（民商法学专业论文）驰名商标淡化法律规制研究.pdf

硕士论文 驰名商标淡化法律规制研究 摘要 驰名商标是在相关公众中享有较高声誉和知名度的商标。而驰名商标的淡化 行为则是指第三人未经过商标权人授权许可，将他人的驰名商标或主要部分使用 于与该驰名商标所指示的商品或服务不相同或不类似的商品或服务上，从而降低 了原驰名商标显著性的行为，它通常分为三类：弱化、丑化、退化。驰名商标淡 化行为是特殊的商标侵权行为、不正当竞争行为、不当得利行为和侵犯消费者权 益和危害社会利益的行为。对驰名商标淡化行为的法律规制合理性在于它是对传 统混淆性理论的突破、对联合商标和防御商标制度不足的弥补，同时也极大地适 应了商标功能的发展。 从理论研究上说，国际上现行对驰名商标淡化行为的法律规制多是以“淡化 理论”作为基础，“淡化理论”认为任何人对驰名商标的任何不良使用，都可能 冲淡、弱化甚至玷污该商标的识别性和显著性，损害该商标承载的商誉，给商标 权人造成重大损失，因而对上述行为应当予以禁止。淡化理论在认定淡化行为中 也不再以“混淆为要件，扩大保护对商标权人的合法权益予以了扩张性保护。 从立法实践上说，对驰名商标淡化行为的立法规定最早出现在巴黎公约中， 此后，在t 砌p s 协议和w i p o 的示范条款联合建议等中得到完善。而美 国、法国、德国针对淡化行为的立法规制理论基础坚实、内容结构完善堪称国际 立法的典范，非常值得我国借鉴。 驰名商标淡化行为在实践中的具体表现具有多样性，包括：在非竞争性的商 品或服务中使用他人驰名商标、将他人的驰名商标用作企业名称，商品名称、包 装、装潢，不正当地使用于广告，注册为域名或在网络中不当使用等行为。 在对淡化行为的认定中我们应当注意，首先，淡化行为侵害的对象应仅限于 驰名商标；其次，淡化行为必须实际发生；第三，损害后果只需有发生的可能性 即可；第四，在认定淡化行为时，并不以行为人的主观过错作为认定要件。此外， 法律对于淡化行为还规定了三种例外情况：保护在先权利、商标合理使用、商标 非商业性使用。 中国关于驰名商标淡化行为的理论研究和法律规制都属于新的领域，在对驰 名商标保护的立法上仍旧在经历从不完善到逐渐完善的发展过程，仍然存在体系 不严密、概念不明确、认定标准不成熟、法律责任不完善等不足。针对上述不足， 我国应当引入国外先进的理论和立法经验加以内化和发展，丰富和完善对于驰名 商标淡化行为的法律规制制度。 关键词：驰名商标淡化淡化理论混淆理论法律规制 a b s t r a c t硕士论文 a b s t r a c t w e l l k n o w n 仃a d e m a r ki sa 仃a d e m a t k 、) ，i 也l l i g hr e p 喇i o na n dp o p m a r 姆i l lt h e r e l e v a n tp u b l i c t a d e m a r kd i l u t i o nr e f e r st 0t 1 1 ea c t i o n su n d e n a k e nb yat l l i r dp a r 够 w i t l l o u ta u t l l o r i z a 吐o i l ，u s i i l g 也es i i l l i l a ro ri d e n t i c a lp a r to faw e l l - k n o w n 仃a d e m a r ki 1 1 n o n c o m p e t i n g9 0 0 d so rs e r v i c e s ，c a u s i n gt h ed i s t i n c t i v e n e s so ft 1 1 es a i dt r a d e m a r ki n a n do fi t s e l ft ob el e s s e n e d d i l u t i o ni su s l l a l l yd i v i d e dm ot h r e ec a t e g o r i e s ：b l u r r i n g ， 伽1 l i s l u n e m ，d e g e n e r a t i o n ni sak m do fs p e c i a l 舰d e m a r k 疏n g e m e n t ，硼f a i r c o m p e t i t i o 玛u n j u s te 谢c k e n ta sw e ua sv i 0 1 a t i o n o fs o c i e 够si n t e r e s t sa l sa w h o l e 1 1 1 el e g i t i m a c yo fl e g a lr e g u l a t i o no nw e l l k n o w n 舰d e m a r kd i l u t i o nr e s t si i l t l l ef o l l o w i n gp o i n t s ，f i r s ti ti sab r e a l ( t 0m e 仃a d i t i o n a lc o i 血s i o nt h e o 巧o ft l l eb r e a k ， t h e ni tm a k e su pf o rt h ed e f e n s i v e sa i l du 1 1 i t e d 仃a d e m a r ks y s t e m ，t 1 1 i r di t 伊e a t l y a d a p t st ot l l ed e v e l o p m e n to f 仃 l d e m a r kf l l n c t i o n t h e o r e t i c a l l y ，t 1 1 ec u r r e n ti n t e m a t i o 砌l e g a lr e g u l a t i o no nw e l l 一k n o w n 仃a d e m a r k d i l u t i o na r eb a s e d0 nt h e ”d i l u t i o nt l l e o 巧”，u ，h i c h 廿l i l l l ( st 1 1 a ta n yi i n p r o p e ru s eb ya n y p e r s o no fw e l l k n o w nn a d e m a r k s ，m a yd i l u ：t e ，w e a k e n0 re v e n 诅m i s hm e 仃a d e m a r k 0 fi t sr e c o g l l i t i o na n ds i g l l i f i c a n c e ，a sw e l la sd 锄a g et h er e p u t a t i o no ft l l em a r k ，a n d c a u s eg r e a t1 0 s s e st 0n l e 缸a d e m a r ko w n e r ，t l l e r e f b r e ，m ea b o v ea c t i o n ss h a l lb e p r o h i b i t e d d i l u t i o nt 1 1 e o 巧h a se ) ( t e n d e dm ep r o t e c t i o no nw e l l - k n o w n 仃a d e m a r l ( s ， b e c a u s e 讹n 01 0 n g e ru s e d”c o l l f u 峪i o n ” a st 1 1 ee l e m e mi 1 1d e t e m i n ed i l u t i o n l e g i s l a t i v e l y ，1 e g a lr e g u l a t i o no nn a d e m a r kd i l u t i o nf i r s t 印p e a r e di 1 1 n l e ”p a r i s c o n v e n t i o n ”，n l e nb ep e m c t e di i l1 r i u p sa g r e e m e 她w i p o ”m o d e lp r o v i s i o l l s ”a n d i i j o i n t r e c o i n m e n d a t i o n s ”1 ku s ， f m c e ， g e m 趾h a v eb e e ne x 锄p l e so f l e g i s l a t i o n o nd i l u t i 0 i l ，f o rm e i rs o l i d 廿l e o r e t i c a lb a s i s ，e 埘c h e dc o m e n ta i l d r e a s o n a b l es t r u c t u 】r e ，舶mw m c hh a sm u c ht ol e a m n e p e r f o m a n c e so f n a d e m a r kd i l u t i o na r eo fd i v e r s 时i i lp m c t i c e ，t l l e r ea r e5 d i 毹r e n t 够p e si i ls p e c i f i c ，w m c hi i l c l u d eu s 啦础e r sw e l l 一l ( i l o w n 仃a d e m a r ki i l n o n - c o m p e t i t i v eg o o d s0 rs e n ，i c e s ，u s i n go m e r sf a m o u s 廿a d e m a r k 嬲c o m p a i l yn a m e ， o r a sp r o d u c tn 锄e ，p a c k a g i n g ，d e c o r a t i o 玛u s i n gi 叫) r o p e r l yi i la d v e n i s i l l g ，a n d r g i s t e r e da sd o m a i n n a n l ea n ds oo n i nd e t e r m i l l i n gd i l u t i o l l ，、v es h o u l dn o t et h a t 廿l eo t ! j e c td i l u t i o na g a i l l s ts h o u l db e s t r i c t l yl i m i t e dt 0w e l l - k n o 姗仃a d e m a r k s ；t 1 1 e d i l u t e da c t i o n sm u s ta c t u a l l yb e p e r f o 锄e d ；t l l es a i da c t i o l l sh a v ec a u s e dc o n m s i o no rl i k e l i h o o do fc o n m s i o n ；l a s t l y ， 硕士论文驰名商标淡化法律规制研究 w h e nw ed e t e m 证ew h e 廿l e ra na c t i o ni sd i l m i o no rn o t t 1 1 ep e 叩e 仃a t o r t ss l l b j e c t i v e f a l l l ts h o u l dn o tb ec o n s i d e r e da sc o 璐t i m t i v er e q u i r e m e n t s b e s i d e s ，n l e r ea r et h r e e e x c e p t i o l l sf o rd i l u t i o n ：面o rr i g h t sp r o t e c t i o l l ，缅ru s e ，a n dn o n c o 姗e r c i a lu s e t h ed i l m i o nt 1 1 e o 巧锄d1 e g a l r e g u l a t i o na r es t i nn e wmc m n a ，a 1 1 dm ep r o t e c t i o n f o rw e l l k n o w nt r a d e m a r k sa l s on e e d st i i n et og e ti m p r o v e d t 1 1 e r ea r es t i ns o m e d e f i c i e n c i e si 1 1d i l u t i o nr e g u l a 廿o n ，l i l ( e 吐l em o r b i d i t ) ，o f 也es y s t e m ，n l eu n c e r t a i n _ t ) ro f t h ec o n c e p t ，m ei n l m a 呻o ft l l ei d e n t i f i e ds t a n ( h r d s ，a n dm el a c ko fr e a s o n l b l e 1 e g a l l i a b i l i 够i nr e s p o i l s et 0t l l e s ed e f i c i e n c i e s ，w es h o u l di n l d u c ea n dm t e m a l i z e n l ea d v a n c e dt h e o r e t i c a ls t u d ya n dl e g i s l 撕v ee x p e r i e n c eo fo m e rc o 州e s ，e 1 1 r i c h a i l di i i l p r o v ec h i m sl e g a lr e g u l a t i o ns y s t e mo nw e l l k n o w nt r a d e m 破m l u t i o n k e y w o r d s ：w e l l - l 【i l o w n 仃a d e m a r k ，d i l u t i o n ，d i l u t i o nm e o mc o i 血s i o nt l l e o 吼 l e g a lr e g u l a t i o n 引言硕士论文 1 引言 商标淡化理论起源于德国的判例，后被美国学者正式提出。在此之前，传统 商标保护都是以“混淆理论”为基础，着重保护商标的标识功能和区分功能，防 止消费者对商品来源的混淆。但是随着社会经济的发展，商标的功能已经不仅仅 限于区分商品或服务来源，更重要的是企业文化内涵的传播。由于传统混淆理论 对于商标权保护的本质在于商品来源不被混淆，因而其保护范围仅限于第三人对 于商标权人所有的商标在与其相同或类似商品或服务上的不当使用，对于与原商 标在不相同或不类似的商品或服务上的不当使用就无法适用。此时，传统的商标 保护理论显然无法满足对驰名商标保护的特殊需求，商标淡化理论就是此背景下 应运而生。淡化理论不以“混淆”为要件，将驰名商标的保护范围扩展到“非竞 争 的商品或服务上，对驰名商标实行跨类的扩张性保护，这对保护驰名商标所 有人的合法权益有着重要的现实意义。 巴黎公约是最早对商标淡化进行立法规制的国际条约，随后多国也对此 进行了立法规定。其中，美国1 9 9 5 年颁布实施的联邦反淡化法可以说是各 国立法的典范。 “商标淡化”理论及相关立法规制在我国尚属于新领域，2 0 0 1 年修订的商 标法第1 3 、1 4 条中虽然对此进行了一定的规制，但是有的学者认为该规定过 于简单和陈旧，严格意义上来说并不是对“淡化”理论的适用；还有的学者甚至 认为由于我国理论与现实基础的不足，对商标淡化行为的规制应当缓行1 。 近年来，我国在司法实践中遇到了大量的商标淡化案例，但由于传统商标保 护理论的缺陷和驰名商标反淡化保护制度的不健全，对驰名商标权利人的保护力 度不够。因而，对于反淡化保护理论的研究和完善就显得尤为迫切。 本文在参考部分学界学者们研究成果的基础上，从驰名商标反淡化基本理论 着手，借鉴国外反淡化保护理论与实践经验，结合我国立法现状，提出了一些见 解，以此来探讨我国的驰名商标反淡化保护制度的建立与完善。 1 邓宏光我国驰名商标反淡化制度应当缓行田法学，2 0 i o ，( 2 ) ：9 7 - 1 0 5 2 驰名商标淡化法律规制的一般理论 硕士论文 2 驰名商标淡化的一般理论 2 1 驰名商标淡化的涵义及分类 2 1 1 驰名商标的含义及特征 ( 1 ) 驰名商标的含义 驰名商标( w e l l k n o w n 仃a d e m a r k ) 是世界通行的法律概念，最早见于保护 工业产权巴黎公约( 以下简称巴黎公约) ，巴黎公约( p 撕sc o n v e n t i o n ) 第6 条第2 款将驰名商标定义为“在广大公众中享有较高声誉并且有较高知名度 的商标”1 ；日本商标法( 商檩法) 2 将驰名商标规定为“在商品或服务的 消费者以及需要者之间广泛知晓的商标 ；德国商标法( m 破e g e s e t z ) 3 将 驰名商标分为著名商标和驰名商标，同时规定依据巴黎公约，驰名商标必须 “在相关公众知晓度高，显著性高”，并明确规定其知晓度最低“不得低于3 0 ”， 但是“法院在判决不同的个案时，可以依据个案的特殊性进行个别审查”，可见 日本和德国都是采“相关公众”作为知晓范围。 2 0 0 3 年，国家工商总局颁布的驰名商标认定和保护规定将驰名商标的定 义概括为“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”4 。我国同样以 “相关公众”作为认定标准，即在认定驰名商标时不要求其为所有公众所熟知， 而只要在其特定的经营者、消费者及中间环节的工作人员中的显著性和识别度达 到了驰名即可。事实上，我国如果单纯以地域或者行业作为划分标准的话，就只 有极少数的商标能够认定为驰名商标而更多的商标就无法得到有效保护。 ( 2 ) 驰名商标的特征 从驰名商标的概括性定义中，不难看出驰名商标具有以下几个方面的特征： 1 ) 具有一定的知名度 这具体表现在：首先，驰名的承受主体应当是限于使用商标所标示商品或服 务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉 及的销售者和相关人员等5 ；其次，地域范围相对广泛，这需要立法上加以明确， 否则不利于对驰名商标专用权的保护；最后，有相对长的行销时间，以使商标所 代表的商品质量能保证持续稳定。 1 p 州sc o n v e m i o nf o rm ep r o t e c t i o no fl n d u s t r i a lp r o p e r 吼a l t j c l e6 b i s ( 1 ) ，p a r i sc o n v e m i o n 2 日本商标法，第4 条第l 款第1 0 项 3 b p a 士gb e s c h l u s sv o m2 3 j 岫i2 0 0 4 3 2w ( p a t ) 8 i 0 3 - n a l a i ，l 觚u t e l l 乱 4 中华人民共和国驰名商标认定和保护规定第2 条第l 款 5 中华人民共和国驰名商标认定和保护规定第2 条第2 款 2 硕士论文驰名商标淡化法律规制研究 2 ) 有良好的社会信誉 商品自身的质量是建立良好商标信誉的基础，优异的质量是驰名商标的核心 和灵魂之所在。驰名商标应该向消费者保证所标示的商品保持着相同的质量，驰 名商标也因此为公众信赖并因而享有良好的社会信誉。 。 3 ) 注册与否都均受特殊保护 有一些驰名商标虽然未进行注册，但是事实上其商标所有人却长期善意使用 并且为树立其良好声誉、增加其内在价值而付出了努力，对于此类驰名商标，如 果我们放任第三人对其进行抢先注册和使用，那无疑就会对商标所有者、经营者 的利益乃至社会经济造成损害，因此，有必要对驰名商标的注册保护进行例外规 定，即使是未注册的驰名商标，我们也应当给予无区别的特殊保护。 4 ) 价值高，受侵犯社会危害性大 商标发展到今天，其功能已经不仅仅限于识别和区分商品，而是在一定条件 下拥有了其独立的经济价值，尤其是驰名商标，其价值就更加是不言而喻的。而 在侵犯商标专用权的各种案件中，更多地表现为侵犯一定范围内的驰名商标，意 欲获得大量的非法利益。这种侵害行为不仅损害到的是商标所有人的合法利益， 更深层次地是对消费者和社会经济竞争的危害性，而且往往这种危害性一旦造成 就是不可弥补的。 2 1 2 驰名商标淡化的涵义 商标淡化( t r a d e m a r kd i l u t i o n ) 是一个法律概念，一般是指第三方未经过授 权等其他合法手段取得商标权利人的许可，在与驰名商标无竞争关系或关系很小 的商品或服务上，使用与驰名商标相同或类似的文字、图形及其组合，从而降低 其显著性，损害其声誉的行为。此外商标淡化还包括将驰名商标使用于与其同类 的产品或服务上，使其彻底丧失显著性而成为通用名称的行为1 。 美国1 9 9 6 年颁布的联邦商标反淡化法( f e d e r a lt r a d 锄a r k a n t i d i l u t i o n a c t ) 可以说是目前世界上对驰名商标淡化行为最为全面、最完整、最权威的立法定义， 该法将“淡化”定义为：“无论第三方是否与驰名商标所有人存在竞争关系，或 者有出现混淆、错误、欺骗的可能性，只要第三方的使用使得驰名商标的显著性 和识别性被减弱和降低”2 ，就可以将第三方对于驰名商标的使用认定为淡化行 为。 商标法对一般注册商标的保护是基于混淆理论，其范围仅及于第三人在相同 或类似的商品或服务上对其商标的使用，造成市场对商品或服务来源的混淆；对 1 朗州k i p 酣谊。咖i l ( i 厂n 叫锄a r k _ d i l “0 n 访问时间2 0 1 1 年1 2 月5 日。 2 f e d e r a lt r a d e 1 a r kd i l u t i o na c to fl9 9 5 ，p u b l n o 10 4 9 8 ，l0 9s t a t 9 8 5 ，锄1 d i n gt l l et r a d e m a r ka c to f 1 9 4 6 ，c o d i f i c da t1 5u s c 1 1 2 5c ts c q 3 2 驰名商标淡化法律规制的一般理论硕士论文 商标淡化反淡化的保护则是基于淡化理论而对驰名商标的特殊保护，其范围包括 将他人驰名商标使用于与其非竞争的商品或服务领域中，并且不以造成市场混淆 为认定要素。可见，法律对一般注册商标的保护根源在于区分市场主体，防止来 源混淆，而对于驰名商标的反淡化保护根源却在于保护商标与其所指示的商品或 服务之间的独特联系，以及商标本身的内在价值。毫无疑问，将他人的商标使用 在与原商标所指示产品相同或类似的商品或服务上将会造成商品或服务提供者 的混淆，但是将他人的商标使用于不相同或不类似的商品或服务领域的淡化行为 却并不会造成市场的混淆，但是却会破坏商标与其所指产品之间的联系，同时损 害驰名商标的声誉。事实上，商标越驰名反而越不容易使消费者产生来源的混淆， 但是却越容易遭到淡化行为的侵害，破坏驰名商标的内在价值。因此，法律对驰 名商标反淡化的保护范围延伸至非竞争的商品或服务上是十分必要的。 2 1 3 驰名商标淡化的分类 传统上，理论界一般将商标淡化行为分为三种形式，即：弱化、丑化和退化。 ( 1 ) “弱化 ( b l u n 血蓟 “弱化”( b l 嘶n g ) 也称为暗化，是较为典型的一种淡化形式，指第三方将驰 名商标使用在与原商标商品或服务不相关的商品或服务上，尽管二者不存在竞争 关系，但是第三方的使用行为使得公众将该驰名商标与多种商品或服务的来源进 行联系，从而降低了该驰名商标与其所标示的商品或服务之间联系的唯一性和显 著性。 驰名商标通常都具有较高的显著性和识别性，在消费者心目中形成了一个相 对稳定的认知，固定地联系着某种商品或服务，一旦他人将与该驰名商标相同或 类似的标识使用在了其他的商品和服务上，就会造成消费者对于上述认知的模 糊，使得驰名商标的唯一性和独特性遭受了弱化，因而造成了对该驰名商标的损 害。 值得注意的是，即便第三方将该驰名商标使用于其他更优质的商品或服务 中，仍旧会对该驰名商标所有人的权益造成侵害，因为，此处的“弱化 并不是 指产品质量或者服务的弱化，而是指某一个特定商标在消费者的记忆网络中的认 知的弱化，也就是说，只要消费者在看到该特定商标时，因为第三人的使用而阻 碍了其对于原商品和服务的记忆认知恢复，就造成了对该商标识别性 ( d i s t i n c t i v e i l e s s ) 的淡化。 ( 2 ) “丑化 ( 伽血s h m e i l t ) “丑化”( t 锄i s h m e n t ) ，也称玷污，是指在不相混淆的前提下，无权使用人将 驰名商标使用于劣质的、不道德的、令人反感的商品或者服务上，从而对驰名商 4 硕士论文 驰名商标淡化法律规制研究 标的声誉产生消极效应，影响消费者对该驰名商标认知的行为。此种行为的后果 是比弱化更加恶劣的，因其直接地损害了驰名商标的声誉和价值。 一般情况下，驰名商标的丑化又分为两种形式：1 ) 污损，指无权使用人出 于不正当或有意污蔑的目的，擅自将他人的驰名商标使用于有负效应的商品或服 务上，使其在消费者心目中产生不雅印象，从而折损了该驰名商标的社会满意感 1 。污损又有两种表现形式：一是将驰名商标使用于不洁的情形中。例如1 9 2 3 年 德国一地方法院在一判泱中禁止了污水处理厂在其货车上喷涂“4 7 1 l 香水商 标作为其联系方式的行为，认为该行为“使4 7 1 1 商标吸引力受冲淡之虞 2 ；第 二是将其使用于色情物品上。最著名的案例是在华盛顿，有人将使用了六十年之 久的著名糖果商标“c a n d y l a n d ”( 糖果仙境) 注册为域名“c a i l d y l a i l d c 0 m ”，用 以经营色情网站，对此法院认为：该行为违反了不得将驰名商标丑化使用的规定， 判决被告禁止使用该域名。2 ) 普通化，是指将驰名商标使用于大量生产的、廉 价的商品或服务上，“从而损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象 3 。类似如果将德国的驰名汽车商标“奔驰”，使用在批量生产的廉价衬衫上，或 者用在销售日用商品的小店上，则人们原本对于“奔驰”商标高贵、奢华的联想 就会被破坏，并将其与廉价、批量生产等联系起来，这也将会造成驰名商标内在 价值的贬损。 ( 3 ) “退化”( d e g e n e r a t i o n ) ，是指由于市场竞争者的恶意使用或商标所有 人的不当使用使得驰名商标成为原所指商品或服务的同类产品的通称，从而“彻 底地失去显著性和识别性，连商标最基本的区分功能都丧失殆尽”4 ，商标退化 是最严重的淡化现象。而往往越是驰名的商标就越是容易成为“退化”的受害者， 如热水瓶、a s p i r i n 等过去全部都是驰名商标的典型代表，但其过度的成功以及 商标所有者对其商标的疏于保护，使得这些商标遭受“退化，失去其显著性， 如今都已成为了通用名称。 2 2 驰名商标淡化理论的合理性 淡化理论是美国耶鲁大学教授f r a n ks c h e d n e r 最初于1 9 2 7 年提出的，其后， 巴黎公约和t r 口s 协议等国际条约都吸收了该项理论成果。淡化理论 可以说是法律规制淡化行为的法理基础和依据，关注的是驰名商标及其所指商品 在消费者心中不被淡化，发展了混淆理论和联想理论5 ，突破了传统理论对类似、 1 孔祥俊反不正当竞争法新论 m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 1 ：4 2 4 2 u i r i c hh i l d e b 瑚d t ： 妃砌盯“蒯彻沈彤堋胆枷朗c 州h e y l n a u l n s ，2 a u f l 2 0 0 9 ，i s b n9 7 8 3 4 5 2 - 2 7 1 5 2 5 3 冯晓青知识产权热点问题研究 m 一e 京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 ：4 4 3 4 4 4 4n o r d e l l ，陷朋a 比岱坩抛邶取州幽d 巧p 幻? o md 倒硒，l 珂p 据c 砌p 时朋p 胛f 力go 幽，琶唐陀船p 3 6 0 5 联想理论具有较大的局限性，其保护范围局限于保护驰名商标不受类似或者同种商品或服务的侵害。 5 2 驰名商标淡化法律规制的一般理论硕士论文 相同的限制，为给驰名商标提供全面保护奠定了良好基础。淡化理论的合理性主 要表现在以下几个方面： 2 2 1 克服了“混淆理论一的不足 混淆理论也称为“禁止混淆原则，是商标法的基本理论，它建立在承认商 标是商标权人商誉的代表的基础上，认为商标标识功能和区别功能是商标的核心 功能，保护商标权的本质就在于通过防止可能导致消费者发生混淆的商标使用行 为，从而确保消费者、维护商标权人利益并维持市场公平竞争。1 在“混淆理论 下，商标的主要功能是为了使消费者可以区分产品的来源，以不致产生混淆。据 此可知，混淆理论对驰名商标淡化行为的规制存在如下不足：混淆理论的范围仅 指与原驰名商标所标示的商品或服务相同或相似的范畴，以“使消费者混淆”作 为要件，但是淡化行为却是第三人未经授权将驰名商标使用于不相同或不相似的 领域，此类行为显然不会导致混淆的产生。事实上，商标越是驰名，往往在消费 者中( 尤其是具有专业技能和知识的消费者) 就越不容易产生混淆，而淡化行为 却完全相反。因此，法律在规制淡化行为时，就需要新的理论依据和基础淡 化理论。淡化理论不以“混淆 为要件，对驰名商标进行更加全面有效的扩展保 护，只要第三方的行为有破坏驰名商标显著性、损害商标权人合法利益的可能， 就可以被认定为“淡化”行为而对其进行规制。 2 2 2 突出商标表彰性的需要 随着商品经济的发展，商标逐渐从区别产品来源的一种识别手段发展成了承 载企业信誉的载体，获得了独立的地位，不再是仅仅作为商品的附属，而是成为 商品信誉和与之相关的企业信誉的最佳标记。随着商标驰名度的增加，其所承载 的声誉也随之增加，也就越容易受到侵害，正因此，法律也更应该给予其特殊的 保护。美国弗兰克福特法官( f e l i x f r a n 如1 n e r ) 对此评论道：“商标保护的原因 在于法律对于标识的心理功能的认可商标所有人用尽一切努力创造一个易 于接受和记忆的商标，将其吸引力浸润到市场氛围之中使潜在消费者通过商 标，在脑中唤起对商品的欲望，一旦获得成功，商标所有人就拥有了某些价值之 物，如果他人试图猎取此种商业磁力，那么商标所有人就当然可以获得法律的救 济。 2 1 邓宏光商标法亟需解决的实体问题：从“符号保护”到“防止混淆”【j 】学术论坛2 0 0 7 ，( 1 1 ) ：2 6 2 m i s h a w a l ( ar u b b e r & w 的l l m 龟c ov s sl m s g ec o3 1 6u s 2 0 3 ( 1 9 4 2 ) 6 硕士论文驰名商标淡化法律规制研究 2 2 3 弥补联合商标和防御商标制度的不足 所谓联合商标是指“同一商标所有人在相同或类似商品或服务上注册若干个 相同或类似的商标，在上述商标中，最先注册的或者主要使用的一个是主商标， 其他就是联合商标。”1 联合商标在转让时不能分割，必须合并转让。事实上， 联合商标是对主商标纵向上的保护，使他人不得在相同或类似的商品或服务上使 用经商标所有人注册的上述商标群。所谓防御商标是指“同一商标所有人与其商 标所指示的商品或服务以外的商品或服务上注册若干个类似的商标，在上述商标 中，最先注册的或者主要使用的一个是主商标，其他就是防御商标。 2 防御商标 事实上是对主商标的一种横向上的保护，也就是说法律为了保护驰名商标的价值 和消费者的利益，允许其在不以使用为目的的前提下在不同类的商品上申请注册 防御性的商标。但是，防御商标的注册要求是在不类似的商品或服务上，但是又 要展示混淆的可能，这本身是一个自相矛盾的命题，非类似于混淆的可能是彼此 排斥的，因此防御商标尽管在日本和英国等国家都有规定，但却没有发挥预期的 作用。联合商标和防御商标都不能实际地区别商品或服务来源，但是这两种商标 却能够防止他人免费“搭车 。 联合商标和防御商标对扩展主商标的保护范围发挥了一定的积极作用，但在 实践中都存在流弊，比如成本过高、过程繁琐、无法穷尽等。驰名商标淡化理论 则极大地弥补了上述的缺陷和不足，对驰名商标进行主动防御，更好地保护了驰 名商标的内在价值和商标所有人的合法权益。 2 2 4 适应商标功能的发展 随着社会和经济的发展，商标的功能已经不仅仅局限于标识商品来源，也就 是说，消费者在见到一个商标时所产生的联想已经不单单只指向商品了，更重要 的是一种个性乃至一种生活方式的独特象征，而这一切都是经过商标所有人的筹 划和推动，通过投资、广告和公关创造出来的。消费者即使在不同的商品或服务 上见到了这些标识，也依然会产生条件反射，联想到独特的商品或企业，因此， 商标便逐渐具有了其独立价值，成为了一种无形财产。曾经有人认为“可口可乐 不过就是些糖和碳酸汽的组合，对此，可口可乐却反驳道，法国的“伊云” ( e v 认n ) 矿泉水连糖和碳酸汽都没有呢。3 其实现今市场中，消费者对商标的 认可已经不仅仅源自其良好的质量，更重要的是源于商标所承载的丰富的文化内 涵。也就是说，商标的价值正在超过商品的有形物本身。 1 赵惜兵新商标法解释【m 北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：1 3 2 啪a ti s 仃a d e m a r k ，一n c i p l et r a d 锄盯ka s s o c i a t c d 仃a d e l n 破锄dd e 触s i v e 仃a d 咖破 l i c a ii n t e l l e c t u a l p r o p e 九y o 伟c c h t m ，访问时间：2 0 1 1 年1 2 月7 日。 3 黄晖驰名商标和著名商标的法律保护【m 】北京：法律出版社，2 0 0 l ：1 1 7 7 2 驰名商标淡化法律规制的一般理论 硕士论文 2 3 驰名商标淡化的性质 与普通的商标侵权行为相比，淡化行为是更加具有隐蔽性和危害性的，而且 损害结果一旦造成，对商标权人而言将会不可逆转，因此，为了保护商标权人的 合法利益，维护市场竞争秩序，用法律对淡化行为加以规制就显得十分必要。但 是在这以前须解决驰名商标淡化行为的定性问题，以便对其进行合理、适当的规 制。 2 3 1 驰名商标淡化行为是一种特殊的商标侵权行为 传统的商标权是一种商标专用权，是指商标权人在其注册的商品或服务的范 围内对其商标享有的排他性使用的权利。基于商标保护的专属性原则，商标的专 用权仅仅就注册的商品或服务范畴有效，而淡化行为是将相同或近似的商标使用 在不相同的商品或服务领域，其特殊性在于：侵权的对象仅仅是驰名商标，侵权 的范围是与商标所标示的商品或服务范畴不相同或不类似的商品或者服务，侵权 的认定不需要以混淆为要件等。从上述特性可见，淡化行为更多侵害的是驰名商 标的价值，并不会导致市场混淆，因此也使其游离在传统的商标权保护范围以外， 并不构成侵害商标专用权的行为。 但是，法律保护的不应该仅仅限于权利，而应该是一种法律利益和法律价值， 因为任何一种法律都无法将人类的权利列举穷尽，在此情况下，就需要法律在历 史发展过程中不断发现、拾取和确认新的权利。而正因为驰名商标的商标权人为 了经营其商标付出的是普通商标权人所远远不能及的努力和成本，驰名商标拥有 的也是超过普通商标的巨大的商誉利益和内在价值，如果第三人企图破坏和猎取 商标权人经过努力建立的商标吸引力和内在价值，就会极大地损害商标权人的合 法利益，因此从保护法益的角度出发，就需要法律将淡化行为认定为特殊的侵权 行为，并给予驰名商标以扩展保护。 2 3 2 驰名商标淡化行为是一种不正当竞争行为 不正当竞争行为( u n f 址c o m p e t i t i o n ) 一般是指“在工商业领域的竞争中一 切违反诚信之习惯做法的行为。1 我国反不正当竞争法第2 条第2 款也规定： “本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权 益，扰乱社会经济秩序的行为。2 紧接着第5 条虽然规定对擅自使用他人的知名 商品特有名称、包装、装潢等作了禁止性规定，但均以造成“混淆 作为要件， 1 p a r i sc 伽v 印t i o n 衙t l l ep r o t e c t i o no f i n d u 鲥a 1p 删 e n y ；a n i c l el0 b i s ( 2 ) ，p 捌sc 0 n v t i 2 中华人民共和国反不正当竞争法，第2 条第2 款。 8 硕士论文驰名商标淡化法律规制研究 并且仅适用于相同或类似的商品或服务。而如前文所述，淡化行为一般不会引起 “混淆 ，其范围也是与驰名商标所标示的商品或服务以外的领域，因此淡化行 为并不符合传统不正当竞争行为的构成要件，而往往游离在法律规制的边缘。但 是反观驰名商标所有人、消费者以及与淡化行为人同一领域的市场竞争者，淡化 行为对其利益的损害却是真切的。具体而言，我们可以分为以下几个方面进行讨 论： 对于驰名商标所有人而言，虽然淡化行为人与之并不存在直接竞争关系，但 是由于淡化行为的实施，导致其商标的声誉和价值都存在被折损之虞，且无法实 现其商标与文化内涵的契合，同时也限制了商标权人进行其他商品或服务新领域 拓展的可能，损害了商标权人的合法利益；对于与淡化行为人在同一竞争领域的 其他竞争者而言，淡化行为人窃取了他人付出巨大成本所取得市场声誉和吸引 力，在同类经营者中取得了明显的起点优势，无形中提高了其他竞争者的竞争成 本，淡化行为人这种“搭便车 ( 能er i d e ) 的行为显然也损害了与其同领域竞争者 的利益；于消费者而言，从长远来看，如果放任淡化行为的发生，势必会导致整 体商品和服务质量的下降，以及对驰名商标标识力的削弱，最终影响消费者的利 益。综上所述，淡化行为违背了法律关于“诚信”竞争原则的规定，对市场的多 方主体的合法权益都造成了重大的损害，应当认定为不正当竞争行为，受到反 不正当竞争法的规制。 2 3 3 驰名商标淡化行为是一种不当得利行为 不当得利( u n j u s te 耐c h m e n t ) 是指一方没有合法根据取得利益，并且造成 他方损失，无论其行为是否有过失，都应当返还取得的不当利益的法律事实1 。 我国民法通则第9 2 条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失 的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。们作为民法的下位法，在知识产权 法领域，如果无权使用人( 知识产权侵害人) 无合法根据地利用他人的智力劳动 成果获得利益，同时使他人( 知识产权权利人) 遭受损失的，同样构成不当得利。 就淡化行为而言，其实质是淡化行为人未经许可不当使用他人的商标并从中 获利，同时其行为使得原驰名商标的显著性和市场吸引力受到削弱，进而使商标 所有人蒙受损失，淡化行为实施者的获利与商标权利人的损失之间存在因果关 系。以此可见，商标淡化行为显然也是侵害商标权人知识产权的不当得利行为， 而淡化行为人的获利就是商标所有人的损失，该损失包括使用知识产权所支付的 对价和利润，。 b j r k s ，p e c c r ( 2 0 0 5 ) 嘶螂勘廊矗脚e 肚c l 跏d o nl 丑ws 一路n e 、y 砒：0 x 衙du n i v 盯s 时 p r e s s i s b nol9 9 2 7 6 9 7 8 2 中华人民共和国民法通则，第9 2 条。 3 刘春田在其著的中国知识产权评论( 卷1 ) 中认为，受害人( 知识产权权利人) 有权要求侵害人( 受益人) 9 2 驰名商标淡化法律规制的一般理论硕士论文 2 3 4 驰名商标淡化行为是一种侵犯消费者合法权益的行为 在市场经济日益发达的今天，各种品牌充斥着人们的眼球，人们在消费的过 程中已经形成了按“牌 索骥的习惯，在品牌的指引下，人们不需要再去详细考 究其商品或服务的品质和来源，因为这些名牌本身就是品质和服务的最好代言。 驰名商标的影响力就更加不言而喻了，其卓越品质和丰富的文化内涵使得消费者 在购物时，对驰名商标所指示的商品和服务形成了很高的信赖感，甚至是归属感。 而淡化行为人通过实施淡化行为将消费者对于驰名商标所形成的信赖转嫁到自 己的商品或服务上，这显然损害了消费者和一般公众的利益。此外，商标淡化行 为还破坏了市场竞争的“诚信 原则和竞业准则，造成了市场竞争的混乱和无序， 从而破坏了市场经济秩序的稳定，因此从长远发展和宏观角度来看，淡化行为也 是危害社会公共利益的行为。 返还使用知识产权所应支付的对价或所获利益，但二者不能叠加，否则相当于重复计算侵害人获利的数 额。 硕士论文驰名商标淡化法律规制研究 3 国际视野下驰名商标淡化法律规制情况考察 3 1 相关国际条约对驰名商标淡化行为的法律规制 3 1 1 巴黎公约中的相关规定 “驰名商标 ( w b l i 妇o w nt r a d e m 破) 保护制度是在巴黎公约中初次 创设的。“巴黎公约是驰名商标国际保护的基石。”1 其6 条第2 款规定： “( 1 ) 本联盟各国承诺，在本国立法许可的情况下，对于在相同或类似的商品上 复制、模仿或翻译享受本公约保护利益者所有的、经过使用国主管机关认定或注 册为驰名商标，且造成市场混淆的商标，各国可依职权、或依照利害关系人的申 请，对其拒绝或取消注册，并且禁止使用。此项规