（法学专业论文）女性就业权益保障法律制度研究.pdf

论文摘要 论文摘要 伴随着我国政府签署的两个国际人权公约，人权问题在我国受到了空前 的关注与重视，保护女性的平等就业权是人权的一个重要内容。但是，近年 来随着劳动力市场供大于求，就业形势日趋严峻，女性平等就业权益保护问 题越来越多地凸显出来。保护女性就业权益问题历来为各国政府和学术界关 注，我国正致力于完善社会主义市场经济体制，自然亦应建立起与社会主义 市场经济相适应的女性就业权益保障制度。在当前女性就业形势异常严峻的 情况下，这一要求显得更为迫切。建立和完善女性就业权益保障制度，将为 我国解决女性就业问题提供长效而稳定的制度保障。 本文以为我国女性就业权益保障制度建设提供有益的参考为论述目的， 从理论和实践上论证我国保护女性就业权益制度构建的现实需要、理论基础 及所应涵盖的内容等问题。创新之处在于，提出要建立一套能有效运作的女 性就业权益社会保障机制，就要将女性的社会责任和负担由全社会来统筹分 配，同时加快反就业歧视立法，借鉴国外女性就业的有益实践，政策性扶持 女性就业培训机构，提高女性的就业能力，还要积极发展职业介绍咨询事业， 使女性群体能获得方便有效的公共就业服务等，即通过国家立法和各方面配 套制度的共同作用，最终使我国女性平等就业问题得以妥善解决。 本文主要由“女性就业权益基本理论”、“我国女性就业权益受损的表现 及成因”、“女性就业权益保障的域外经验及对我国的启示”和“我国女性就 业权益保障的立法现状及完善”四个部分组成。 第一章女性就业权益基本理论。就业在学术上有着更为严格的、特定的 涵义，对保护女性就业权益的研究有必要以明确就业的学术涵义为起点，再 引申至就业权和平等就业权。对女性就业权益进行特别保护的功能分析，笔 者从对现有文献的梳理基础上对其做出了归纳总结，从三个方面进行了详细 的阐述。这三个方面分别为：人类基本价值的取向的实现、社会和谐稳定的 女性就业权益保障法律制度研究 维护以及基本人权的保障。自由和公正是人类的基本价值追求，在就业中禁 止性别歧视，是为了维护社会公正，社会公平正义只有在实现机会或结果平 等的基础上实现；就业乃民生之本，关系到一个国家的繁荣与稳定，由于歧 视损害人权尊严，违背了公平竞争原则，使部分人失去平等发展的机会，这 些人容易对社会产生抵触甚至对立情绪，成为社会稳定的隐患；非歧视是国 际人权法的核心，不歧视和法律面前人人平等以及法律不加歧视给予平等保 护是保护人权的一项基本原则。 第二章我国女性就业权益受损的表现及成因分析。首先我国女性就业权 益受损的主要表现包括：就业机会不平等、退休年龄及退休金待遇不平等、 男女同工不同酬、岗位性别隔离。其次是分析我国女性就业权益受损的原因， 笔者从现实数据的角度出发，结合我国历史特点，总结归纳我国就业性别歧 视的原因，我国女性就业问题的出现有其特殊的历史背景，同时也是现行法 律制度不完善影响的结果。 第三章女性就业权益保障的域外经验及对我国的启示。意在通过介绍世 界发达国家的女性就业法律制度，为我国保护女性就业权益法律制度提供有 益的借鉴。本章以欧盟、法国、英国、美国、日本等地区和国家为代表，为 我国关于女性就业权益保障制度的设计提供了良好的参考。广泛的政治共识、 战略上的精彩部署、制度设计的灵活多面以及组织上的监督促进使欧盟在保 护女性就业权益上的地位举足轻重；法国是一个传统的中央集权式行政国家， 国家机关和独立行政机构在其中依然起着政策引导和具体落实的核心作用， 法国的反歧视、求平等高级公署以及民间组织的持续参与和支持共同构成了 法国保护女性就业权益的主导力量；英国为了贯彻就业性别歧视法案的实施， 建立了诸多专门机构具体履行反就业性别歧视的职责，其中平等( 就业) 机 会委员会值得世界的关注：美国宪法、国会单项立法、各州民权或人权法以 及联邦法院和各洲法院的判例共同构成美国保护女性就业权益的立法框架， 并且其各项反就业歧视的联邦法律由就业机会均等委员会专门实施和解释； 日本在雇佣机会平等法实施2 0 年后，进一步增强了雇佣机会平等法 的力度。2 0 0 6 年日本对该法进行了第二次修正，此次修正主要内容包括：确 立了禁止间接歧视制度、扩大了禁止性别歧视的范围、禁止因怀孕、生育而 给予女性不利的对待、明确性骚扰防止的积极义务、明确母性健康管理的积 2 论文摘要 极义务以及积极措施的促进与过失罚款的创设，日本反就业歧视与日本社会 的民主改革和人权保护的发展与完善也有着密切的关系。 第四章我国女性就业权益保障的立法现状及制度完善。第一部分分别从 实体缺陷和程序缺陷两个方面分析我国女性就业权益保障的立法现状。第二 部分关于我国女性就业权益保障的制度完善，首先要加快制定反就业歧视相 关法律法规，从立法层面遏制用人单位侵犯女性平等就业权益的现象。其次， 完善生育保险制度，消除用人单位承担女性社会负担的顾虑，条件成熟时再 推广到对女性的“四期保护。再次，推进社会性别的主流化，逐渐消除社 会性别歧视，实现社会性别平等。最后借鉴国外的先进经验，加强女性就业 培训，发展就业介绍等就业公共服务机构，鼓励女性通过多种途径实现就业， 缓解当前女性严重的就业压力，通过各方面共同努力，解决我国女性平等就 业问题。 与以前的研究相比，本文可能的创新之处在于：第一，研究资料的完善。 目前国内关于就业性别歧视的研究资料零散，没有形成完善的体系，本文在 总结已有观点的基础上，结合中国反就业性别歧视的现状，从法律制度的设 计深入分析并提出了相应的对策。第二，研究方法。本文除采用比较研究的 方法以外，还大量使用调研数据，结合事实案例，使文章论理更加充分。 关键词：就业平等就业就业权益 w i t hm ec h i i l e s e ( b v e 删n e n ts i 印e dn l e 铆oi l l t e m a t i o n a lc o v e n a i l t s o n n u m a nn g h t s ，t h ei s s u eo fh u m a nr i 曲t si nc h i n ah a sb e e nc o n c e m e dw i m 廿1 e u n p 脱e d e n t e da t t e n t i o nt on l ep r o t e c t i o no fw o m e n 。se q u a lr i g h tt 0e m p l o y i n e n t i s 锄1 m p o r t a n tp a no f h u n 砌r i 曲t s h o w e v e r ，i i lr e c e n ty e a r s ，a l o n gw i m s u p p l y e x c e e 血唱d e i n a n di i lm el a b o r m a r k e t ，e n l p l o y m e n ts i t u a t i o ni sb e c o 皿n g l n c r e a s l n g l ys e v e r e ，i nw h i c 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sf i r s tf b m a l e e m p l o y m e n tp e 哟肺a n c eo ft h ei n t e r e s t so ft h ep e o p i e ，i n c i u d i n g ：u n e q u a ia c c e s s t oe m p l o y m e n t ，r e t i r e m e n tp e n s i o na n du n e q u a j t r e a t m e n t ，u n e q u 甜p a yf o re q u a j w o r kb e t w e e nm e na n d w o m e n ，g e n d e rs e g r e g a t i o np o s t s t h i sw a sf o l l o w e db y 垦竺竺1 2 翌旦竺竺墅墨! 竺坐曼婴1 2 兰竺坠坠塑堡型望婴生型兰芝塑巴 t l l e a n a j y s i s0 ff e m a l ee i n p l o y m e n ti i l ( ：h i n ao fu n d e m l i n i n gt t l e i n t e r e s t so f r e a s o n s ，矗o mi n yp o i n t0 fv i e wo ft h er e a l j 哆o ft 1 1 ei 1 1 v e s t i g a t i o n ，c o m b i n e dw i t h t t l ec h a r a c t e r i s t i c so f0 u rt l i s t o 巧，s u 删 u p a l i n a sg e n d e re m p l o y m e n t d i s c r i 皿n a t i o n e m p l o y m e n t0 fw o m e n i no l l rc 0 u n t 巧吐l ee m e r g e n c e0 fas p i e c i a l l l i s t o r i c a lb a c k g r o u n d ，i sa l s om ec u r r e n t ：h p a c t0 nt h ei m p e 西e 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i n gm o r ef u l l y k e y w o r d s ：e m p i o y m e n te q u a le m p i o y m e n t e p l o y m e n tr 蟾h t s 2 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 2 0 0 8 年1 2 月8 日 0 导论 o 导论 0 1 问题的提出与文献梳理 平等作为人类社会的重要价值，与人的生存、发展和社会的稳定密不可 分。法国著名的思想家皮埃尔勒鲁在他的平等论一书中把平等作为一 种基本人性对待。平等是满足人类自身认识和智慧的需要。人人平等的精神 成为人类共同的价值，也是当前人权保护的基础和核心。但是我们处在两个 世界之间：一个即将结束的不平等世界和一个正在开始的平等世界之间。在 这个世界里，歧视是固然存在的，不歧视与平等还有很长的道路要走。 我国是一个有着几千年封建文明的国家，传统文化在人们脑中形成的“男 尊女卑”、“男强女弱”的性别观念根深蒂固，尽管国家大力宣传“男女平等”， 但是不可否认的是妇女就业的许多方面呈现出“机遇与挑战同在，发展和问 题并存”1 的特点。中国的劳动力资源非常丰富，劳动力市场总体上供大于求， 加之中国加入世界贸易组织之后，经济结构和经济运行规则发生变化，当前 中国女性就业的突出问题以及表现形式，与以往都有所不同，这就使有关女 性就业的问题受到社会各界人士的关注。伴随着经济的全球化，各企业竞相 压低人工成本，劳动力市场供需矛盾加剧，如果没有保护女性就业权益的对 策，用人单位对女性就业权益的侵害就会日益严重，这将直接危及女性的就 业权。在社会主义初级阶段，就业是劳动者谋生的手段，如果女性的就业权 不能实现，将直接危及其生存权。生存权没有保障，其他人权也将失去根基， 所以女性就业问题不容忽视。就业问题与人类的生存息息相关，做好就业工 作不仅是经济可持续发展的要求，而且是实现人类的生存发展和社会稳定的 重要保障。就我国而言，就业问题的解决可以减少经济、社会转型所带来的 1 中国的就业状况和政策，载于中华人民共和国国务院新闻办公室，2 0 0 4 年1 1 月。 女性就业权益保障法律制度研究 动荡，并充分发挥我国劳动力资源丰富的比较优势，保证改革事业的顺利进 行。 应该说国家历来对女性群体的就业保障问题十分关注，颁布了大量相关 法律法规和政策性规定，出台了许多措施，这些规定在特定时期对于缓解女 性群体就业问题起到了积极的作用。然而，由于各方面的原因，就业实践中 歧视女性和随意剥夺女性应有就业权利的情况仍时有发生，学术界对就业尤 其女性群体就业方面的研究迄今还不甚深入。面对愈演愈烈的侵犯女性就业 权益现象和大众( 尤其用人单位) 对此日益麻木的心态，消除就业性别歧视、 促进男女平等就业的问题己经到了刻不容缓的地步。因此，加强女性就业权 益保障法律制度研究对系统构建我国就业保障制度和保护女性合法权益意义 重大而且十分紧迫，本文正是基于此感触和想法确立研究探讨的主题。 现阶段学术界关于女性就业问题的研究主要集中为以下两类：一类主要 是发达国家和地区关于就业中的性别歧视的比较研究。如孙亮( 2 0 0 7 ) 2 介绍 欧盟反就业性别歧视的法律渊源、机构与程序以及主要经验：俞冰( 2 0 0 7 ) 3 美国反就业性别歧视的立法及实践以及林晓云( 2 0 0 7 ) 4 美国法律中有关平等 就业与反就业性别歧视的规定等等。另一类主要是国内关于反就业性别歧视 的研究。如王新宇( 2 0 0 7 ) 5 关于我国女性就业歧视的现状调查报告以及刘莘 ( 2 0 0 7 ) 6 关于我国性别歧视的行政法规规章清理报告。 尽管有上述一些相关的科研成果，但是在女性就业权益保障的研究上还 是存在以下一些问题： 1 现有的研究成果缺乏系统性。现有的研究成果主要集中从宏观的角度 对女性就业权益保障的法律构建进行介绍，缺乏系统性，缺乏从微观的角度 进行研究。 2 现有的研究成果缺乏对我国女性就业权益保障的现状分析和制度构建 2 孙亮：欧盟反歧视的立法与实践，载于海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第2 7 页。 3 俞冰：美国反就业歧视立法及其实践载于海外反就业歧视制度与实践，中国社会科学出版社 2 0 0 7 年版，第2 1 3 页。 4 林晓云：美国劳动雇佣法法律出版社2 0 0 7 年版第8 6 页。 5 王新宇：女性就业歧视现状调查报告载于中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出 版社2 0 0 7 年版，第4 7 页。 6 刘莘：对就业歧视行政法规规章清理报告，载于中国就业歧视现状及反歧视对策中国社会科 学出版社2 0 0 7 年版，第4 6 9 页。 2 0 导论 研究。现行研究成果往往侧重于对国外相关制度研究成果进行借鉴，而忽视 了对我国现实国情进行分析。 0 2 论文的基本思路和结构 本文以女性就业权益保障制度为研究对象，侧重于在借鉴国外经验的同 时，立足我国国情和现状，以对我国就业性别歧视法律制度的构建提出相关 建议。基于此目的，本文的基本思路和结构安排如下： 导论部分主要对文献梳理与问题的提出、基本思路和结构以及本文的研 究目的和研究方法等问题进行了介绍。 第一章论述女性就业权益保障的相关理论基础。以就业作为逻辑起点， 进而分析就业权，再从平等就业权的角度作了更深层次的概念延伸。 第二章论述了我国女性就业权益受损的表现及成因分析。首先根据调查 结果分析我国的现状，然后依据我国国情和历史条件，对造成这些现象进行 原因分析。 第三章女性就业权益保障的域外经验及对我国的启示。意在通过介绍世 界发达国家和地区女性就业权益保护的经验j 为我国保护女性就业权益法律 制度提供有益的借鉴。 第四章我国女性就业权益保障的立法现状及制度完善。通过分析我国立 法现状的不足提出我国女性就业权益保障的制度的完善构想。 文章的最后部分是结语，对全文的观点和核心思想做了简短的总结。 0 3 论文的研究目的和方法 我国就业领域存在相当普遍严重的就业歧视。就业性别歧视，严重影响 女性就业权益的保障，是近年来越来越突出的问题，就国内而言，这方面的 研究虽不是寥寥可数，但研究的深度和广度以及在解决具体问题的制度设计 上都没有一个全面、系统的分析和阐述。无论从实践上看还是从理论分析角 度上看，都需要对其进行一个系统全面的研究，以为保障女性就业权益提供 必要的理论支持和参考意见。国家应该建立什么样的法律制度来改善现存的 女性就业权益保障法律制度研究 侵害女性就业权益的问题成为一个值得研究的课题。因此，本文的研究目的 是为了完善我国女性就业权益保障的法律制度。 本文主要运用了经济学、社会学和劳动法学的方法，对女性就业权益保 障的基本理论和就业歧视现象的产生也于了较为深入地分析；运用比较分析 的方法，借鉴了主要西方发达国家和地区以及国际劳工组织相关法律制度的 经验，对我国女性就业权益保障制度的构建提出了建议，具有一定的深度。 4 1 女性就业权益的基本理论 1 女性就业权益的基本理论 1 1 相关概念的界定 1 1 1 就业 研究女性就业权益的问题有必要以“就业”作为逻辑起点。“就业”这个 概念有其特定的内涵，我国经济大辞典就将其定义为：“处于劳动年龄、 具有劳动能力的人获得职业或参加有报酬或收入的工作。”7 在现实生活中， 它还涵盖了一部分未达到劳动年龄和超过劳动年龄的人从事有收入报酬的社 会劳动。从国际劳工组织定义的角度出发，就业是指在一定年龄阶段内人们 所从事的为获取报酬或为赚取利润的活动。以下在规定年龄内的情况者均属 于就业者：( 1 ) 在规定期间内，正在从事有报酬或者有收入的职业的人：( 2 ) 有固定职业，但因疾病、事故、休假、劳动争议、矿工，或因为气候不良、 机器设备故障等原因暂时停工的人；( 3 ) 雇主或独立经营人员，以及协助他 们工作的家属成员，其劳动时间超过正规工作时间三分之一以上者。 从就业的定义和就业者的范围界定出发，我们不难看出，“就业”不仅是 指从事受雇于企业或政府的全日制工作，还包括自谋职业和从事非全日制、 临时性等以灵活方式就业的工作。理解“就业”的概念内涵，是理解其他相 关概念的理论基础。 1 1 2 就业权 就业权，有时被称为严格意义上的工作权。8 日本著名的劳动法学者石井 照久教授曾在1 9 4 8 年提出了“完全劳动权”和“限定劳动权”理论。所谓“完 于光远：经济大辞典上海辞书出版社1 9 9 2 年版，第2 3 4 4 页。 8 国际人权法教程项目组：国际人权法教程，中国政法犬学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 7 页。 女性就业权益保障法律制度研究 全劳动权”，是指“有劳动的意思和能力的人，享有要求属于自己的社会提供 劳动的机会的权利 。所谓“限定劳动权”是指“具有劳动的意思和能力的人， 不能在私营企业就业的时候，要求国家提供劳动机会而不可能的情况下，享 有请求国家支付相当的生活费的权利”。这一理论对于分析计划经济和市场经 济条件下就业权的性质差别极有帮助。9 计划经济条件下的统包统分制度即对 应为“完全劳动权”的就业制度；市场经济条件下的“限定劳动权”表现为： 以劳动力市场为平台，以劳动力市场的流动为导向，国家不直接参与就业者 寻求工作，只为其提供一定的机会，以确保劳动机会的平等和政策导向。并 且在劳动者没有能力寻求劳动机会的时候为其提供必要的生活资金。 市场经济条件下的就业权或限定就业权具有以下法律特点：首先，劳动 就业权是劳动者个人的权利，这一权利由劳动者个人自行支配，他人不得干 涉或代替行使。肯定这一点，将会避免那种因不属于某一群体而形成就业歧 视的现象。1 0 其次，劳动就业权作为劳动者的个人权利，还表现为劳动者有劳 动的自由也有不劳动的自由。政府虽然鼓励人们积极参加劳动，但不能实施 强迫劳动。也就是说，劳动就业是劳动者的权利，而不是其义务。再次，劳 动就业权的主体是劳动关系范畴中的劳动者。有的学者提出，在没有建立劳 动法律关系时，不存在劳动法学意义上的劳动者。1 1 但也有学者认为，在一般 法律意义上，劳动法意义上的劳动者不仅是已经建立起劳动法律关系的劳动 者，而且是劳动力市场上的劳动者。因为劳动者的权利，不是建立劳动法律 关系后才享有，而是他只要作为劳动力市场的劳动力提供者，便开始享有劳 动者的部分权利。否则，就无法解释劳动者为何首先享有劳动就业权。u 本文 赞同后一种观点。 1 1 3 两性平等就业权 随着人们生活水平的提高，过体面的生活，受到社会的承认与尊重，是 9 常凯：劳权论一当代中国劳动关系的法律调整研究，中国劳动社会保障出版社2 0 0 4 年版，第1 5 2 页。 1 0 刘海年主编：经济、社会和文化权利国际公约研究，中国法制 版社2 0 0 0 年版，第3 9 页。 董傈华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2 0 0 0 版，第2 3 ：贝。 比常凯：劳权论一当代中国劳动关系的法律调整研究，中国劳动社会保障出版社2 0 0 4 年版，第1 5 5 页。 6 1 女性就业权益的基本理论 普遍的价值观念，法律确定人人平等原则，也是社会价值的体现。劳动权中 的平等就业权能够为公民带来通过劳动平等获得经济报酬从而体面生活的机 会。因此，劳动权中的平等就业权是公民的平等权在劳动权方面的具体体现。 它包含了三点内容：一是就业机会均等。劳动力市场为求职者提供了平等的 就业机会，每一个用人单位、每一个就业岗位都要求求职者必须具备一定的 条件，凡是具备一定条件的求职者均有获得相同就业岗位的机会。二是求职 者享有平等就业的权利。每一求职者都以平等的身份就业，反对各种形式的 就业歧视行为。三是求职者之间通过竞争实现就业。求职者通过用人单位的 考试或考核竞争而获得就业岗位。 平等就业权是指平等地获得就业机会的权利，宗旨是使每个劳动者都能 有平等的机会去竞争工作岗位，这是社会平等在就业方面的必然要求，也是 宪法规定平等权的体现。其要义是劳动者不分性别、年龄、民族等，在就业 机会面前一律平等。平等就业权既是一项基本的劳动权，也是一项基本人权， 实质上就是要反对就业与职业中的各种歧视行为。我国宪法没有明确规 定平等就业权，但是宪法第四十二条第一款规定：“中华人民共和国公民 有劳动的权利和义务。”而且第三十三条第二款又规定“中华人民共和国公民 在法律面前一律平等。”我们可以从中推断，作为一项基本权利，公民在就业 和职业方面应该享有平等的权利，这是我国宪法的应有之义。我国劳 动法对平等就业的权利作了明确规定。但是，劳动法所定义的“就业歧 视”只包括民族、种族、性别和宗教信仰四种情况，并不包括基于社会出身 等原因而进行的不平等。显然，这种定义的范围要远远窄于第l l l 号国际劳 工公约的范围。平等就业权关系到制度正义，这里的“平等”不仅仅是赋予 每个人平等的就业机会，同时还要兼顾达到实质平等的效果，因此，在考虑 到差异存在的前提下，对某些弱势群体在制度上设计上进行保护是必要的。 这种举动能真正地实现社会的正义。罗尔斯的正义有两个原则，它们都可以 用来解释获得平等就业权问题：“一是每个人对与其他人所拥有的最广泛的基 本自由体系相容的例似自由体系都应有一种平等的权利。”1 3 用这一原则来确 立与保障公民的平等自由，如政治上的自由就要求选举和被选举一律平等， b 【美l 约翰罗尔斯：正义论何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第6 0 页。 女性就业权益保障法律制度研究 而被选举担任公职同样也可看作是一种就业。“二是罗尔斯认为社会和经济的 不平等要这样安排，使它们被合理的期望适合于每一个人的利益；并且依系 于地位和职务向所有人开放。”1 4 这个原则可用来适用于建立社会及经济不平 等，从而与政治角度相区别。它表明“财富和收入的分配无法作到平等，但 它必须合乎每个人的利益，同时使权利地位和领导性职务也必须是所有人都 能进入的。5 工作岗位也应当平等开放，使每个人有追求合乎其利益的机会； 平等就业权还关系到人的本性和尊严，劳动权与人的本质分不开j 工作 是人的本性的一部分，因此，剥夺其实现这一自然倾向的任何情形都因该加 以纠正。”1 6 “真正的个人自由不能脱离经济上的保障和独立而存在。一无所 有的人不是自由人。 1 7 如果平等就业权得不到很好的保护，那么宪法上的自 由、平等、人格等类型的权利也将得不到很好的保护，换个角度，平等就业 权是这些权利实现的基础。 1 2 女性就业权益保护的价值所在 平等作为人类社会最原初的价值追求，处于人类社会不同历史阶段的人 们一直致力探求平等的真义。1 8 人们要求享受平等的权利，是文明社会的第二 宣言。人类社会的历史在很大程度上是人类追求平等权的历史，特别是近代 人类政治文明，就是不断实现平等权制度的过程。有古云，“不患贫而患不均”， 就反映了社会革命背后简单而深刻的动因。对女性的就业权益进行特别保护， 是因为女性的社会功能以及在家庭中和养育子女方面所承担的内容具有的社 会意义，女性不应因性别的原因和生育的负担而受到歧视，反而应当受到特 别对待。因为养育子女不仅是男女应尽的共同的义务，而且也是整个社会的 共同责任，至于性别等生理原因则更不应是女性就业的障碍。因此，有必要 从女性就业权益保护的价值所在来探讨保护女性就业问题的必要性。 h 【美1 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第6 l 页。 “【美l 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1 9 9 8 年版，第6 i 页。 1 6 f 美l 弗里德里希：超验正义，周勇等译法律 f 版社1 9 9 7 年版，第l o l 页。 【美】奥斯顿：美国对经济、社会和文化权利的认可，载于美国国际法杂志，1 9 9 0 年第8 4 期。 第3 8 7 页。 墙范围：反就业歧视的法理基础，中国社会法学研究会2 0 0 8 年年会论文集，第1 2 7 页。 8 1 女性就业权益的基本理论 1 2 1 人类基本价值取向的实现 自由和公正是人类的基本价值追求，为了实现它们有多种制度可以选择。 传统的经济学鼓吹自由的经济市场，而制度经济学家认为自由的市场未必能 产生真正的公平。强势的个人和集团的强制总是能打破竞争的自由，而这正 是我们需要政府的一个重要理由即要在这种清况下要使所有人都获得保护。 既然公正和自由是基本的人类价值，我们就必须确立公正的标准，在程序公 正和社会公正之间做出选择。1 9 从某种意义上说，社会公正与自由和繁荣的出 现水火不容，因此并非现代社会的适当选择。而程序公正必然要求不分种族、 宗教、贫富或亲疏地保护同等的基本权利。换言之，程序公正就意味着法律 面前人人平等，它是现代社会的必然选择，要达到此目的必须克服甚至消除 歧视。歧视涉及人的尊严和人格权，反歧视就是捍卫人的尊严和保护人格权。 丽所谓人格尊严就是每个人应受到他人的尊重，不能被鄙视、侮辱和不公正 的对待。可见，人格尊严最重要的方面就是要平等对待的问题。2 0 在就业中禁 止性别歧视，是为了维护社会公正，社会公平正义只有在实现机会或结果平 等的基础上实现。2 1 在一个歧视盛行的社会，不可能实现社会公正，也不可能 最终满足人类基本价值的需要。 1 2 2 社会和谐稳定的维护 就业乃民生之本，关系到一个国家的繁荣与稳定，决不能等闲视之。中 国共产党十六届四中全会提出了构建和谐社会的发展目标，而和谐社会的第 一特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入。2 2 我国正在大力推进社会主 义和谐社会的建设，在劳动社会化的今天，劳动关系以及劳动者之间的关系 和谐是整个社会和谐的核心组成部分。在这样的关键时刻我们正面临严峻的 就业问题，如果在程序上不能保证各群体包括平等就业在内的劳动权利，很 有可能会造成社会动荡和民众不安。由于歧视损害人权尊严，违背了公平竞 1 9 林嘉：中国就业歧视现状分析及其法律调控载于w w w u s c h i f l a l a w s o c i e t y o r g ，2 0 0 6 年1 0 月2 8 日。 2 0 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 页。 2 1 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第1 6 页。 2 2 构建一个和谐社会，载于文汇报2 0 0 4 年9 月1 6 日，第l 版。 女性就业权益保障法律制度研究 争原则，使部分人失去平等发展的机会，这些人容易对社会产生抵触甚至对 立情绪，成为社会稳定的隐患。而要建立和谐社会，必须从保障公民的平等 权和从尊重人开始。只有建立在平等基础上的社会才有和谐和稳定。在中国， 不赞成保护女性就业权益的在官员和经济界人士中大有人在。他们有几个很 强的理由：一是认为反歧视、实现就业机会平等、保护女性就业权益是发达 国家的事情，中国正处于发展中，发展是压倒一切的，效率优先；二是中国 人口众多，劳动力严重过剩，就业压力太大，保护女性就业无助于增加就业， 用人单位有歧视也是自然的；三是企业有用人自主权和选择权，要尊重企业 的自主权。这些论调不是新鲜的，也不是中国特有的。现代文明国家，发展 经济都要讲人权，发展是为保障人权。中国是一个发展中国家，确实需要发 展经济，讲求效率，也确实需要充分尊重企业的自主权。但是有持续性、长 期稳定的发展必须建立在人道的基础上。应是以体面劳动，尊重人的尊严， 以权利为基础的发展。如果一味讲发展，不讲平等和人的尊严，就会造成严 重的社会结构性问题，劳资关系严重失调，出现日益严重的分配不公平、贫 富差距拉大和贫困，吕益严重的社会犯罪等，出现社会不稳定。2 3 保护女性就 业问题，关系到社会和谐稳定，因此应尽快消除就业性别歧视现象，制定和 完善相关法律、政策，规范和消除两性就业不平等现象；以消除、缓和社会 矛盾，建立和谐稳定的社会。 1 2 3 基本人权的保障 在现代社会，占主导地位的社会运行机制是自由竞争，但由于社会成员 千差万别，许多劣汰者本身没有错，纯粹是因为客观原因所致。2 4 女性在社会 自由竞争中由于生理原因常处于劣汰者地位，社会保障类法律制度正是对自 由竞争负面作用的缓和，竞争优胜者不但不能剥夺他人的人权，而且必须尊 重他人并为保障其人权有所贡献。定义人权概念是困难的，一般来说，人权 指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剥夺的权利。非歧视是国际人 权法的核心，二战以后国际人权法，无论是国际的还是区域性的条约和公约， 2 3 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策。中国社会科学出版社2 0 0 7 年版第1 9 页。 2 4 郭成伟、王广彬：公平良善之法律规制一中国社会保障法制探究，北京中国法制出版社2 0 0 3 年版， 第7 0 页。 1 0 1 女性就业权益的基本理论 有不少都认为歧视是阻碍社会成员享有人权的重要障碍。近年来，随着我国 人权意识的加强，尊重和保障人权越来越多的反映在我国的法律和政策文件 中，2 0 0 4 年修订的宪法明确规定“国家保障和尊重人权”，我国近年来参加的 世界人权宣言、经济、社会和文化权利国际公约等国际人权公约和文 献也多达2 1 个。劳动权是一个基本人权，如果用人单位以同工作性质和需要 无关的原因，随意地进行聘任、给予区别待遇必然会侵害特殊群体的基本人 权，况且“不歧视加上法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保 护人权的一项基本原则”，2 5 为此，有必要进行国家干预并通过立法予以指引 和矫正，这样才能在我国建立更加完善的人权保障机制。 2 5 消除一切形式种族歧视国际公约第l 条第l 款的第十四号一股建议。 女性就业权益保障法律制度研究 2 我国女性就业权益受损的主要 表现及成因分析 2 1 我国女性就业权益受损的主要表现 在我国的职场中，存在这样一种怪现象：求职中男性优先，而下岗中却 是女性“优先 ；社会重要岗位常常优先考虑男性，而家庭中的主要家务则由 女性来承担。女性就业率比男性低1 7 ，而失业率却比男性高一倍。女性失 业正在出现年轻化的趋势，从学校毕业不久的2 1 岁至2 9 岁年龄段出现了 1 4 4 的失业女性。2 6 在中国政法大学宪政研究所的一项调查中，调查“在就 业过程中，受过何种歧视”的回答中，只有2 9 的人认为没有受过歧视，有 7 1 的人认为受过各种歧视。2 7 从我周围同学和朋友的就业情况来说，男性就 业数量和质量明显高于女性，比如同样实力甚至某女生各方面实力都强于某 男生，该男生可以进入省公司工作而该女生却只能进入区县级的公司。新浪 网刊登的一篇文章女研究生披露求职日记中这样描述怪谁能怪爹妈把 自己生成了女的吗? 可在就业过程中，我们遭受的歧视太多了。”“现在流 行这样一种说法，女博士等于男硕士，女硕士等于男本科如此算来，我 算男本科。但面对仅要男性的招聘简章，我却感到还不如一个男本科。”“我 们希望有关部门能推动并建立一个平等的就业环境，并有详细的法规细则来 保障。例如受害方可依据法律要求歧视方做出补偿，就业歧视