f e c t e da n dt h es t a t u so f g u a r a n t e ep r o v i s i o n sa r ei m p r o v e di nt h es y s t e mo fc o m p a n y1 a w t h a ti sag r e a t p r o g r e s s h o w e v e r ，d u et ot h e1 e g a lp r o v i s i o ni st o oi n d i s t i n c t ，j u d g i n gt h ep r o b l e mr e f e rt ot h ev a l i d i t yo fc o n t r a c to ft h ee x t e m a lg u a r a n t e ef r o mc o m p a n yw h oi sb e y o n di t st e mo f r e f e r e n c e ，i sf a rm o r ec o m p l i c a t et h a nt h en e w c o m p a n i e sa c t i ti s n o tc o n l p l e t ee n o u g hw h e ni ti si nu s e ，a n dh a sal o to fi s s u eu n d e rd i s c u s s i n ga n dn e e d e dt ob ec l e a r c o n s i d e r i n gt h eu l t r av i r e se x t e r n a l g u a r a n t y s c o m m o n a p p l i c a t i o na n dp o t e n t i a lp r o b l e m si nc u r r e n tc o 甲o r a t i o n s 1 e g a lp r a c t i c e ，t h ea u t h o r w o u l d1 i k et oc o n d u c tat y p 0 1 0 9 i c a lr e s e a l ho nt h ev a l i d i t yo fu l t r av i r e se x t e m a l g u a r a n t yc o n t r a c t ，c o m b i n i n gt h e o 巧a n dc a s es t u d i e s ，u s i n gc o m p a r a t i v e1 a w a p p r o a c ha n dh i s t o r i c a la n a l y s i sm e t h o d i nt h i sp 印e r ，t h ea u t h o rt 叫t or e s e a r c ho nt h ef 0 1 1 0 w i n g a s p e c t s ：f i r s t ，t h e v a l i d i t yo fe x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c tw h i c hb e y o n dt h es c o p eo fm a n a g e r i a lr a n g e o fc o 印o r a t i o ns t i p u l a t e di na r t i c l e so fa s s o c i a t i o n s e e i n gf r o mt h ep r o v i s i o n so n u l t r av i r e se x t e m a l g u a r a n t y c o n t r a c t si n c h i n a ， c h i n at a i w a na n df o r e i g n c o u n t r i e s ，t h ea u t h o rr e a c ht h ec o n c l u s i o nt h a te x t e r n a lg u a r a n t yc o n t r a c tw h i c h b e y o n dt h es c o p eo fm a n a g e r i a lr a n g eo fc o 印o r a t i o ns t i p u l a t e di na r t i c l e so f a s s o c i a t i o ni sv a l i d s e c o n d ，t h ev a l i d i t yo fe x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c tb yc o 印o r a t e s e c t o r sw h i c hd i dn o tr e g u l a t e di na r t i c l e so fa s s o c i a t i o n t h r o u g hs t u d y i n go nt h e i n v 0 1 v i n ge x t e m a lv a l i d i t yo fa n i c l e so fa s s o c i a t i o n ，t h ee x a m i n i n gd u t yo ft h i r d p e r s o n ，d i s t i n g u i s h i n gt h ei n t e m a lr e s 0 1 u t i o na n de x t e m a lg u a r a n t y jt h ea u t h o rh 0 1 d t h ev i e wt h a te x t e m a lv a l i d i t yo fa r t i c l e so fa s s o c i a t i o na n de x a m i n i n gd u t yo ft h i r d p e r s o ni sn o tr e a s o n a b l e m o r e o v e r ，t h ev a l i d i t yo fg u a r a n t e ec o n t r a c tm a yv a w o n d i 圩e r e n tc i r c u m s t a n c e s t h i r d ，t h ev a l i d i t yo fu l t r av i r e se x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c t ， w h i c hc o n c l u d e db yd i r e c t o r so rm a n a g e r s s t l j d y i n go nu l t r av i r e sa c to fd i r e c t o r s o rm a n a g e r s ，t h ea u t h o rh 0 1 d st h a tu l t r av i r e sa c to fd i r e c t o r so rm a n a g e r ss h o u l d n o tb et r e a t e da s a g e n ta c t ， a n dt h ee x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c tis v a l i d ， t h e p r o t e c t i o no fb e n e f i t so ft h i r dp e r s o ni ng o o df a i t hs h o u l db es t r e n g t h e n e d f o u n h ， t h ev a l i d i t yo fe x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c t sw h e r et h e r ei sad e f i c i e n ta n i c l eo f a s s o c i a t i o n t h ea u t h o rt r i e st oe l a b o r a t et h ei s s u et h r o u g hd e f i c i e n ta r t i c l eo f i v a s s o c i a t i o n ，r e s 0 1 v i n gr i g h to ne x t e m a lg u a r a n t y ，t h er e s t r i c t i o no nb o a r do f d i r e c t o r sb yp r o f i t m a k i n g p r i n c i p l e t h ev a l i d i t yo fc o n t i a c tm a y v a i yo nd i f r e r e n t s i t u a t i o n b yr e s e a r c h i n go nt h ev a l i d i t yo fe x t e m a lg u a r a n t yc o n t r a c t s ，t h i sp a p e r a i m sa ts 0 1 v i n gp r o b l e m so nc o 印o r a t i o np r a c t i c e b ys o l v i n gt h ep r o b l e m s ，t h e a u t h o rh o p e st h eb e n e f i tb a l a n c eb e t w e e nc o 印o r a t i o n ，s h a r e h 0 1 d e r sa n dt h i r d p e r s o n ，t h es e c u r i t ya n ds t a b i l i t yo fb u s i n e s st r a n s a c t i o ng e t sm a i n t a i n e d c h i n a s e x t e m a lg u a r a n t ys y s t e mc a nb ei m p r o v e dt h r o u g h p r a c t i c e k e y w o r d s ：u l t r av i r e se x t e m a lg u a r a n t y ；v a l i d i t yo fc o n t r a c t s ，t h i r dp e r s o n b e n e f i t ，s h a r e h o l d e rb e n e f l t ，c o 印o r a t eb e n e 矗t v 我们先来看这样一则案例：2 0 0 6 年4 月2 1 日，上海宝艺钢铁物资有限公司( 以下简称 宝艺公司) 与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行( 以下简称农商行吴淞支行) 签订借 款合同一份，合同约定：宝艺公司向农商行吴淞支行借款2 0 0 万元作为公司的流动资金， 借款期限1 年。当日，农商行吴淞支行又与上海创宏建筑材料有限公司( 以下简称创宏建材 公司) 签订保证合同一份，该保证合同盖有创宏建材公司公章，并由其法定代表人签名，并 约定由创宏建材公司为宝艺公司的上述借款承担连带保证责任。创宏建材公司的股东为上 海创宏建筑工程有限公司和姚文宏。创宏建材公司的章程仅规定：“董事、经理不得以公司 资产为公司的股东或者其他个人债务提供担保”。农商行吴淞支行在与创宏建材公司签订保 证合同前，向创宏建材公司取得一份股东会决议，内容为：因本公司在上海市北翟路工地 需要用建筑钢材，由宝艺公司为本公司提供螺纹钢、线材等。但因本公司周转资金困难， 需宝艺公司垫资三个月。现宝艺公司向银行申请贷款，要求本公司出面为其提供经济担保。 本公司股东一致同意本公司为宝艺公司的贷款提供保证担保，金额2 0 0 万元，贷款期限1 年。落款有股东姚文宏、上海创宏建筑工程有限公司及公司法定代表人的签字和盖章，落 款日为2 0 0 6 年4 月1 7 日。合同签订后，农商行吴淞支行按约发放了2 0 0 万元贷款。但是 借款到期后，宝艺公司并未归还该笔借款及利息，创宏建材公司也未按约履行保证义务。 农商行吴淞支行多次催讨无果，遂诉至上海市宝山区人民法院，要求宝艺公司归还借款2 0 0 万元，支付利息1 6 8 8 5 0 6 4 元，要求创宏建材公司对于宝艺公司的上述债务承担连带清偿 责任。 审理中，宝艺公司对欠款无异议，但表示因经营困难无力偿还。而创宏建材公司则辩 称：其法定代表人的这一代表行为系违反章程的越权行为，其签订保证合同未经公司股东 同意，农商行吴淞支行取得的股东会决议上的股东创宏工程公司的签章和姚文宏的签名均 不真实，故该保证合同违反公司法第1 6 条第1 款的规定，保证合同无效。创宏建材公司还 申请对股东会决议上的印鉴和签字的真实性进行鉴定。对该鉴定申请，农商行吴淞支行不 予同意，认为其合法取得股东会决议，已经尽到了应尽的审核义务。对此，一审法院未准 许创宏建材公司的鉴定申请。 一审法院认为，宝艺公司应按约偿还农商行吴淞支行借款本息。而涉案的保证合同有 保证人创宏建材公司的公章及其法定代表人签名，签订保证合同前农商行吴淞支行亦取得 了创宏建材公司提供的有关同意保证的股东会决议，这已从形式上满足了我国公司法关于 公司对外担保的有关规定。即使该股东会决议上的印鉴、签名不真实，也不影响创宏建材 公司提供担保的效力，故对此作鉴定已无必要。该保证合同有效。一审法院遂判决：一、 宝艺公司偿还农商行吴淞支行借款本金2 0 0 万元和利息1 6 8 ，8 5 0 6 4 元；二、创宏建材公司 对上述债务承担连带清偿责任。 宣判后，创宏建材公司向上海市第二中级人民法院提起上诉，坚持一审抗辩理由及鉴 定申请。二审法院认为，上诉人公司章程中仅仅对公司董事、经理以公司财产对外担保予 以禁止，而对经公司股东会决议同意的公司对外担保等情形未作出禁止性规制，因此，仅 凭上述公司章程条款不能排除上诉人为其他企业提供担保的可能性。农商行吴淞支行不可 能参与保证人的整个内部决策过程，也不具备审查保证人股东会决议实质真伪的能力，因 此，保证合同有效，上诉人应当对宝艺公司的借款承担连带保证责任。故二审驳回上诉， 维持原判。2 上述案例涉及到在公司章程对公司对外担保未规定时，章程的效力问题；经理越权担 保问题以及善意第三人问题，此案仅是众多公司对外担保在实践中发生问题的一例，因而 下面我们将对公司越权对外担保的合同效力相关问题展开研究。 2 “上海创宏建筑材料有限公司与上海农村商业银行股份有限公司吴淞支行、上海宝艺钢铁物资有限公司借款合同纠纷 案”，载h t t p ：w w w 1 1 0 c o m p a n l i p a n l i 一8 8 5 1 2 h t m l ，2 0 1 1 年l o 月1 7 访问。 一、公司超出公司章程规定的经营范围对外担保的合同效力 2 0 0 5 年公司法相较于1 9 9 3 年公司法在对公司对外担保问题的规定上发生了 较大的改变，放宽了对公司对外担保的限制。其已经明确准许公司为他人、本公司的股东 或者实际控制人提供担保，这是对1 9 9 3 年公司法的突破。同时，2 0 0 5 年公司法 第1 6 条第1 款规定：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、 股东大会决议”，便赋予了公司依据公司章程对公司对外担保进行规制的权能。然而，在现 实中可能会遇到这种情况，由于法条规定公司对外担保还需“依照公司章程的规定”，虽然 公司章程对公司对外担保有具体的要求，但却未被真正的遵守，法人在对外担保的时候超 越了公司章程规定的经营范围。此时，公司对外担保合同的效力应如何，公司该不该承担 担保责任? 以下将对我国及世界其他国家在此问题上的态度进行讨论。 ( 一) 我国对公司越权对外担保行为的效力认定 对于法人超出公司章程所规定的经营范围对外提供担保的越权行为，我国法律曾一直 认定其是无效的。其中，民法通则第4 2 条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围 内从事经营。”1 9 9 3 年公司法第1 l 条第3 款规定：“公司应当在登记的经营范围内从 事经营活动”。这些法律在现实中的应用存在诸多不便，受到人们的抵触。此种现状下，1 9 9 9 年合同法出台后，其非但没有对法人越权行为的规定做出修正，也规定若“违反法律、 行政法规的强制性规定”，则合同无效。据此，在实践中曾长期认为，凡公司超出登记机关 核准登记的经营范围的活动，都应被确认为无效行为。然而，由于对公司章程经营范围的 这种限制明显不符合市场经济发展的要求，1 9 9 9 年最高人民法院于关于适用 若干问题的解释中第1 0 条作出明确规定：“当事人超越经营范围订立合同， 人民法院不因此认定合同无效。”此解释对于公司越权对外担保行为的效力认定可谓是展开 了新的一页，之后的司法实践中，这一规定也作为重要判断依据对公司的越权行为进行效 力认定。 ( 二) 外国和我国台湾地区对公司越权对外担保的规定 4 从发展的趋势来看，严格要求法人要在不超出公司章程所规定的经营范围的前提下进 行经营的立法观念已经越来越不利于社会经济秩序的稳定，公司超出公司章程所规定的经 营范围对外提供担保也已经被越来越多的国家和地区的立法认定为有效行为。公司越权对 外提供担保，对于公司本身而言，主要为风险还是可以使利益大于风险，那么这种行为究 竟应如何认定，该不该被认定为有效，笔者认为国际上其他国家和地区的做法可以值得我 们进行比照和学习。 1 英国 在英国，自1 8 7 5 年的“阿什伯里铁路车厢钢铁公司诉里奇”案，确立了公司从事章程 规定的目的事业范围以外的交易行为无效，股东：太会也不能通过事后追认的方式使其有效。 3 这是公司法上确立越权无效规则的早期案例。在英国公司法上，“越权”曾经是公司行为 无效的理由。然而，“越权规则”在后来的发展中被证明对于保护股东和债权人利益不利。 随着英国公司法的改革，1 9 8 5 年公司法第3 5 条规定：“对于善意的第三人来说，董事 决定的任何交易都被认为是在公司的能力范围之内，董事为公司设置义务的权力不受公司 章程的限制，与公司交易的第三人没有义务去调查公司的权利能力以及公司董事权力上的 限制，只要没有相反证据，即被推定为善意。”4 1 9 8 9 年公司法第1 0 8 条中进一步规定： “公司章程对公司目的的任何限制，都不足以影响公司具体行为的有效性。如果某一行为 已经生效并引起一定法律义务，法院也不能否认这一行为的有效性。”5 同时，1 9 8 9 年公 司法第3 5 条第1 款规定：“公司实施的行为的合法性不应取决于公司依据章程大纲的规 定不具有实施这些行为的能力。”6 明确了公司的能力不受公司章程的限制，确定了越权行 为的有效性。可见，在英国越权行为规则渐渐衰落，并且在实际上被逐渐放弃。 2 美国 美国法虽然源于英国法，且深受英国法律的影响，但较之于英国，越权规则在美国现 代公司法中修改的最为彻底。如美国标准商事公司法修订本规定公司行为的合法性不 能以公司缺乏权力为该行为为理由予以反对。并且规定公司可以从事任何合法的行为。7 在 美国各州的公司法中，也都按照相关模式制定了本州的法律。与之相应，美国公司法有关 公司对外担保的限制也相应变少。现今，美国多数州已原则上允许公司自主的对外提供担 3 沈p u 宝：两方国家公j d 法原理，法律版社，2 0 0 6 年版，第1 2 3 灭。 4 同上，第1 2 5 页。 j i 刊i ：，第1 2 5 页。 “范健，王建文：公司法，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 2 1 页。 7 i 司注2 ，第1 2 5 页。 保。8 3 法国 法国法律界认为公司提供担保的最低标准是符合公司的目标和利益，是否超出公司章 程规定的经营范围并不重要。即如果担保属于公司章程所界定的范围之内，必须对其提供 的担保有直接或间接利益。对于超出公司章程界定范围的担保，如果确实有益于公司的宗 旨，且在承担义务之前得到公司或股东的一致意见加以追认，担保也是有效的。9 但对于不 同类型的公司，法国法还是存在着不同的限制：“有限责任公司的经理和股东不得使公司担 保他们对第三人的债务，否则担保无效，法人为股东的不受该条款限制；股份有限公司的 领导人，不得使公司担保他们对第三人的债务，董事为法人的除外。同时还规定，除银行 和金融企业外，股份有限公司充当保证人必须得到董事会或监事会的许可。”1 0 4 德国 在德国，德国商法典尤其是德国股份法中，直至晚近仍坚持权利能力限制说， 也即公司的行为应在章程规定的范围之内。但自1 9 9 3 年对其修订后，这类规定不再出现， 而且德国有限责任公司法第3 7 条第2 款明确规定：“对董事代表公司的权限进行限制 的，此种限制对于第三人不具有法律效力。特别是代表权只及于某些行为或某些种类的行 为，或代表权只在某些情况下或在一定的时间或在个别的地点发生，或对于个别的行为， 需要得到股东或公司机关的同意时，适用此规定。”1 1 此便说明，董事超越公司章程规定的 权限进行活动，不得擅自定为无效，章程对其的限制对第三人不发生法律效力，因而，公 司更应这样，超越公司章程对外担保不应直接认定为无效。 5 日本 日本早期也曾经受英美“越权规则”影响，不允许超出公司章程对外提供担保，坚持 权利能力限制说，典型表现是日本民法典第4 3 条明文规定：“法人依法令之规定于章 程或捐助行为所定目的之范围内，享有权利负担义务。”然而在学术界的猛力抨击下，日本 判例法修正了这一原则。日本在1 9 0 3 年的最高法院判例对“目的”加以严格解释。到1 9 1 2 年，判例改变了，承认凡为完成章程中所规定的目的所必要的行为，都在权利能力之内。 即承认凡属为完成章程中所定目的所必要的行为，也属于目的的行为之内。之后日本最高 法院一直遵循这个判例，解释的也越来越宽松。1 9 7 0 年该院在一判例中提出，所谓目的范 8 朱谦：论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善，金桥文化出版有限公司，2 0 0 2 年版，第1 5 3 页。 9 沈达明：法国德国担保法，中国法制出版社，2 0 0 0 年版，第4 9 页。 ”同上，第4 9 页。 “杜景林：德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法德国参与决定法( 卢谌译) ，中国政法大学出版社， 2 0 0 0 年版，第1 9 0 页。 围内的行为，不能只拘泥于章程所规定的目的本身，凡是为直接或间接地完成目的所必要 的行为，都应该认为是包括在其目的的范围之中。在司法实践中，这一原则逐渐被改变， 公司超越公司章程的行为不再是绝对无效，仅为不能对抗善意第三人。1 2 6 台湾 我国台湾地区对公司担保问题几经限制，依公司法第1 6 条之规定，公司除依其他 法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但其公司法经2 0 0 1 年1 1 月 1 2 日修订时于第1 8 条第2 款规定：“公司所营事业除许可业务应载明于章程外，其余不受 限制。”而该法在修订之前第1 5 条第1 款原本规定：“公司不得经营登记范围以外之业务。” 在删除了该款规定之外，台湾地区也以立法的形式正式确认了公司章程所规定的范围并不 构成对公司权利能力或行为能力的限制，当然，必须经行政许可方可经营的业务除外。“3 可 见，相对于大陆法系、英美法系国家，我国台湾地区还是存在保守之处。 ( 三) 外国和我国台湾地区对公司越权对外担保的规定对我国的启示 从上述几个国家和台湾地区对公司越权行为原则的限制、修改甚至废弃中可以看到： 立法者的立法取向从保护静态的“享有的安全”到保护动态的“交易的安全”，从片面的公 平走向公平与效率的协调统一。 总结上述几个国家和台湾地区的规定可以看出，虽然在实行市场经济的当今社会，各 国和地区的公司法都极为尊重公司的意思自治，并常常赋予公司制定章程的自主权，但是 为了维护交易的稳定和安全，保护善意第三人( 即已经尽到了应尽的义务仍无法知道事实 真相的人) 的利益，一般性的公司超越章程规定的经营范围对外担保的越权行为被世界各 国和地区普遍认定为有效。虽然个别地区对法人越权对外担保时而持否定态度，但是绝大 多数国家和地区都已经认同了这种越权对外担保的效力，更有个别国家对法人的越权对外 担保没有任何直接的限制。 在我国，2 0 0 5 年公司法颁布之后，可以看出，法律对公司对外担保的态度确实已 经大有转变，承认公司对外担保的能力。比如已经明确准许公司为他人提供担保，甚至准 许为本公司的股东和实际控制人提供担保，这是一种突破。但是2 0 0 5 年公司法第1 6 条规定的语义模糊，以及对公司对外担保权利肯定的不够充分。笔者认为，我国可以借鉴 国外和我国台湾地区的经验，结合实际情况，通过相关的司法解释来加以明确。可以这样 2 末敏永和：现代日本公司法论( 金洪玉译) ，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 8 页。 4 柯芳枝：公司法论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 1 页。 规定，在一般情况下，我们应该承认公司超出公司章程规定的经营范围对外担保，合同是 有效的。如果公司章程并未对该公司是否可以对外提供担保作出规定，实际上意味着承认 该公司具备此种能力。当然，如果公司章程明文禁止公司对外提供担保，且第三者知情的 情况下，则应该认为该公司不具备对外担保能力。 二、非章程规定的机关对外担保的合同效力 依据2 0 0 5 年公司法第1 6 条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公 司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”如此看来，公司章程既可以规定由 董事会决定对外担保，也可以规定由股东会1 4 决定对外担保，还可以对待不同情况分别划定 两机关的权限范围。因多重选择在实践中可能出现的问题为：当实际作出担保决议的机关 与公司章程规定的决议机关不一致时，公司担保合同的效力应当如何认定? 对此问题，可以分为两种情况讨论：一是公司章程规定由公司董事会作为公司担保事 项的决议机关，而公司实际作出担保决议的机关为股东会；二是公司章程规定由公司股东 会作为公司担保事项的决议机关，而公司实际作出担保决议的机关为董事会。在第一种情 形下，股东会作为公司的最高权力机关，对公司的重大事项享有决策权，也享有修改章程 的权利。公司董事会从属于公司股东会，由股东会产生并对股东会负责。当公司章程规定 公司担保的决议机构为董事会，而公司的实际决议机构为股东会时，可以看成是股东会变 更了公司章程，对公司章程所规定的担保决策机构进行了修改。1 5 因此此情形与公司章程并 不矛盾，担保合同应认定为有效。而对第二种情形，一些学者认为，董事会越权所签订的 担保合同应当一律认定无效。原因为：第一，园公司章程拥有对世效力，所以主张违反章 程规定而签订的担保合同无效。公司章程具有公开性，第三人需要通过登记机关知晓公司 章程的内容，进而决定是否与公司发生交易关系，1 6 所以公司章程因其具有的对世效力可以 对抗第三人。第二，2 0 0 5 年公司法第1 6 条事实上为第三人设定了审查公司章程的法 律义务，因此，第三人在签订担保合同时，应该按照法律的要求去查阅公司章程，第三人 在未尽查明义务的情况下，因自己的过失就要承担合同无效的风险。7 笔者认为，对于上文提到的章程的对世效力及第三人负有审查的义务均不合理，担保 合同也不能一律认定无效，应区别不同情形分别认定，故以下将对相关问题展开讨论。 ( 一) 公司章程的对世效力 1 股东会，在本文中指有限责任公司的股东会和股份有限公司的股东大会。 j 赵守东，秦勇：公司对外担保的决策机构与效力评析，载经济研究导刊，2 0 1 1 年，第2 6 期。 “二e 文字：公r 司法论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第8 0 页。 i 骆旭旭： 的公司担保制度探析，载宜春学院学报，2 0 0 8 年6 月。 9 公司章程是公司的最重要的文件，也是公司的公开性文件。公司章程的对世效力根源 于英美法上的“推定通知理论”和以其为基础的“越权理论”。各国公司法均认为，公司章 程须在注册登记机关予以注册登记，并且此种经过登记的章程应当置于公司的特定机构， 将其予以公布，以便公司的股东和社会公众对其查阅。当公司章程注册并公布后，社会公 众完全可以通过到公司章程的注册登记机构查阅公司章程的有关规定来了解公司的信息， 决定是否与公司进行交易。倘使第三人可以很方便的查阅到公司章程的内容而不主动查阅， 那么与公司从事交易所产生的不利后果则应由与公司交易的第三人来承担。这就是公司法 上长期以来所实行的推定通知制度。1 8 根据此种制度，公司的章程只要经过了注册登记并公 布后，即被认为该章程内容已向所有社会公众进行了通知，社会公众被认为已经明白了公 司章程中所规定的具体事项，章程规定的事项就可以对抗第三人。即使现实中他们根本不 知悉公司章程的具体内容，也依此看待。这种理论之所以存在是因为先前的观点认为公司 是股东为实现其目的而设立的，若想保护公司和股东的利益，公司就应该严格按照章程行 事，超越章程则行为无效。但实践证明，越权理论和推定通知理论是不符合实际、行不通 的，其产生了一些不合理的后果，公司可以自主的修改公司章程，将对自己有利的内容随 意添加；而对于一项本身完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其章程的经营范围而 拒绝履行相应的义务，从而影响了交易的安全、稳定和公平。 现代各国的立法趋势是将推定通知理论和越权理论从公司法中清理出去。欧共体在 1 9 6 8 年颁布了有关公司法方面的第一号指令，该指令第9 条第1 款规定：“成员国可以规 定，如果公司能够证明第三人当时不可能不知道其行为超越了公司的目的范围，那么公司 不受超越公司目的范围的行为的约束。但是，章程的公开行为本身不构成第三人知道的证 据。”第2 款进一步规定：“公司章程或者有决议权的公司机关对于公司机关权力的限制， 不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。”1 9 为同欧共体上述指令保 持一致，英国1 9 7 2 年欧共体法第9 条第1 款规定善意第三人可以主张任何由董事会决 议的交易都被认为是公司有权从事的交易，即使是公司范围外的行为也有效。英国1 9 8 9 年 公司法第3 5 条第1 款规定：“公司所为的任何行为的有效性均不应因为公司章程中能 力的欠缺而被起诉。”同时，英国1 9 8 5 年公司法第7 1 1 a ( 1 ) 条明确将推定通知废除， 该条规定：“任何人，在与公司从事交易时，并不仅仅因为公司注册机构保有公司的章程并 且被披露而被认为已经注意到其中所包括的内容。”豇其他国家也在英国之后废除了推定通 ”谢永梅：论 在英美公司法卜的终结，载江西社会科学，2 0 0 1 年，第9 期。 ”刘俊海：欧盟公司法指令全译，法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 页。 2 0 k 民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第7 2 、7 3 页。 1 0 知理论和越权理论。 伴随着1 9 9 9 年最高人民法院关于适用 若干问题的解释第 1 0 条的出台，我国对推定通知理论和越权理论也经历了一个从接受到抛弃的过程。对于章 程具有对世效力，现实无法律基础。同时，第三人在与公司从事交易之前，必须首先要确 保公司享有与自己从事此种交易的特定权力。为此，第三人所要做的是查询公司的章程， 阅读其中的条款，准确理解这些条款所规定的内容和意义。如果在与公司代理人从事交易 之前没有查阅公司章程，阅读其中的条款，或者虽然已经查阅过，但无法准确了解和把握 公司的权限范围，那么，其同公司之间的交易日后被认为超越了公司的权限，则法律认为 是第三人的过错。因此，越权行为无效的不利后果即应由第三人来承担。然而，现实中， 第三人并非可以轻而易举地查询公司章程的有关内容，即使有些可以获知，也都是些无关 紧要的东西，不可能顺利了解到公司的权限。如此看来，再把章程的对世效力强加于普通 第三人实显不公，应当否定公司章程的对世效力。 ( 二) 第三人的审查义务 依据2 0 0 5 年公司法第1 6 条，是否意味着第三人负有审查公司对外提供担保是否 符合公司章程的义务? 公司章程是公司股东意思自治的产物，通过其可以约束公司股东，还可以约束董事、 经理等管理人员，仅是对内的约束力，但其效力不能及于公司之外的善意第三人。因为知 悉公司章程要受到主客观诸多条件的限制，虽然签订合同是第三人意思自治的表现，但是 对公司章程的把握还会受到客观因素的制约；第三人对公司章程的审查，也仅仅为对公司 章程的形式审查，其并未参与章程的草拟过程，不可能对公司章程有实质上的了解；我国 公司工商登记制度也不完善，对于需要登记的公司章程等事项，工商部门对其的审核不够 严谨、严格，因而一些重要信息公司在提交时往往会对其避而不谈，即使普通民众可以查 询到相关信息，也仅能查到十分简单的基本信息，想要顺利查询也并非易事；而从交易成 本方面考虑，第三人若想顺利达成合同，必须仔细查阅公司章程的相关规定，并为此做一 定的努力，势必要付出很大的代价。以及上文在提及对世效力的过程中也有谈及第三人负 有审查义务的诸多不利之处。综上，第三人顺利查询公司章程并不现实，审查的义务让其 负担缺失可操作性、合理性和公平性，第三人不应负担审查公司章程的义务。 ( 三) 区分内部决议行为和对外担保合同 出现“章程具有对世效力”和“第三人负有审查义务”的观点是因为将公司的内部行 为和外部行为有所混同了。章程和对外担保决议为公司的内部行为，而与第三人签订的担 保合同则是公司的外部行为。公司担保决议是公司内部机构针对公司内部事务所作的决议， 此决议只能对公司、股东以及公司董事具有约束力，对第三人不具有法律约束力；而公司 担保合同是公司与他人之问所为的双方法律行为，其一旦生效，不仅对公司具有法律约束 力，而且对第三人也具有法律约束力。公司担保决议仅仅体现公司一方的意思；而公司担 保合同作为双方法律行为，不仅要体现公司的意思，还要体现交易相对人的意思，任何一 方表示异议，合同均不成立。公司担保决议作为公司担保合同的基础，应当首先区分公司 担保决议的效力，然后再根据担保决议的效力区分交易相对人的主观意思来决定公司担保 合同的效力。下面将分情况讨论担保决议下公司对外担保的合同效力。 第一，当公司章程规定公司担保决议机构为董事会，而实际作出公司担保决议的机构 为股东会时，由于股东会为公司的权力机构，有权决定公司的重大事项，此种情况下，股 东会作出的担保决议为有效决议。前文对此已做分析。以有效的担保决议为基础而订立的 公司担保合同，只要不存在其他影响合同效力的因素，就应当认定为有效。 第二，当公司章程规定的公司担保决议机构为股东会，而实际作出公司担保决议的机 构为董事会时，由于董事会从属于股东会，不具有修改公司章程的权力，所以，该种公司 担保决议应该认定无效。当公司以无效的公司担保决议为理由而认为与他人订立的担保合 同也无效时，是不公正的。对于担保合同的效力认定则应当再考虑第三人的主观状态来认 定：即当第三人明知或因重大过失不知担保决议违反公司章程的规定而无效的，则担保合 同应认定为无效；相反，当第三人主观上不知公司担保决议违反公司章程的规定而无效的， 且有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任，以保 护交易相对人的利益。同时，第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意， 如果公司主张第三人恶意，则应对此负举证责任。2 1 通过对善意第三人的信赖保护，真正保 护交易安全，建构和谐的经济秩序。 如此看来，关于2 0 0 5 年公司法第1 6 条第1 款，若出现非章程规定的机关对外提 供担保，对于它的合同效力问题我们可以做以下的立法完善，具体情形具体分析，即当公 司章程规定公司担保决议机构为董事会，而实际作出公司担保决议的机构为股东会时，股 2 1 阮俊慧，徐雷艇：公司对外担保分析评析公司法第1 6 条之规定，载经济研究导刊，2 0 l o 年，第3 l 期。 1 2 东会作出的担保决议为有效决议，以有效的担保决议为基础而订立的公司担保合同，只要 不存在其他影响合同效力的因素，合同就应当认定为有效。而当公司章程规定的公司担保 决议机构为股东会，实际作出公司担保决议的机构为董事会时，该种公司担保决议应该认 定无效，公司担保决议无效情形下的担保合同的效力则应当再考虑第三人的主观状态来做 最终认定，当第三人主观上明知或因重大过失不知担保决议违反公司章程规定而无效，担 保合同应认定为无效；而当第三人主观上不知公司担保决议违反公司章程规定而无效，且 有理由相信公司董事会在该事项上有决定权，那