（法学专业论文）地役权合同研究.pdf

硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 摘要 地役权，作为一种重要的物权制度，历经三千年的历史长河依然发挥着自身 其独有的作用。地役权在调节土地利用之功能、实现物尽其用，保护物权人的合 法权益等方面具有重要的意义。因完善社会主义法治体系的需要，中华人民共和 国物权法自1 9 9 3 年启动制定工作，历经立法机关八次审议，到2 0 0 7 年正式颁 布。在我国，作为一项新型的用益物权，地役权在实施过程中不可避免的存在些 许问题。而其中的地役权合同，更是由于物权法没有对此进行详细的规定， 使得在其主体、客体、内容等方面存有争议。为了解决地役权合同在实际运用过 程中出现的不足、实现地役权的价值功能，需要对地役权相关的配套制度和措施 进行完善。因此，加深对地役权合同问题的深入研究，探讨与地役权相关的问题， 无论对于地役权的理论完善，还是对于地役权的物权法实践，都具有较大意义。 全文共分五个部分，第一部分是地役权合同的基本理论。文章首先分析了地役 权合同的概念。其次，文章分析了地役权合同的性质和特征，认为地役权合同的性 质实为债权合意，地役权合同标的物为他人的土地、为双务合同，有偿合同，和要 式合同四个特征。再次，文章探究了地役权合同与地役权设定的问题，指出地役权 合同之所以存在，其目的是为了设定地役权。最后，文章论证了地役权合同与地役 权登记的关系，认为地役权的登记行为可以更好的保障地役权合同当事人的权利。 第二部分是地役权合同的订立。文章首先探讨了地役权合同的主体，认为在地 役权关系中，供役地人和需役地人共同构成了地役权的主体。并从土地所有人和土 地的使用人两个方面来探讨了什么样的主体才是合格的地役权主体。其次，文章分 析了地役权合同的标的也就是地役权的客体为土地和建筑物，并就地役权客体是否 为动产和不动产问题进行了探讨，同时认为只要是为了更好的利用土地无论表地、 地下还是地上都可以成为地役权的客体。最后，地役权合同的成立与生效，指出我 国采行地役权登记对抗主义方式是具有一定的合理性。 第三部分是地役权合同的内容。文章首先以地役权合同主体的权利和义务为切 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 入点，分析了地役权合同主体也就是供役地人和需役地人各自应该享有的权利和义 务，并认为权利义务相伴相生，在法律关系中，二者缺一不可。其次，文章分析了 地役权合同的终止，主要探究了地役权合同终止的原因。再次，文章探究了地役权 合同与地役权设定的问题，指出当事人可以针对不同的情况选择违约责任或者是侵 权责任，从而更好的保护自己的合法权益。 第四部分为我国地役权合同的法律规定之检讨。文章首先指出了地役权的适用 范围不明确，指出我国现在将地役权的适用范围限定在“因不动产利用所生关系 是否完整和准确值得探究。其次，文章分析不动产承租人可否设立地役权无依据， 认为可以考虑将不动产承租人作为设立地役权的合格主体。再次，文章探究了地役 权合同约定与相邻关系适用的混淆，指出地役权合同的约定不能排除相邻关系的适 用。最后，文章论证了地役权合同中约定的期限问题，认为我国地役权合同约定的 地役权的期限不能为永久。 第五部分的内容是我国地役权合同的法律规定之完善。文章首先就扩大地役权 合同主体和客体的范围进行了探讨，指出主体方面我国应该用司法解释的方式明确 不动产所有人、用益物权人和土地承租人设定地役权的主体地位，允许他们在法定 的期限内设定地役权。客体方面法律应当明确在地役权合同中是否可以就建筑物的 使用设定地役权，以充分发挥地役权合同的制度意义。其次，文章分析了完善地役 权合同的问题，认为在对供役地扩大使用时，如果双方在合同中没有对合同签订后 变更的情况作约定或者是约定不明，在不违反地役权登记内容的使用目的的前提 下，允许合同内容随供役地或需役地需求的变更而变更，除非双方做了不可变更的 明确约定再次，文章探究了确立地役权合同为有名合同，指出将地役权合同纳入有 名合同的益处。最后，文章论证了借鉴需役地淡化制度，认为为了更好的发挥地役 权的作用应该借鉴国外的做法淡化地役权制度。 关键词：地役权；地役权合同；用益物权 ：o ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t e a s e m e m ，嬲a i li m p o r t 锄s y s t e mo fr e 出r i 咖，a ：舱rt h r e et i l o u s 锄dy e a r so fh i s t o r y s t i l lp i a y si t su l l i 刚屺r 0 i e t h ee a s e m e n ti 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可以通过合同之约定来达成的，但是关于地役权合同问题，却并无明确的法律规定。 合同法是我国专门对合同问题进行规范的法律，该法分则明确规定了包括 买卖合同、融资租赁合同、居间合同等在内的1 8 种有名合同。但关于地役权合同 在合同法中的地位和性质以及操作等问题，则没有相应的法律规范对其进行规定。 作为一种重要的物权制度，地役权在实现物尽其用，保护物权人的合法权益等方面 具有重要价值。但是，其价值的实现需要配套的制度和措施，只有如此，其功能才 能得以发挥。因此，作为地役权实现的一项重要配套制度，地役权合同显然具有较 大意义。故加深对地役权合同问题的深入研究，探讨其与地役权相关的问题，无论 对于地役权的理论研究，还是对于地役权的物权法实践，都具有较大意义。 地役权合同是一个涉及物权法和合同法等多部法律的课题，因此，对地役权合 同问题的研究需要更为宽广的知识面。物权法中对地役权设定给我们研究地役 权问题提供了素材，纵观学者对地役权问题的研究，大多以我国现行法律规定为基 础，或是对相关法条的进一步分析探讨，或是对我国地役权特殊规定的剖析，还有 学者对地役权的范围、性质、取得等具体制度进行了研究。但对地役权合同问题进 行专门研究的文献并不是很多，学界大多是将其作为地役权取得的方式之一进行探 究，即将其作为地役权制度的一个组成部分，并未将其单独作为合同法的研究对象 来展开研究。故本文在对相关文献进行综述的时候，不仅涉及地役权合同研究的问 题，还会涉及与地役权合同密切相关的其他地役权问题。 关于地役权的取得问题，有学者认为，其取得可以基于不同的方式，最主要的 方式就是基于法律行为而取得和非法律行为而取得。在基于法律行为取得的方式 。参见中华人民共和国物权法第1 5 6 条。 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s 中，又分为两种，一种是以地役权合同取得；另一种是依土地使用权等相关权利的 转让而获得，这种情形下，地役权是作为一种附属权利出现的。在基于非法律行为 取得的情形之下，主要是通过地役权的继承和时效取得。当然除了上述方式之外， 地役权还可以通过赠与、遗嘱等方式取得。圆 关于地役权人的使用权问题。地役权是一种用益物权，即地役权人对供役地的 使用权利。有学者认为，对于不同方式取得的地役权，应该有不同的使用权。 具 体而言，对于通过合同约定取得地役权的地役权人，其使用权应该由合同约定，合 同没有约定的，则应该遵循地役权使用的一般原则，即权利行使的自由和权利滥用 行为的禁止原则。对于通过时效的方式取得的地役权，地役权人的使用权“只能依 原来行使地役权之意思与其后登记之内确定行使的方法、范围和程度。 通过继 受方式取得的地役权，其权利人的权利行使范围受到前手的限制。 关于中国土地公有和集体所有制度下的地役权制度，学者对相关问题展开了讨 论。有学者在对我国与智利、法国、意大利、德国，以及我国台湾地区等国家和地 区的农村土地地役权制度进行比较之后，认为我国“乡村地役权的立法尚不能有效反 映社会现实，规范社会秩序回应社会实践要求，因此有待进一步从普法与修法两个方 面进行完善。 学者通过对比的方式研究地役权制度固然具有较大意义，但是尤其注 意中国土地制度的特殊性，在这个前提下进行相关制度的研究无疑是可取的。 公共地役权作为一个较为新型的权利，主要针对的是我国目前因城市建设的完 善，各种公共设施随处可见的情况而出现的一个全新的权利。公共地役权是指为了 公共利益或公众利益的需要而使不动产所有权人或使用权人容忍某种不利益或负 担，使国家或公众取得一种要求相关不动产所有权人或使用权人承担一种负担的权 利。 公共地役权的获得主要通过“买卖、赠与、添附、时效取得、征收( 或征用) 、 强制命令等方式设立。 我国法律尚未规定公共地役权制度，因此，有学者建议， 在条件成熟之时，可以将公共地役权制度作为一项物权制度规定到物权法中。 关于公共地役权的获得，是否可以通过合同取得，也是值得研究的问题。 当然，关于地役权，还涉及到其他问题，诸如地役权与相邻权问题，林地的地 回崔大平，乔瑞堂： 地役权相关问题研究 j ，载人民论坛，2 0 l o 年第2 8 7 期。 刘曦：地役权制度浅论 j ，载法学与实践，2 0 0 9 年第4 期。 。柳向魁：论地役权人的使用权 j ，载贵州师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年第1 期， 回柳向魁：论地役权人的使用权 j ，载贵州师范大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 1 0 年第l 期， 耿卓：比较法视野下的我国乡村地役权及其立法 j ，载当代法学，2 0 1 1 年第5 期 刘乃忠：地役权法律制度研究 m ，北京：中国法制出版社2 0 0 7 年版，第4 9 页。 o 邓乐，李文婷：关于公共地役权相关问题的思考 j ，载黑龙江省政法管理干部学院学报，2 0 1 1 年第 5 期。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 役权问题，草地的地役权问题等，学者们对此进行了较为详细的研究。在这些问 题里面也或多或少涉及到地役权合同的相关问题，只是程度不同而已。但是，学界 并未对其进行专门深入的研究，尚不足以探究地役权合同的深层次问题。 也有文献对地役权合同问题进行过专门研究，如如何办理地役权合同公证 一文就是专门从公证实务的角度对地役权合同公证问题进行了深入讨论。该文指 出在进行地役权合同公证的时候需审查地役权合同的主体是否符合法律规定，供役 地与需役地二者之间的位置如何，地役权使用的目的为何，通过什么方式使用等问 题，也就是地役权合同的要件应如何审查。文章表明，应按照物权法规定的地 役权合同要件对其进行审查，做好地役权合同符合法律规定，避免事后纠纷的出现。 关于地役权合同订立过程中应该注意的问题，有人专门撰文对此进行了深入分 析。关于地役权合同订立之要件，其认为，“地役权主体、地役权客体、需役地的 存在和为了需役地人的利益为地役权合同成立之实质要件，书面要件和登记要 件为地役权合同成立之形式要件。固在对地役权合同订立过程中应该注意的问题 进行法律上的论述之后，其还对地役权合同相关问题进行了论述，这些问题包括： “合同订立中出现的自役权、公共地役权、地役权的权利范围、约定供役地人作为 义务的效力、为第三人利益设立地役权的效力、未经承租人或担保物权人同意设立 地役权的效力、合同约定排除相邻关系规范的效力以及合同约定的权利是地役权或 债权的判断等。 该文是一篇对地役权合同订立进行专门研究的文章，其着眼点 是在订立合同中应避免纠纷出现，在签订地役权合同时应注意与物权法中其他 相关制度的联系，做到兼顾其他规定，从而不出现违法之情况。同时，该文将地役 权合同的成立要件分为实质要件和形式要件进行分析的方法也是值得借鉴的。 综上所述，可以看出，尽管学界已有不少文献对地役权合同问题进行了研究， 但是其大多是作为地役权制度的一部分，并没有将地役权合同作为一个专门的制度 进行研究。笔者认为，作为一种新型的合同，地役权合同兼涉合同法和物权 法，将其纳入到合同的订立、履行、终止的整个过程，对地役权的构成要件进行 分析，显然是有必要的。地役权合同问题是一种无名合同，在现行的法律制度之下， 只能依靠合同法和物权法的基本原则进行规范。但在实践中，诸如地役权合同的主 体、合同主体的具体权利义务，以及地役权合同的标的等诸多问题无不存疑。因此， 。李锴，徐凌：论我国林地地役权制度的完善 j ，载江西社会科学，2 0 1 1 年第8 期。 。唐孝辉，阿荣：草原地役权制度之实践价值 j ，载前言，2 0 1 1 年第2 3 期 国李全一：如何办理地役权合同公证 j ，载中国公证，2 0 0 7 年第9 期。 蔡荫秋： 地役权合同订立若干问题研究 d ，厦门大学2 0 0 8 年硕士学位论文。 蔡荫秋：地役权合同订立若干问题研究 d ，厦门大学2 0 0 8 年硕士学位论文。 3 硕士擘位论文 m a s t e r st l e s i s 加深对该问题的深入讨论，建立和完善地役权合同法律制度，无论是对于更好的实 践物权法规则，还是为更好的实现物尽其用的目的，都大有裨益。 本论文使用的研究方法主要涉及下几种：( 1 ) 实证研究方法。也就是经验事 实的验证方法，此方法主要体现在对地役权合同研究过程中的案例和实例的分析之 中：( 2 ) 价值分析方法。即对我国现行的地役权，以及地役权合同法律规定进行 阐释，找出不足，对其作出价值判断；( 3 ) 法律解释的方法。即对地役权和地役 权合同相关问题的分析离不开对法律法规、司法解释等各种法条的深刻理解，对法 律进行目的解释、历史解释以及利益衡量，才能发掘法律的真正含义。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、地役权合同的基本理论 ( 一) 地役权合同的概念 我国物权法采用了将地役权和相邻关系相分离的立法体例，将地役权设定 为一种独立的用益物权，而将相邻关系放在了不动产所有权中。但最初制定物权 法时并没有设置地役权制度，准备依照法国物权法体例，通过设立相邻关系来吸 收地役权。但考虑到地役权和相邻关系在权利产生的性质、权利的产生方式、客体 范围以及内容等方面存在较大差异，最终还是选在用益物权制度中单独规定了地役 权，只是对于地役权合同的相关问题没有做详细规定。 地役权制度起源于罗马法，后为各国所继受，其制度内容随着时代的变化而发 展。但对于地役权的概念，学界争议较少。依国内通说，地役权是指以他人土地供 自己的土地便利而适用，以提高自己不动产效益的权利。回 与概念相关而争议较大的是关于地役权的客体问题，传统理论认为，地役权的 客体为他人的不动产，且仅能在土地上设立。但目前学界许多人主张将地役权客体 扩及整个不动产，如王泽鉴先生认为：“从法律逻辑及发挥地役权的功能言，将供 役地扩张及于不动产，土地及其定着物均包括在内，实有必要。 固苏永钦也持此 观点。同时，德国民法与法国民法，都允许在建筑物上设立地役权。但从我国物 权法第1 5 9 条至1 6 5 条有关地役权的规定来看，仅规定了土地上的地役权，却没 有建筑物上的地役权。基于物权法定原则，如果想要为自己建筑物利用的便利而使 用他人的建筑物，只能求助于相邻关系。 而对于是否应在他人所有或利用的土地上设立地役权，各国规定也不尽相同。 德国和瑞士民法既允许在自己的土地上为属于自己的另一块土地的利益设定地役 权，从理论上讲也应当允许所有权人或利用权人在自己所有或利用的土地上为自己 设定地役权。笔者认为，这在实际生活中意义不大，只不过从理论上讲影响了地役 权作为他物权的性质问题。但这不属于本文探讨的问题，故依照我国通说，认为地 役权属于他物权。 综上所述，依我国目前的法律规定，地役权的客体只能是他人的不动产，且该 魏振瀛；民法( 第四版) m ，北京：北京大学出版社2 0 1 0 年版，第2 9 5 页。 o 王泽鉴：民法物权( 用益物权占有) m ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第9 7 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 不动产仅限于土地。换言之，就是地役权合同的客体也只能是他人的不动产，且该 不动产仅限于土地。 地役权的主体之确定同样关系涉到地役权合同主体的确定。通说认为，地役权 的主体不仅包括不动产所有权人和使用权人，还包括宅基地使用权人、土地承包经 营权人等。对此，笔者没有疑义。对于地役权主体的探讨，关键在于地役权依附的 不动产所有权人和使用权人变更时对地役权的影响。这一影响一并及于地役权合 同，下文将进一步讨论此时是否发生合同权利义务概括移转的问题。 地役权有以下特征：( 1 ) 地役权具有从属性。地役权本质上虽然是一种独立 的物权，但地役权是为需役地的使用之便利而存在于他人的土地之上的，故须从属 于需役地的所有权或利用权而存在，它服务于所有权和用益物权，因此也决定了它 对需役地的从属性，离开需役地单独设立或转让是不符合实际的。因此，地役权与 其他用益物权不同，其他用益物权一经设立就具有独立性，而地役权必须与需役地 同命运。( 2 ) 地役权具有不可分割性。地役权具有整体性，不能分成数个部分， 需役地的分割也不能影响地役权以整体内容存在。( 3 ) 地役权不具有排他性。对 于其他用益物权而言，在同一标的上只能存在一个用益物权，但在同一块土地上， 可以同时为不同的人设置同一种类的地役权，也可以为同一个人同时设置不同的地 役权，彼此并不冲突，即地役权不具有排他性。 地役权可以依法律行为取得，也可以依非法律行为而取得。( 1 ) 因法律行为 而取得。地役权基于法律行为而取得主要有以下两种方式：一是基于设立地役权合 同而取得，这是地役权取得的主要方式，也是地役权法律制度价值的集中体现，同 时也是本文重点将要探讨的问题。具体问题下文将做进一步探讨，在此不论。 二 是基于地役权依转让取得，地役权的转让必须是附随于需役地权利的转让而转让， 这也就意味着，受让地役权必须是在受让人同时受让需役地权利的时候，决不能是 仅仅单独受让地役权而不受让需役地。( 2 ) 依非法律行为而取得。地役权基于非 法律行为的取得有以下三种方式：一是因继承而取得；二是因遗嘱指定取得；三是 时效取得。我国规定了前两种取得方式，对时效取得未作规定。 地役权的内容即地役权中的权利义务，依其取得方式不同而有所不同。本文将 在后文中重点探讨依合同设立的地役权的内容。地役权消灭的原因，除不动产物权 消灭的一般原因外，还包括期间届满或约定解除、供役地被征收、地役权无存续必 要等等，本文重点将探讨的是因期间届满或约定解除的情况。 根据我国物权法第1 5 6 条第1 款的规定： “地役权人有权按照合