（法学专业论文）法治政府视角下的行政裁量法治化.pdf

i i l l l l i 洲m | l l l l l l i l l m 0 y 2 0 9 4 7 9 8 法治政府视角下的行政裁量法治化 宪法学与行政法学专业 研究生郭晶指导教师刘德兴 中文摘要 行政裁量作为行政权的具体表现，在行政权中占重要地位。“依法行政”是 我国法治政府对政府行政权的基本要求，党的十七大报告也提出建设有中国特 色的社会主义法治理念，应当将公平与正义作为我国政府法治建设的价值追求， 作为法治政府重要组成的行政裁量也必然向着法治化方向发展。本文从行政裁 量法治化的角度出发，试图研究以下几方面的问题：一、行政裁量的法定内涵； 二、是否应当对行政裁量进行制度化构建；三、我国行政裁量制度的现状；四、 如何构建法治化的行政裁量制度。为了实现研究目的，本文按照以下体系，对 行政裁量法治化问题进行了细致的梳理： 第一部分，行政裁量的内涵，要构建行政裁量的法治化体系，首先要确定 行政裁量的概念和范围，因为行政裁量是一个舶来概念，我国对其研究还不够 深入，因此笔者借鉴国外理论，分析了行政裁量内涵和外延，已明确本制度的 基本界限。 第二部分，行政裁量的事前规制，为了构建科学的行政裁量制度，笔者将 行政裁量作为一个程序，并将此程序分为事前制度、事中制度、事后制度三部 分进行分析，此部分是对行政裁量法治化的事前制度的分析，即起事前预防作 用的与行政裁量有关的立法以及抽象行政行为的建设。 第三部分，行政裁量的事中自制，行政裁量的法治化事前规制固然重要， 但整个事前制度毕竟只涉及到对合法行政裁量的实体性判断标准，而行政裁量 主体能否完全依照实体性标准进行合法裁量，事前规制是无法保证的，事前规 制更多的作用是在行政裁量主体错误裁量之后为相对人提供事后救济的正确裁 量的标准和依据，而事后救济发生时，相对人的利益己然受到损害，即使这种 救济再符合法律规定，对已经发生的损害亦无法挽回，同时事后救济的启动无 可避免的会耗费国家资源，不符合国家管理的成本效益理论。因此保证行政裁 量主体在裁量过程中最大程度上做到遵循实体性标准，避免错误裁量的出现就 涉及到对行政裁量事中的法治化建设。 第四部分，行政裁量的事后救济制度是行政裁量法治化的最终环节，也是 行政裁量纠错和行政相对人维护自身权益的最后屏障，其重要性不言而喻。我 国的行政裁量事后救济制度分为两种方式：一、行政复议制度；二、行政诉讼 制度。而目前每项制度当中都存在一定的问题和缺陷，制度与制度之间也存在 着一些矛盾和无法衔接之处，因此如何将三大制度进一步完善并从总体上协调 统一，形成行政裁量救济制度的有机整体，就成为本文笔者的重要研究内容。 关键字：行政裁量法治化行政立法抽象行政行为行政自制程序行政复议 行政救济 i i t h el e g a l 娩a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n i nt h er u l e o f - l a wg o v e r n m e n t p e r s p e c t i v e a b s t r a c t a d m m i s 眦i v ed i s c r e t i o ns t a l l d sav e 巧i m p o r t e n tp a nma d m i n i s i r a t i v el a wa u s af o n no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r t a d m i n i s t r a t i o nb yl a w i sab a l s i cr e q u i m e n to f r u l e - o 纠a wg o v e m m e n t a sac u r c i a l p a r t i i lr u l e - o f - l a w g o v e m m e n t ，t h e l e g a l i 删i o no f a d i n i n i s t m t i v ed i s c r e t i o nw i l ib eai n e v i 讪l ec o n s e q u e n c e f r o mt h e s t a n d p o i n to fl e g a l i z a t i o no ft h ea d m m i s 廿a t i v ed i s c r e t i o n ，血i sa m c l e 幻，t od i s c u s s a n da n s w e r f o i l o w i r i gq u e s t i o n s ：f i r s t ，m ec o n c e p t i o n o fa d m i n i s 仃a t i v e d i s c r e t i o n ；s e c o n d ，w h e t h e r s h o u l dw e r e g u l a r i z e m ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n ；t h i r d ，m es t a ：t u sq u oo ft h ea d m i n i s 缸a t i v ed i s c r e t i o no fc h i n a ；f o u r t h ，h o w t oc o n s t r u c tar e a s o n a b l ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o nl e g a ls y s t e m l t h i sa r t i c l ed i v i d e d i i l t 0f 0 1 l o w 访gp 矾s ： f i r s t l y ，t h ec o n c e p t i o no f a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o ni fa f o r e i g nc o n c e p t i o n ，a 1 1 dm er e s e a r c ha r o u n dt 1 1 i sc o n c e p t i o ni i l c h i n ai ss t i l ln o t 血r t h e re n o u 曲t h ef i r s ts t e po fc o n s t n l c tar e a s o n a b l ea d m i n i s t m t i v ed i s c r e t i o nl e g a l s y s t e mi st oh a v ead e f i n i t ec o n c e p t i o n ，s ot h a tw e c 觚h a v eac l e a ru n d e r s d i n go f t h eb o u n d a d ，o ft l l ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n s e c o n d l y ，t t l e r e s t r i c t i o nb e f o r e h a n df o rm ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o n a d m i n i s 仃a t i v ed i s c r e t i o ni sap r o c e d u r e ，s ot h i sa n i c l ew i l ld i v i d em e p r o c e d u r ei n t om r e ep a r t s ，r e s t r i c t i o n b e f o f e h 锄d 、t h es e l f c o n t r o la n dt h ee o d e d u r i l l gm ep r o c e d u r e 、r e m e d yf o rt h ea d m i n i s t r a t i v ed s i c r e t i o nm e n v o a r d s t h i sp a i t i sf o c u so nm er e s t r i c t i o n b e f o r e l l a i l d ，i i l c l u d i l l g t 1 e l e g i s l a t i o n a n da b s 舰c t a d m i l l i s t r a t i v ea c tm a tr e l a t i v et 0m ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n r h i r d ，也es e l c o n t r o la n dt 量1 ec o d ed u 血gm ep r o c e d u r e m o u g h 也er e s l r i c t b e f o r e h a n d p m v i d es u b s 啪t i v el a wf o rt h e 如i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，b u th o wt o g u 甜a 1 1 t e em en l es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o no b e ym es u b s t a l l t i v el a wi sm o r e i i i i m p o r t e n t t h i sp a r tf o c u so nm es u b j e c to fa d m i n i s t r a t i o ns e l o c o n t r o la n dm e p r o c e d u r a l1 a wo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n k e yw o r d s ：a d m i n i s 仃a t i v ed i s c r e t i o ni 沁l e o f l a wr e s t r i c t i o nb e f o r e h a n d s e l f c o n t r o l 前言 行政裁量是行政法的重要组成部分，其贯穿于行政法的各个方面，可以说 “行政法是被行政裁量的法学术语统治着的 1 。进入2 0 世纪，随着中国人民 的法治观念不断提高，人们越来越重视法治政府的建设，而法治政府的一个重 要特征就是依法行政，即政府依法行使行政权。因为行政行为本身的特殊性和 复杂性，政府在行使行政权的过程中，或多或少都要涉及到行政裁量，那么行 政裁量是否合法、是否服众，就直接关系到人民对依法行政，进而对法治政府 的认可程度，对行政裁量制度的研究也就成为法治政府建设的一项重要课题。 一、中国法治政府环境下的行政裁量的解析 同许多法律概念一样，我国“行政裁量 亦是一个“舶来”概念，由于学 界长期以来对这一概念缺乏统一的、科学的鉴别和梳理，而导致了对“行政裁 量”的解读产生了“拿来主义 的错误；同时，由于我国对“行政裁量 的研 究过于零散和宽泛，致使行政裁量制度建设一直处于“零作为”状态。而我们 知道，对任何一项制度建设的研究第一前提就是要深刻透析这一制度的内涵和 外延。因此笔者在对行政裁量法治化建设进行讨论之前先要对行政裁量的内涵 和外延进行分析。 ( 一) 行政裁量的概念溯源 大陆法系与英美法系关于“行政裁量的定义是有一定区别的，笔者通过 文本分析，对大陆法系和英美法系关于行政裁量的概念进行梳理，总结如下： 1 、大陆法系狭义的“行政裁量的概念一德奥“行政裁量 概念的演化 大陆法系对于行政裁量的研究以德奥为典型代表，其显著特征就是专注于对 “行政裁量 概念的精确性表述研究。 德国对行政裁量的概念研究是将行政裁量与“不确定法律概念”相分离，奠 定了狭义与广义“行政裁量 的概念之基础。所谓不确定法律概念，即法律条 文之中的某些描述性、事实性词语由于语言本身不可避免的模糊性，而导致其 1 【美】科奇，“j u d i c i a l r e v i e wo fa d m 妯i s 仃a t i v e d i s c r e t i o n ”，g e 0 唱e w a s h i n g t o n l a w r “i e w ，1 9 9 6 所指向的具体范围和内容不确定。例如“情节严重 、“显失公正 、“必要时 等词语，由于词语本身外延不确定，对于此类词语的具体指向，需要发挥主观 能动性进行判断与选择。 “行政裁量这一概念最早产生于德国法学家梅耶的法学著作行政法之原 理之中，在其著作中，梅耶并没有将“行政裁量与“不确定法律概念”分 离，而是仅仅将行政裁量分为两类，即单纯的行政裁量与法律适用的裁量。他 认为，对于法律有规定的，仅需要行政机关在法条之间进行选择适用的裁量为 法律适用的裁量。这一分类成为后来“自由裁量”与“羁束裁量”之分类的基 础。 在梅耶之后，特茨纳首先提出了“不确定法律概念 一词，并将其从行政 裁量中分离出来。他认为行政裁量与不确定法律概念不同，行政裁量是行政机 关的权力与自由，法院是不得对其进行司法审查的；而法院对于“公共安全、 “合理性”等不确定法律概念是可以进行审查的。初步明确了行政裁量与不确 定法律概念的界限。 二战之后，由于德国人民对政府产生了极大的不信任，对限制行政权的呼 声日益高涨，法学界也受之影响进而对行政裁量的概念进行了激烈的争论与探 讨。最终主流观点将“行政裁量与“不确定法律概念”严格区分开来。最为 典型的代表就是毛雷尔教授，他认为行政裁量是在法律范围内的裁量，其只存 在两种情况：一是对同一个法律事实，行政机关能够自主决定是否对其采取某 个法律措施，亦称为决定裁量；二是对同一法律事实，有二种以上的法条对其 进行规制，行政机关可以在不同法条之间自由选择适用哪条法律，亦称为选择 裁量。而无论是哪种裁量，在裁量之前，法律事实是确定的；而不确定法律概 念，则是行政机关对于法条中某个词语的解释，其不涉及到对法律结果的判定， 而属于裁量之前的事实确定范畴。可见毛雷尔认为，行政裁量仅仅是一种对于 是否适用法律、适用哪条法律的选择行为，其客体是“法律后果 。而不确定法 律概念的客体则是“法律事实要件。正是因为这种确定“法律事实要件 空间 较大，所以对于不确定法律概念，法院是可以进行审查的，而因为行政裁量是 行政主体在法律之间的选择，是不接受司法审查的。 2 2 、英美法系广义的“行政裁量”的概念一戴维斯对“行政裁量 的解析 由于不成文法的传统，英美法系并不像大陆法系一样拘泥于行政裁量定义的 精确解释，而是对其具体内容进行描述。目前在英美法学理论界戴维斯关于行 政裁量内涵的描述得到了比较一致的肯定。戴维斯在其裁量的正义一书中 集中论述了行政裁量的以下四方面的问题： ( 1 ) 对行政裁量是否正义的考察，不应当仅限于政府行使行政裁量时是否在 授权范围之内以及是否合法，还应当考虑到在没有法律明文的规定下，行政裁 量的合理性问题； ( 2 ) 行政裁量的最终结果包括作为和不作为，而“不作为这种结论的合 法性和合理性更容易受到人们的忽视； ( 3 ) 行政裁量不仅仅只存在于问题的结果处理阶段，而是存在于从问题发 生到最终得出处理结果的每个阶段； ( 4 ) 行政裁量不仅只涉及到实体法的裁量，还涉及到程序法的裁量。 从上述描述可以看出，以戴维斯为代表的英美法系对行政裁量含义范围的 解析，要远远宽于大陆法系。在大陆法系中因为不确定性法律概念与行政裁量 的分离，关于事实部分的认定是不包含在行政裁量之内的，因此行政裁量仅仅 涉及到对结果的裁量，而且这种裁量必须是在有法律明文规定之下的裁量。而 依照上述戴维斯对行政裁量的定义，行政裁量不仅限于结果裁量阶段，而是贯 穿于从事实认定到适用法律再到做出决定的整个过程中，而这种裁量也不必须 有法律的明确规定，正如戴维斯在其专著中所说：“当法律终止时，并不必然意 味着暴政的开始，而有时是裁量的开始。 2 因此相较于大陆法系行政裁量的概 念，英美法系对于行政裁量的概念是广义上的。 ( 二) 中国法治政府环境下的行政裁量释义 在我国，虽然也有部分学者对行政裁量的内涵进行了研究，但是大部分研 究的模式都是“大陆法系观点一英美法系观点一综合上述 这种僵化的拿来主 义研究模式，而并没有注意到概念的实用性以及对其合理的评判。而我们知道， 中国的法律体系虽然承继了大陆法系的许多特点，但是其并非完全意义上的大 2 【美】戴维斯：裁量的正义，l o u i s i 柚a 锄e u n i 出版，1 9 6 9 年，第3 - 4 页。 陆法系，而是具有中国特色的社会主义法系。因此对于行政裁量的含义，也应 当在分析中国特色法律体系与国情的情况下，并判断我国政府在当下的行政任 务后得出最终答案。 1 、法治政府与行政裁量之辩 “法治政府”是中国特有的概念，温家宝在2 0 0 4 年3 月政府工作报告 中首先提出了“法治政府的口号，而“依法行政”即是法治政府对政府行政 权的基本要求，有部分专家认为，既然法治政府要求行政依法，那么政府的行 政行为就必须在法律范围内行使，换而言之，无法律则无行政行为。这样看来， 行政裁量可适用的范围似乎是极其狭窄的，对裁量的扩大适用显然就与依法行 政以及法治政府的理念相悖。笔者认为不然，依照法理学分类，法治可以分为 形式法治与实质法治。形式法治是法律实证主义思想的反映，其主张最大程度 的崇尚法律的权威性，对于任何事务的处理都要服从既定的法律规则。而实质 法治则强调法律的价值理念，认为法治要合乎多方面的正义，并综合社会的现 实情况。不容否认，形式法治对建立完备并具有可操作性的法律规则，以维护 法律稳定并排除人治，进而实现依法行政有着十分积极的意义。但是我们看到 的是，虽然经过几十年的努力，与西方国家相比中国的行政法治依然处于初级 阶段，经济的突飞猛进所导致的社会激变，造成了行政领域大量的法律漏洞与 空白；同时行政立法的不成熟造成的行政法条本身的冲突，以及价值的偏离等 一系列矛盾都决定着单纯的追求形式法治在现阶段的中国是行不通的。正是因 为立法以及法治建设的不成熟导致行政裁量必然大量的存在于行政行为当中， 因此现阶段中国对行政裁量范围也应采取扩大解释，否则行政规则将无法适应 社会的复杂需要。 党的十七大报告中提出建设有中国特色的社会主义法治理念，应当将公平 与正义作为我国法治建设的价值追求。法治建设，不能缺少规则和制度建设， 但是规则和制度建设并不是一朝一夕可以完成的任务。在制度建设尚未完备的 情况下，将公平正义作为我国依法行政的价值选择就成为必然。可见我国法治 政府建设既包括形式法治亦包括实质法治，而行政裁量正是将形式法治与实质 法治连接在一起的桥梁。 4 2 、，中国法治政府中行政裁量的特殊性 政府通过行使行政权而发挥政府的功效，而政府行使行政权的载体是行政 行为，行政裁量亦穿插于行政行为的整个过程当中。既然中国现阶段法治是实 质法治与形式法治的结合，那么对行政裁量的定义也就应当考虑到实质法治所 涉及到的中国特色法治政府中行政行为的特殊性。 ( 1 )法治政府行政行为的广泛性决定了行政裁量必须采用广义概念。不 同于司法权仅解决已经发生的纠纷和严重违反法律的刑事行为，行政权除了使 已经发生的违反行政法规的行为恢复原位，还要解决如何将规则运用到一系列 尚未推行的未来的事项当中，如行政许可行为。行政权所涉及的范围也就成多 元化趋势，相应的行政行为亦渗透于社会各个领域。而在中国的经济改革大潮 带来的社会大变动中，政府面临的新问题、新现象层出不穷，行政权所涉及的 范围也在不断的变动。社会的发展与变革必然要求行政行为在复杂的社会形势 中具有应变性，如果仅仅将行政裁量局限于狭义的概念，必将导致政府的行政 行为僵化，只有适用广义的行政裁量概念，才能够适应政府政策不断调整的需 求。 ( 2 ) 我国封建官僚中央集权体制下形成的人治传统，决定了行政裁量的过 程性。几千年的人治传统以及新中国成立以后的计划经济体制深刻的制约着我 国法治的进程。一方面在我国目前行政法制严重不足的情况下，人际因素、人 情因素依然成为代替公平与正义的托词；另一方面行政主体过于关注领导意见， 而忽略了自身职业法律性的提高，造成行政规则执行力不强。上述原因都可能 造成早在决定行政裁量的结果之前，行政裁量就已经偏离了社会主义法治价值 理念的局面。而行政行为的主动性、单方意志性以及效力先定性都加剧了错误 裁量的损害后果。要在现阶段中国特有的环境之下保证行政裁量的合法与合理 性，就要从行政裁量的整个过程着手，而绝不是仅关注行政裁量结果的形式合 法性。 3 、中国法治政府环境下的行政裁量的内涵 面对错综复杂的现实环境，再丰富的语言都显得苍白无力。语言的局限性 决定了在对具体事物进行定义时，难免会出现这样那样的不完美，因此笔者在 对行政裁量的内涵进行总结时采用英美法系的描述性概念特点，以避免因语言 僵化所造成的歧义。 综合上述，结合中国的法治传统以及现阶段行政权的特点，笔者认为，行 政裁量是指在具体行政规则缺失、行政规则冲突及并行的情况下，行政主体对 发生的事实决定作为、不作为以及如何作为的行为。 首先，行政裁量的前提有两种情况：( 1 ) 具体行政规则的缺失，即行政规 则仅规定了行政主体的职权范围以及处理原则，但对如何认定事实以及如何作 为并没有详尽的规定，需要行政主体依据先例进行判断。此处应当注意，此种 情况下的行政裁量虽然缺少程序性规定，但行政规则对于此行政裁量的范围是 有限制的，行政裁量的范围应当在行政主体职权范围之内，并且必须遵循一定 的处理原则，无职权的滥用裁量权行为在法治政府中是不应当出现的现象；( 2 ) 行政规则的冲突及并行，即对于同一客观事实，不同的行政规则对其有不同的 规定，需要由行政主体决定如何适用的情况。相对于前一种前提，此种前提下 行政裁量的余地相对较小，涉及到的是规则之间适用的选择。但是在事实的认 定上，依据不同的法律可能得出不同的结论，因此此种前提下行政裁量的空间 依然很大。 第二，行政裁量是一个统一的过程。行政裁量是一个对行政规则适用的过 程，依照法理学，规则的适用应该分为四个阶段“事实的认定一规则要件的认 定一适用行为的判断一作出处理 。而在适用行为的判断阶段，又包含了对是否 做出处分、作出何种处分、处分应达到的程度、处分的程序以及何时做出处分 等一些列包括实体性和程序性规则的判断。因此行政裁量不应当仅仅是对实体 规则结果适用的选择，也包含从事实认定到得出结论的整个过程，从这点上来 看，日本行政法学按照程序将行政裁量分为事实裁量、要件裁量、程序裁量和 效果裁量是非常合理的。既然行政裁量包括要件裁量，那么不确定法律概念因 涉及到事实裁量和要件裁量，当然应当包含在行政裁量范围之内。事实上，大 陆法系在行政裁量与不确定法律概念上的分类亦有所变动，传统的将二者严格 区分并坚持法院只能对不确定法律概念可以进行司法审查的理论观点，不但与 司法权的被动性特征相冲突，也造成了行政裁量效率低下，缺少灵活性的后果。 同时，因忽略了对法律选择适用的合理性审查，亦造成了行政裁量的不公。将 6 不确定法律概念归入行政裁量，并坚持对所有行政裁量都可以进行司法审查， 已经成为两大法系共同的趋势。 第三，行政裁量是对个案的裁量。行政裁量的过程性决定了行政主体在对 某一事实作出处理之前必须综合考虑当时当地的具体情形，同样的行为在不同 的环境下得到的处理结果也可能不同，因此行政裁量是不具有普遍约束力的， 是对个案的裁量，裁量的相对人亦是特定的。我国对行政行为的其中一种分类 就是将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。国内许多学者认为抽象行 政行为当中亦存在着行政裁量行为，但分析抽象行政行为的定义我们得知，抽 象行政行为的对象为不特定对象，而其行为的结果是制定有普遍约束力的法规 或规范性文件，这从根本上与行政裁量的个案性特征是不相符的。那么抽象行 政行为当中是否存在裁量昵? 笔者认为是存在的，只是这种裁量不属于行政裁 量，而是一种立法裁量或准立法裁量。行政裁量也就不存在于抽象行政行为当 中，相反，抽象行政行为是作为行政裁量的基础而出现的，抽象行政行为的范 围以及合理性则直接制约和决定了行政裁量的范围以及合理性。 第四，作为行政裁量之基础的规则不仅只限于法律。如上所述，抽象行政 行为作为行政裁量的基础，决定了行政裁量的范围。我国的抽象行政行为不仅 包括行政立法行为亦包括非立法抽象行政行为，即行政机关制定规范性文件的 行为。虽然对规范性文件的制定程序以及限制尚无明文规定，但是在实践中规 范性文件作为在某一领域里具有普遍约束力的准立法性文件，其合理性、合法 性也就决定了根据此规范性文件做出的行政裁量的合理性与合法性，对非立法 性抽象行政行为的规制的研究也是研究行政裁量行为的前提之一。 4 、相关概念的辨析 ( 1 ) 行政裁量与行政自由裁量 “行政自由裁量这一术语已经被我国学术界普遍的等同于“行政裁量 ， 并在很多情况下交替使用，但笔者认为“行政自由裁量”并不能等同于“行政 裁量”，两个概念更不能互替。 大陆法系将法律行为划分为羁束行为与裁量行为，进一步将裁量行为划分 为羁束裁量行为和自由裁量行为，可见自由裁量行为与裁量行为所包含的范围 是不同的。虽然有学者认为这种对裁量行为的区分意义不大，因为无论是哪种 裁量行为都不是漫无边际毫无限制的，都要受到一定程度的法律制约，在受到 质疑时，都需要接受司法审查，但仍不能否认将自由裁量行为与裁量行为混同， 会造成一定程度上的歧义。 羁束裁量与自由裁量的区别就在于法律对裁量权限的限制不同，羁束裁量 行为中裁量的范围、方式一般有法律的明确规定，裁量行为需要在法律、法规 规定的范围内进行，因此羁束裁量更多的是一种在法律法规之间的选择性行为， 不包括对事实的判断；而对于自由裁量行为的裁量方式与范围，法律一般没有 明确的规定，裁量主体只能根据法律法规的精神、依据法的原则进行，只有在 裁量主体超越本主体职责的裁量权限或者严重违背基本法律精神与原则时，才 能有被认定为违法裁量行为的可能性，不确定法律概念亦包含于自由裁量之中。 如果将自由裁量行为与包括羁束裁量行为的“裁量行为 等同，会造成裁量主 体在裁量时忽略羁束裁量的存在，无限量扩大自身的裁量权，忽视法律对裁量 的限制。因此本文在进行相关研究时排除“行政自由裁量 的使用，转而适用 “行政裁量 ，以便更全面的理解行政裁量的定义。 ( 2 ) 行政裁量与行政裁量权 行政裁量不等同于行政裁量权，这已经是理论界的共识。笔者认为对行政 裁量相关问题进行研究时采用“行政裁量 的概念比“行政裁量权 更为恰当。 如上文所述，行政裁量是一个从分析事实到运用规则的统一过程，而每个 阶段裁量结果的做出，都需要行政主体具有相应的行政职权，也就是行政主体 的行政裁量权，由此我们可以看出，行政裁量是一个动态的行为，而行政裁量 权则是一个静态的要素，其作为行政裁量的基本要件而存在。 当代中国的行政权不再是单纯的管理权，温家宝在0 5 年政府工作报告 中第一次提出了“服务性政府 的概念，0 8 年又进一步强调了“加快政府职能 的转变 要求“全面正确履行政府职能，努力建设服务型政府 。新形势下的法 治政府在对社会各方面进行宏观调控的同时，亦要积极的履行政府的义务，即 提供必要的公共服务以惠民、利民并同时保护公民应有的权利与自由，使政府 从管理型政府向服务型政府进行转变。所以行政权也就兼具“权力一权利 的 双重属性，行政裁量亦随之具备了双重属性，在研究行政裁量的相关问题时， 我们更要注意到行政裁量当中存在的“权利因素，单纯适用行政裁量权的概 念，无疑会缩小行政裁量的范围。 ( 3 ) 行政裁量与行政裁决 按照传统的法学理论，行政权的对象是行政相对人，而行政相对人是作为 一个统一的整体出现在行政裁量当中的。但是随着社会的不断发展与进步，行 政权呈现出了向司法领域扩张的趋势，具体表现为行政主体可以运用行政权来 处理平等主体之间的准司法性事务，此时行政权的对象也就变成了多个，即平 等主体。行政主体的这种对平等主体之间发生纠纷进行裁定和判决的行政行为 就是行政裁决，因此行政裁量与行政裁决是两个层面的不同行政行为。当然， 大多数的行政裁决处理的纠纷都是与行政事务密切相关的，裁决时也必然运用 到行政规则，而行政主体在对规则的适用过程中不可避免的会涉及到行政裁量， 因此裁量的合法性、合理性也就决定着行政裁决的合理性与合法性。 行政裁量是一个统一的过程，笼统讨论行政裁量的不足或者仅针对行政裁 量滥用进行控制已不能满足行政裁量的法治化要求。现笔者借鉴管理学过程论 试图对行政裁量进行系统化研究，以期建立科学而全面的行政裁量法治体系， 认为，对行政裁量的法治化建设应该分阶段进行，分为一“行政裁量的事前规 制”、“行政裁量的事中自制和准则 、“行政裁量的事后救济 三个阶段。 二、行政裁量的事前规制一行政裁量之“法的保障 依法治国的基本前提是有法可依，行政裁量作为政府依法治国行政行为的 一种当然也必须做到有法可依，因此有关行政裁量的“法”之建设在行政裁量 法治化建设中也就起着前提性的作用。 ( 一) 行政裁量之“法”的内容与分类 同依法治国中的“法一样，行政裁量之“法 也是一个广义的概念，笔 者认为一切涉及到行政裁量的法律、法规以及规范性文件均应包含其中，为方 便归纳，笔者以制定法律、法规以及规范性文件的主体为标准，将行政裁量之 9 “法”分为两大类：权力机关所立之法和行政机关抽象行政行为所立之法。 1 、权力机关所立之法 与行政机关立法相对，权力机关的立法主体包括：( 1 ) 全国人民代表大会 以及常务委员会；( 2 ) 省、自治区、直辖市的人民代表大会以及常务委员会； ( 3 ) 省、自治区人民政府所在地的市的人民代表大会以及常务委员会；( 4 ) 经 济特区所在地的市的人民代表大会以及常务委员会；( 5 ) 经国务院批准、较大 的市的人民代表大会以及常务委员会；( 6 ) 民族自治地方的人民代表大会以及 常务委员会。 根据我国立法法由全国人民代表大会以及常务委员会制定的法律包括 法律以及法律解释，在我国法律体系中处于基础性地位，其他各级人民代表大 会以及常务委员会以及各级政府制定的法规以及法律性文件均不得与其相冲 突；其他各级人民代表大会以及常务委员会制定的法律称为地方性法规或自治 条例、单行条例。 2 、行政机关抽象行政行为所立之法 抽象行政行为的概念不必多说，与具体行政行为相对，抽象行政行为针对 的是不特定人，具有普遍的约束力，他的具体表现形式是行政机关制定法律性 文件的行为。目前我国抽象行政行为的理论研究存在重大缺陷。理论界通说按 照抽象行政行为的效力等级将其进一步分为行政立法行为和其他抽象行政行 为，目的是确定由抽象行政行为产生的法律性文件的效力等级，以便使其更好 的适应行政裁量的法律需要，可是对行政立法和其他抽象行政行为概念和范围 的争论以及相关基础法律的缺失却使得抽象行政行为体系极其混乱，这种混乱 直接导致行政机关在进行行政裁量过程中适用抽象行政行为所产生的法律性文 件的混乱。 相比权力机关所立之法，抽象行政行为所立之法对行政裁量法治化建设有 更直接的作用。“管理得最少的政府就是最好的政府 的观念在资本主义社会导 致的资本主义垄断、经济危机、贫富差距加大给我们敲响了警钟，社会生活在 客观上需要行政的调控。行政亦渗透于社会生活的各个方面，伴随着公民从摇 l o 篮到坟墓。经济的发展使得社会分工不断细化，行政的专业化水平也不断提高， 而权力机关对行政专业知识的缺乏导致单靠权力机关立法来管理纷繁复杂的社 会显得力不从心。权力机关立法更多的是从宏观和原则上为行政裁量提供方向 性引导，而抽象行政行为则迸一步细化了行政裁量行为过程。虽然地方性法规 在定程度上也对行政裁量具体实施进行了规定，但其数量的有限根本无法替 代抽象行政行为的作用，更多的用于行政管理的文件，是由站在第一线的行政 机关通过抽象行政行为生成的，可以说抽象行政行为对行政裁量有着直接的影 响。笔者在此套用王名扬教授的名言：“抽象行政行为生成的法律性文件犹如汪 洋大海，而权力机关立法则是大海中的少数孤岛 。因此对抽象行政行为进行科 学的分类并对各种抽象行政行为在行政裁量中的作用进行评析，对行政裁量就 有着十分重大的意义。 当然这并不表示作为我国行政裁量基础的权力机关的立法的作用轻于抽象 行政行为，权力机关的立法作为抽象行政行为的依据，在整个法律体系中的根 基性地位不容动摇，但是笔者认为如果剥离行政裁量的客观需要而直接对权力 机关立法不足进行分析，会使得分析理论晦涩和空洞，因此笔者将在对抽象行 政行为以及行政裁量法治化的其他环节进行整理和归纳的同时，顺带分析权力 机关立法可改进之处，以期使这部分理论更有据可循。 ( 二) 对抽象行政行为的合理分类及其效力评析一行政立法 1 、行政立法的界限和效力概述 通说认为行政立法是指国家行政机关依据法定的权限和法定程序制定具有 法律效力的规范性文件的活动。这个定义本身就具有极大的模糊性，此定义根 本无法将行政立法行为与其他抽象行政行为相区分。 问题一，何为法定的权限； 问题二，法定程序从何而来； 问题三，何为具有法律效力； 问题四，此处所指规范性文件的具体范围是什么。 2 、行政立法的法定权限 要回答行政立法的的法定权限问题，首先就要明确行政的立法权来源问题。 按照传统的三权分立原则，立法权与行政权应当是完全分开的，行政机关作为 行使行政权的专门机关，本身就不应该享有任何的立法权力。正如近代社会契 约论的代表人洛克所言：“立法权是最高的国家权力，一旦共同体把其交到某些 人手中，它就是神圣且不可改变的。”这句话中所提到的“某些人”实际就是通 过公众选举而产生的民意代表机关，也就是权力机关。但正如笔者前文所述， 行政事务的专业性和复杂性使得单纯通过权力机关立法管理行政事务显得力不 从心，因此将立法权力分流就成了必然的趋势，而行政机关一旦通过了民意代 表机关的允许拥有了立法权，这种立法权就有了正当性来源。但是行政机关的 这种立法权毕竟是真正的立法机关的立法权之分流，这种立法权的范围是有限 的，同时行政权的特性又使行政机关立法潜藏着侵犯公民权利和立法偏向公权 力的危险性，因此权力机关应当明确设置行政机关立法权限，以制定出符合立 法权分流本意的良法。 ( 1 ) 行政立法权限的基本原则 本质上说，要明确行政机关立法权限就是要明确行政机关与权力机关的立 法界限，即哪些法律可以由行政机关立法。笔者认为设定行政机关立法权限应 该严格依照“依法行政 的两点重要内容一“法律优先原则 和“法律保留原 则 。 法律优先原则由德国行政法学家奥托迈耶首创，是指上位法的效力高于 下位法的效力。具体到立法当中表现为上位法已经规定了的内容，下位法再对 相关内容进行规定时不能与上位法相抵触；对于上位法没有规定的内容，下位 法可以对其进行规定，但是当上位法对相关事项进行规定了以后，下位法必须 遵守；“法律保留原则 是指对于某些事项，只能由权力机关立法，无论权力机 关关于此事务有无规定，即使现实迫切需要，行政机关也是没有立法权限的， 相对法律优先原则，法律保留原则对立法限制更加严格，不但要求下位法不得 与上位法冲突，同时下位法的立法内容也不得超越上位法。 ( 2 ) 关于我国行政立法原则的辨析 我国宪法和立法法中并没有直接关于法律优先原则和法律保留原则的规 定。具体到行政立法当中，我国宪法及立法法规定，国务院制定行政法规要“根 据”宪法和法律；国务院部委及国务院直属机构制定的规章要“根据 法律和 国务院行政法规、命令、决定；有权的人民政府制定规章，要“根据”法律、 行政法规和地方性法规。可见我国法律中关于行政立法的权限遵循的是“根据 原则 。依照辞海的解释“根据 一词的释义是把某个事物作为前提和基础，那 么依据我国行政立法的“根据原则 ，行政立法分为以下几种情况：一、在上位 法已经对某一事项作出规定的时候，行政立法所立下位法不得与上位法相抵触； 二、在上位法未对某一事项作出规定时，行政立法所立下位法不得越权规定此 事，因为此时下位法无上位法作为根据，其所立之法为越权立法。综上可知， 我国宪法和立法法所确立的“根据原则 实际上是“法律优先原则”和“法律 保留原则”的一个综合体，它既要求行政立法不得与上位法相冲突，又要求行 政立法不得超越上位法立无根据之法。 但是在实践中，行政机关却经常忽视“根据原则”的实质含义，在上位法 缺失的情况下，超越立法。笔者认为之所以出现这种情况一方面是因为“法律 优先”与“法律保留”理论进入我国行政法理论界的时间较晚，理论对其研究 并不透彻导致宪法和立法法未明确确立这两个重要原则，立法因此缺乏引导性 的理论基础；另一方面是因为立法法中有关地方权力机关立法的原则规定极易 与行政机关立法的原则相混淆，且相关法律缺乏对两个不同机关立法的原则解 释。我国立法法规定的地方权力机关在不同宪法和法律相抵触的情况下制定地 方性法规。可见我国地方权力机关立法的原则为“不抵触”原则，它包括两种 情况：一、上位法对相关事项有规定的情况下，下位法不得与其相抵触；二、 在上位法对某一事项没有规定的情况下，而实践中又迫切需要时，下位法可以 先行对此事项做出规定，但是在上位法对此事项做出规定后，下位法必须遵守 上位法，不与其相抵触。如此一来“不抵触原则 与“根据原则 在上位法缺 失的情况下就有了本质的区别。正是因为缺少对这两种原则的法理分析，行政 机关在行使立法权过程中常常超越立法，地方行政机关很容易将自己的立法权 与地方权力机关的立法权相混淆。越权立法现象不断。 综上笔者认为，要使作为在抽象行政行为当中对行政裁量有着最高法律效 力的行政立法符合正当性来源，使其有区别于权力机关立法与通过其他抽象行 为产生法律性文件的效力，必须从以下几方面对行政机关立法权做出限制。 第一，明确限定行政立法的行为主体。行政立法的行为主体仅包括：“( 1 ) 国务院；( 2 ) 国务院各部委；( 3 ) 中国人民银行、审计署以及国务院直属机构； ( 4 ) 省、自治区、直辖市的人民政府；( 5 ) 省、自治区人民政府所在地的市的 人民政府；( 6 ) 经济特区所在地的人民政府；( 7 ) 经国务院批准、较大的市的 人民政府。其他各级行政机关以及部门制定的法律性文件，都是其他抽象行政 行为而非行政立法。 3 第二，明确行政机关立法与权力机关立法的原则性不同。行政机关只能在 上位法对相关事项做出规定的前提下立不与上位法冲突的法，对于上位法没有 规定的事项，行政机关无权立法。有权机关可以依照立法法的相关规定，将越 权立法撤销。 第三，严格限制行政机关的立法范围。行政机关的职权与权力机关的职权 范围本就不同，笔者认为，行政机关立法所涉及事项，应该严格限定在我国宪 法以及组织法规定的各级行政机关的职权范围内。行政机关超越职权范围所立 之法是越权立法。同样，有权机关可以依照立法法对此种立法进行撤销。 3 、行政立法的法定程序 任何一种立法实际上都是一个将民意上升为法律性文件的程序，立法权是 消融在整个立法程序当中的，行政立法亦不例外。在行政立法程序中，立法权 又分解为提议权、表决权、审议权等权力，而这些权力行使的合法性、正当性 直接决定了行政立法民主正当性。行政立法的合法性、正当性又直接决定着行 政裁量的合法性与正当性，因此笔者认为行政立法的程序是行政立法的核心。 既然行政立法亦是将民意上升为法律文件的程序，那么立法如何真正反映民意， 保护民权也就成为立法程序需要研究的主要问题，虽然我国通说认为，我国立 法的基本原则包括宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则等主要原则，但 是笔者认为从社会契约论角度出发，民主原则应当作为行政立法程序的主要原 3 见中华人民共和国立法法 1 4 则，并在立法的整个程序当中得以充分的体现。 ( 1 ) 立法民主原则法理解析 笔者认为，行政立法当中民主原则应该表现在以下三个方面：一、民众充 分参与立法，笔者称之为充分参与原则；二、民众平等参与立法，笔者称之为 平等参与原则；三、立法信息公开，笔者称之为信息公开原则。进入2 1 世纪以 来我国在行政立法上还是取得了一些进步的，不仅表现在立法法中已经确立了 一部分行政立法的基本原则和基本步骤，另一方面国务院发布的两个条例进一 步是给行政立法程序提供了可循依据。同时我们应该看到虽然作为国家基本法 之一的立法法确立了立法的“民主原则 ，但具体到行政立法的程序当中， 国务院出台的两个条例并没有充分的体现此原则。 充分参与原则。行政立法的主要功能是行政机关运用所立之法对社会进 行调控、管理与服务，已达到社会各方利益平衡，维持社会稳定谋求各方共同 发展，共建和谐社会。但是行政人员虽然具备一定的专业素养，但却可能长期 脱离实际，所制定之法亦有脱离社会实际需要、甚至偏向于社会较强利益团体 之嫌。民众充分参与立法不但是人民主权原则的要求，也是保证行政机关所立 之法真正达到客观、全面并为人民所信服的重要方式。我国立法法以及国务院 两个条例虽然都规定了行政立法应当“听取有关组织和公民的意见 ，但对听取 意见的具体形式，民众提出意见的方式等并无具体规定，实践中民众参与行政 立法的任意性较大，很难保证实现民众充分参与立法。 平等参与原则。平等参与要求在立法中民众能够平等的参与到立法当中 去，与政府机关拥有同等的提议权、辩论权和决策权。当然这只是一种理想的 状态，尤其是在行政立法当中，民众毕竟不是行政管理的专业人员，让民众拥 有和政府同样的决策权不但缺乏法治基础，而且有可能造成行政立法效率低下， 甚至功能偏离，在行政法十分发达的国家都很难做到，但是保证民众在行政立 法中拥有定程度上同等的提议权与辩论权则是应当的，否则民主原则在立法 程序中只是一句空谈。而我国法律连民众参与立法的基本途径都不能保障，又 怎能保障民众享有平等的行政立法提议权和辩论权。 公开原则。公开原则是民众知情权的保障，是与充分参与原则相符相伴 的一个重要原则，它要求行政立法除了涉及个人隐私和国家秘密的内容以外， 必须全程透明化，包括立法的依据、资料、过程以及立法结果的透明化。我国 有关行政立法的相关法律中，并没有立法过程公开原则的具体规定，只是简要 规定