（法学专业论文）行政权的限制.pdf

摘要 摘要 行政权作为一种对国家事务和人们的社会生活进行全面管理的国家权力， 因其具有主动性、广泛性和自由裁量性等特点，且与公民的合法权益紧密相连， 一旦被滥用会给公民权利造成极大损害。因而，在对行政权力与公民权利进行 权衡时，法律的天平应更倾向于公民权利，强调对行政权力进行限制，实现权 力与权利的平衡。 本文共分四部分：第一部分，从行政权的含义和特点、行政权与公民权利 的关系、行政权限制的平衡性等方面进行行政权限制的法理分析，得出行政权 限制的目的是在行政权力与公民权利之间达成一种平衡；本文的第二部分，通 过对行政权不断扩张的现状及原因分析，阐述限制行政权的现实必要性：本文 的第三部分，从合法行政原则与合理行政原则角度对上海强拆群租房事件进行 分析，以此为例说明我国在行政权限制方面存在的缺失；本文的第四部分，从 确立服务型政府理念与提高公民意识及限制行政权的制度层面上，对完善我国 行政权的限制提出了一些思考和建议。 关键词：行政权；公民权利；限制：完善 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ep o w e ri sak i n do fs t a t ep o w e rt om a n a g es t a t ea f f a i r sa n d p e o p l e ss o c i a ll i f eo v e r a l l i th a ss o m ec h a r a c t e r i s t i c sa si n i t i a t i v e ，u n i v e r s a l i t v a n d d i s c r e t i o na n di sc l o s e l yl i n k e dw i t ht h el e g a lr i g h t so f c i t i z e n s s oi tv d l ld o 好e a t d a m a g et oc i v i lr i g h t so n c eb ea b u s e d t h u s ，l a ws h o u l db em o r ei n c l i n e dt oc i v i l r i g h t s ，e m p h a s i z e st ol i m i to nt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ri nt h ea d m i n i s t r a t i v ed o w e r a n dc i v i lf i g h t st r a d e o f f , i no r d e rt or e a l i z et h eb a l a n c eb e t w e e n t h ea d m i n i s t r a t i v e p o w e r a n dt h ec i v i lf i g h t s t 1 jn l sp a p e rl sd i v i d e dm t of o t l rp a r t s ：t h ef i r s tp a r t a n a l y s i so v e rt h ed e f i n i t i o n a n dl e a m r e so fe x e c u t i v ep o w e r t h e r e l a t i o n sb e t w e e na d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dc i x ，i l r i g h t sa n dt h el i m i to fe x e c u t i v ep o w e ra n dt h e nc o m et oac o n c l u s i o nt h a tt h e p u r p o s eo fl i m i t i n ge x e c u t i v ep o w e ri st or e a c hab a l a n c eb e t w e e na d m i n i s t r a t i v e p o w e ra n dt h ec i t i z e nr i g h t ；t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e ，d i s c u s st h es i t u a t i o na n d r e a s o n sf o rt h ee x p a n d i n go ft h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a n dt h e ne x p o u n d st h er e a l i w n e c e s s i t yo fl i m i t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e r ；t h et h i r dp a r t a n a l y s i st h ee v e n to f d is b a n d e dr e n t si ns h a n g h a ia sa l le x a m p l ef o ro u r c o u n i n ，, i nt h ee x e c u t i v ep o w e ra r e l i m i t e dt h o u g ht h el e g a la d m i n i s t r a t i v ep r i n c i p l ea n dt h er e a s o n a b l ea d m i n i s 乜a t i v e p r i n c i p l e ；t h el a s tp a r t ，p u t sf o m , a r ds o m ei d e a sa n ds u g g e s t i o n st op e r f e c to u r c o u n t r y 。l i m i to fe x e c u t i v ep o w e r t h o u g he s t a b l i s h i n gt h es e n ，i c e t y p eg o v e r n i i 】e n t i d e a sa n d l m p r o v et h ec l t l z e nc o n s c i o u s n e s sa n dl i m i t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep o w e ri n s y s t e mi e v e l k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ；c i v i lr i g h t s ；l i m i t ；p e r f e c t 第1 章引言 第1 章引言 行政权作为一种与公民关系十分紧密的国家权力，其不是静止不变的权力， 而是与一国所处时代的社会经济发展状况相联系的。从世界范围来看，行政权 从1 9 世纪至今大致经历了几次发展变迁。 1 9 世纪时，西方国家行政机关的权力有限，主要体现在保障安全与外交等 国家最基本的功能上。到了2 0 世纪初期，随着社会经济的发展和城市化水平的 提高，大量市民开始了城市的集中生活。市民对于政府机构的需求愈来愈多， 要求的水准也愈来愈高。从教育、医疗、卫生、交通到水电、煤气等生活必需 品的供应都需要行政权力的有效行使。加之民众集中生活产生的摩擦和冲突日 益增多，亦需要行政机关保障其人身和财产的安全。于是行政权在世界范围内 开始了不断扩张之势。 然而，随着行政权力的不断扩大，由于缺少能与之抗衡的力量，本是为公 民提供服务和保障的行政权力也成为了最可能侵害公民权利的权力，贪污腐败 的丑闻常见于报端，人们开始认识到限制行政权的必要性，于是2 0 世纪后期以 来，限制行政权己成为一种趋势。由于行政权力的运行与公民、法人、其他社 会组织的切身利益密切相关，而其本身又极易被滥用，因此完善对行政权的限 制，使行政权力与公民权利达成一种平衡显得尤为必要。 第2 章行政权限制的法理分析 第2 章行政权限制的法理分析 2 1 行政权的含义与特点 早在古希腊古罗马时代，有关分权的思想已经萌芽，到了资本主义社会， 国家权力一改最初的混合不分的状态，开始分离。洛克最早将行政权提升到理 论高度，将其划分为立法权、行政权和外交权，随后法国思想家孟德斯鸠对国 家权力做了进一步的划分，将其分为立法权、行政权与司法权。这- ：蛇t 3 分的提 出不仅符合时代的需求，也深深地影响了世界政治发展进程。行政权力逐渐成 为一种由行政机关行使的国家权力，而不再是属于统治者的至高无上的权力， 从此，行政权与立法权、司法权共同成为了公共权力的重要组成部分。 行政权是宪法授予行政主体执行国家法律，管理国家内外事务的国家权力。 m 行政权是一把双刃剑，它的有效行使，合理利用能够稳定社会秩序，实现国家 对经济、社会、文化等全方位的管理，同时能够为公民提供优质的公共服务， 完善公共基础设施，提供养老、医疗、保险、社会救济等社会福利，提高人们 的生后品质，增强幸福感。也正是因为世界各国均注意到行政权所能起到的积 极作用，而不断扩大行政权的行使范围。然而，一旦行政权被滥用，则可能起 到侵犯公民权利、损害公共利益的消极作用。 由于行政权涉及的领域愈来愈宽泛，管理的事务愈来愈细致琐碎并且是由 行政主体依照法律主动实施的，因而具有广泛性和主动性的特点。同时，在日 常管理中行政主体所要处理的社会事务和突发情况多种多样，具体操作中的细 节不可能被法律条文全部预见到并做出具体而明确的规定，加之法律条文的制 定本就比社会生活的发展变化慢半拍和法律语言本身的有限性，使得行政权需 要具有一定的自由裁量性。由于行政权关乎社会个体的切身利益，即使行政主 体合法正当的行使权力也可能遭到行政相对方的抵制，成为行政主体对社会进 行管理的阻碍，因而行政权又具有强制性的特点，以法律和其他国家机关来保障 其实施。 然而正因为行政权具有自由裁量性与强制性的特点，一旦行政权失了规范 1 姜明安行政法与行政诉讼法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 ，2 4 。 2 第2 章行政权限制的法理分析 被行政主体滥用，必将给行政相对方的利益带来损害。因此，如何既能发挥行 政机关的积极性和灵活性，实现行政机关对国家各项事务的有效管理，满足人 们生活的各项基本需求，妥善应对各种突发问题和重大事件，又能保证行政机 关在法律规定的权限内合理行使行政权，成为对行政权加以规范和调整的一道 难题。鉴于此，限制行政权是十分必要的。要将行政权的运行限制在法律轨道 内。 2 2 行政权力与公民权利 公民权利是受我国宪法保护的，作为公民在国家政治生活和社会生活中享 有的权利，主要包括平等、自由、政治权利、社会权利等方面的权利。也公民权 利的范围不是静态的，它会随着人们民主观念、人权意识的加深而不断扩充。 正是公民权利的让渡使国家权力得以形成。所以行政机关及其工作人员所拥有 的权力来自公民权利，其本身并不享有任何特权。 在现代行政法所要处理的所有关系当中，公民权利与行政权力的关系是最 为重要的。所有的权力与权利都存在着滥用的可能，不管是行政人员，还是公 民、法人和其他社会组织都是具有欲望和主观随意性的人。这是作为人类，天 生具备，无法回避的。因而，作为行政人员一方面要履行职责，保障公民权利 的合法行使和实现，一方面又要防止私权利对公共利益的侵害；作为行政相对 人，既需要行政机关提供各种公共服务并切实保障自身的合法权益，又要警惕 行政权的膨胀及滥用对公民权利所带来的危害。而如何平衡二者的关系正是行 政法的艺术之所在。 所谓的权利实际上就是一种资格，一种为或不为某种行为的资格，这种资 格源于法律的赋予，只有享有权利，行为主体的行为才能自由。耶林曾经说过， 主张权利是人类精神存在的前提，如果没有权利，人和牲畜没有什么区别，倘 若完全放弃权利，那么这将等同于精神上的自杀。因此，不能放弃权利。权利 与人之所以为人有密切联系。假如说社会个体的权利被剥夺，也就意味着社会 个体作为一个独立的人的资格被剥夺。与权利不同的是，权力可以支配他人， 例如在国家产生之后所产生的国家权力就是一种代表国家行使的组织支配力， 。莫纪宏人权法的新发腱 m 】一e 京：中国社会科学出版社，2 0 0 8 ，2 1 4 。 ；【德】耶林郑永流译为权利而斗争【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 ，1 8 7 。 3 第2 苹行政权限制的法理分析 它既有国家强制性又有国家约束力。而权利直接关系到公民的生命和利益，公 民权利的让渡使国家权力得以产生而国家权力也更好地为公民权利提供了保 i f - e , - 悍。 国家与公民虽然是权力关系的双方，但是它们的地位极不对等。权力的支 配目的可以是为了社会公益也可能是为了行使者自己的利益。而权利的扩张存 在于平等的社会主体之间，由于每个人都希望生活得更好，都想将自己的利益 最大化，然而资源总是有限的，权利的行使也是有边界的，一味追求自己权利 最大化的同时极有可能已经进入到他人权利的领域之内。此时，也就超出了原 有权利的合理限度，那么必然会受到其他相关权利主体的抵抗，最终使各权利 主体的权利边界合理化。即使两个权利主体的力量存在着一方强大而另一方弱 小的情况，弱小的一方通过向公权力寻求救济，其对自己合法权益的主张也会 最终得以实现。而权力以国家为基础和后盾支撑，强大的国家机器为其提供充 足的运行资本，训练有素的人员，层级分明的组织机构和暴力机关。相比之下， 权利是个体生存的精神条件，与之相联的是个体的自由、平等和人格尊严，即 权利的基础是个体的力量。作为社会管理者的行政机关，拥有种种行政职权， 为了更好地行使行政权力，提高行政效率，法律赋予了行政机关可以采取直接 强制的手段，如强制拆除、强制隔离等等。而公民行使权利的时候却无权采用 这样的强制方式，且强制手段一经使用，结果往往很难恢复原状或进行弥补， 一旦行政权力利用不当，无疑会给私权利带来很大损害。两者相比较，显然权 利的力量与权力的力量相去甚远。想以个人的力量与国家机器相抗衡是不可能 做到的。而法律所追求的是公平与正义，因此在权衡权力与权利时，法律的天 平应向弱小的一方倾斜，强调对行政权力的限制，以实现权力与权利的平衡。 基于以上对权力与权利的对比分析可知在面对行政权力与公民权利时，法 律的天平应向弱势一方倾斜，对行政权加以限制，以更好地实现行政权的本质 功能和价值。 2 3 行政权限制的平衡性 基于现代社会对行政机关的行政管理职权的依赖，行政权力从行政领域范 围到行政裁量幅度均曰渐扩张。这从行政目的上说，是为了提高行政效率和公 民的福利。同时也衍生出了新的问题，在行政权力同益扩大的趋势下，如何保 第2 章行政权限制的法理分析 证公民权利不被侵害，以实现法律所追求的公正和正当价值。公正和效率，正 当和福利是两对价值矛盾体。我们当然希望这些法律所追求的价值都得到极致 的发挥，然而在现实生活中，这是很难做到的。如同世间没有完美的事物一样， 这样的完美状态也只存在于理想之中。那么，当行政权力与公民权利，效率与 公正发生冲突时，我们又当如何取舍、平衡，以最大化地实现法律所追求的价 值昵? 显然，唯有限制行政权方能解决以上问题。行政权要受到法律的限制。行 政权的英文表达方式为e x e c u t i v ep o w e r ，指执行法律的权力，以区别于立法权 与司法权。现代法治国家都十分强调行政权要在法定权限内，依照法定程序行 使。行政只是在法律规定的权限内负责具体实施法律条文中所规定的内容，需 要受到法律的调整和规范。法治政府的建成离不开依法行政，具体到行政机关 做出的具体行政行为就必须依照法定权限，按照法定程序。否则，该行政行为 就不合法也无权对行政相对人进行约束。同时，限制行政权的法律本身应是制 定良好的法律，且目的在于规范和限制行政权力，若法律本身的内容是一味的 扩大国家权力，压制公民权利，将两者置于一种十分紧张的状态，那么此时， 这部法律的执行必将受到重重阻力。 然而，限制行政权，并非是一味地对行政权加以控制，事实上，这也不符 合现实需求。随着社会经济、文化的快速发展，人们需要行政机关提供更多的 公共服务，来提高生活品质，因而行政机关需要担负更多的行政职能。而且， 依靠市场对经济、社会进行调节，日益显现出种种弊端，需要国家行政加以规 避和预防，需要国家行政有所作为。限制行政权是使私权利与公权力之间达成 一种平衡，既要防止个体权利的恶意利用，侵害他人的合法权益，导致社会秩 序的混乱，又要防止行政权力的任意行使和滥用侵害公民权利。皂法律作为人类 制定出的众多社会规范中的一种，同其他社会规范一样，法律亦产生于国家社 会之中，要为社会的进步服务，而非高高在上，与世隔绝的一纸空文，所不同 的只是法律的强制力和制定机关及程序的不同。并且与其他社会规范一样，旨 在规范人们的行为，减少社会矛盾和冲突的发生，使社会有序良好地发展。而 各种纷争的本质皆是利益之争，因而法律的任务就是要在众多彼此冲突的利益 之间做出选择和调整，目的是将社会矛盾和摩擦降低到最小程度，确保社会的 有序平衡。可见，对行政权加以限制并求得平衡符合现代法律的价值追求。 罗豪才 亍政法学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 ，2 3 。 5 第3 章限制行政权力的必要性 第3 章限制行政权力的必要性 3 1 行政权力不断扩张的现状及原因分析 随着我国社会经济快速发展，科技日新月异，社会事务和突发情况多种多 样，加之人们对行政权的期待和依赖程度越来越高，使得人们的衣食住行都需 要行政权的有效行使。然而，行政权权限的日益扩大，使得立法、行政与司法 三方的力量对比关系发生了很大的变化，立法权与司法权对行政权的制约变得 有些尴尬和无力。加之我国的财政制度，即各级财政掌管着地方各级立法机关 和司法机关的经费开支，使得立法监督与司法监督在经济上先天不足。而立法 权与司法权无法有效地监督行政权，无疑给滥用行政权的发生提供了温床。 行政权力不断扩张是积极因素与消极因素合力的结果。其中积极原因有三： 其一，行政权力的扩张是由于其自身特点所决定的，比如主动性、广泛性及扩 张性等，这也就使得行政权力在行使过程中出现过于膨胀的局面；其二，市场 的自发调节具有一定的盲目性和滞后性，完全依赖市场对社会经济进行调节， 会衍生一系列社会问题。很多欧美国家早己意识到这一点，纷纷加强国家对社 会经济的干预和调节作用。当市场失灵不能发挥其原有的作用时，政府必然对 其干预以保障市场经济的健康有序发展，而在干预的同时，政府权力难免会有 进一步的扩张；其三，社会的多元化、经济的全球化，对政府职能提出了更高 的要求，政府职能更加趋向专门化、复杂化，行政权力也变得更加膨胀。 消极原因主要有两方面：其一，由于行政权力本身潜在的排他性及腐蚀性 容易诱发行政权力的行使者主观上任意扩大行政权，进而违规行使权力；其二， 我国几千年的封建帝制对人们思想观念和价值观的影响糅合沉淀于传统文化之 中，官本位思想在当代仍时而隐现。一些行政官员以权谋私，滥用职权，而普 通民众出于对官员的敬畏心理，即便自己的权益受到侵害，也习惯于做沉默的 大多数。这也为行政官员的违法违规行为行了方便。 3 2 限制行政权力的必要性 第3 章限制行政权力的必要性 随着行政权力的扩张，在行政权力的行使过程中也暴露出了种种问题，譬 如说在权力行使过程中缺乏理性，行政人员对群众利益态度冷漠，更有甚者滥 用行政权力使国家公信力大大降低的同时也给国家造成了不可弥补的损失，类 似不规范的行政行为还有很多，为了扭转这一局面，更好地建设服务型政府， 人们纷纷呼吁限制行政权力的行使。 同时，行政权力的不断延伸扩张，行政部门的设置越来越细化，导致政府 机构冗繁重复，很可能出现一个职能由多个部门来担负的现象。而一件事情多 头来抓这必然导致要么重复管理，浪费行政资源，降低效率，要么多个机构互 相推诿，谁也不管。一旦有责任出现需要承担时，各部门之间玩起了传球游戏。 这样一来，一方面政府的机构设置缺乏合理性，使政府的社会管理能力下降， 另一方面，也增加了群众的切身利益得不到维护和保障的风险。一旦问题出现， 公民的利益受损，却无人来为此买单。这必然影响政府在人们心中的形象，使 政府的公信力受损。而且，行政权力的扩张也破坏了权力制约原则。行政权力 中的行政立法权与部分行政裁判权使得行政机关的权力也延伸到了立法机关与 司法机关的权限之内，从而立法机关与司法机关对于行政机关的监督与制约作 用被行政机关扩大了的行政权力所冲击，削弱了前者的力量。加之立法中尚未 将权责统一原则落到实处，使得对行政权的制约力度明显不足，鉴于此，限制 行政权是十分必要的。 第4 章上海强拆群租房事件的分析 第4 章上海强拆群租房事件的分析 我国行政机关在行使行政权时缺乏限制的问题主要出现在行政合法性方面 如执法主体、执法程序、救济权的保护等不合法及行政合理性方面。下面以上 海强拆群租房事件为例，予以具体说明。 由上海市普陀区的房地局、公安、工商和街道共同组成的行动小队，于2 0 0 7 年9 月7 日早上秘密来到群租最为集中的中远两湾城，欲对那里的群租现象进 行治理。随着整治人员用榔头将房屋的隔离部分敲去，独立的小间消失了，群 租房又恢复了一室两厅的原貌。此次整顿的规模之大和整顿力度的严厉性前所 未有，此次整顿意在使6 3 3 家群租户在数月内消失，让居民重新过上安乐的生 活。 因群租而变得颇有名气的中远两湾城，在吸引大批群租客的同时，也给原 本在这里生活的居民带来了巨大困扰，住户对这种现象极为不满。随着群租客 的不断增加使得小区卫生环境、治安等问题变的恶化，也使得公共资源变得异 常紧张，安全隐患随之增加。为了改变之一局面，让居民重回以前的平静生活， 上海各相关部门联合进行整治，但是在整治过程中出现的欠妥行为的合法性与 合理性问题也确实值得我们深思与探讨。 4 1 合法行政原则分析 4 1 1 行政主体的合法性 从上面的案例中我们可以看出，对群租行为进行治理的是由各部门联合组 成的行动小组，那么我们不禁要质疑这样的行动小组是否有权力整治这种群租 行为，他们的行为是否合法。 在行政法领域，行政主体的合法性是合法行政的前提，只有合法的行政主 体才有权对外实施管理。群租行为中涉及到的房屋租赁问题以及物业管理问题 中远两湾城群租整治启动榔头敲掉群租屋还房原形载2 0 0 7 年9 月8 日新闻晨报。 2 应松年行政法与行政诉讼法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 5 ，7 5 。 8 第4 章上海强拆群租房事件的分析 其主管部门应为房地产管理部门，如果在群租行为中有违反治安管理规定的， 应当由公安机关处理，而本案中的行动小组在没有法律法规授权的情况下对群 租户进行联合执法，在主体上不具有合法性。 4 1 2 行政程序的合法性 行动小组在行动前没有事先通知相对人，房东、承租人对此次行动浑然不 知，就这样行动小组秘密地进入小区进行整治，这一行为显然不符合正当程序 的要求。此次行动对相对人权益来说是相当不利的，行动小组事前应当认真听 取相对人的意见，多与相对人沟通协调，做好相应的安置工作，而不是像这样 的秘密行动令群租户们措手不及，行政行为程序中的不公正也可能产生不公正 的实体结果，进而增加社会矛盾和不和谐因素。 国务院全面推进依法行政实施纲要规定行政机关实施行政管理，应听 取行政相对人的意见，依法保障其知情权、参与权。其中关于国家秘密、商业 秘密、个人隐私的内容不受此限制。而此次群租行动的治理，显然不涉及国家 秘密、商业秘密和个人隐私，当然属于需要听取行政相对人意见的情形。而在 此次行动之前，行动小组既没有事先告知，也没有询问、听取群租者的意见， 显然程序不合法。而且，行动小组的强制拆除行为也无疑侵犯了公民对其私有 财产的所有权，而公民的财产安全是受到宪法保护的。行动小组在房东不知情 的情形下，将隔间强行拆除，显然是不妥的。其次，国务院行政复议法实施 条例中亦规定了行政相对方的救济权，即具体行政行为可能给行政相对方带 来不利影响的，应告知行政相对方可在哪一日之前向哪些机关申请行政复议。e 而在此次治理群租行动中，行动小组对于行政相对方所应具有的行政复议权、 行政诉讼权却只字未提。 程序公正本身具有极其重要的价值，由于种种原因，实体公正往往很难体 现在每一个案件当中，而程序公正却是可以人为控制，将其贯穿于每一个案件 当中的。对于公民而言，程序正义是看得见的正义，如果行政机关严格按照法 律规定的程序办事，可以使民众信服行政机关的决定、决议，进而积极配合行 政机关的行政管理。行政程序中的听证、听取当事人意见等内容可以让行政机 关在做出具体行政行为之前了解到行政相对人的想法、意见，防止行政机关凭 。全面推进依法行政实施纲要第二章程序正当。 = 行政复议法实施条例第1 1 条、第1 5 条。 9 第4 章上海强拆群租房事件的分析 一己之判断侵害到行政相对方的利益。这样一来，一方面可以树立起法律应有 的权威，一方面又使行政机关与公众之间形成良好的社会关系，从而促进社会 和谐。 4 2 合理行政原则 作为贯穿行政法始终的一项基本原则，合理行政原则具有极其重要的地位。 行政行为合理性重要地位的日益凸显应当归功于行政自由裁量权的存在，为了 防止和避免行政机关滥用行政权力就必须限制和约束行政权力，使行政自由裁 量权更好地为公共利益服务，回归其内在本就包含的合理与正当。而合理行政 原则强调行政机关做出的行政行为的正当性，其内在的包涵行政机关应尽量保 护社会弱势群体的利益，体现出法律对于公平的价值追求。 同时，应将比例原则纳入考虑范围之内。作为合理行政原则重要内容之一 的比例原则，其目的在于更好地维护和保障公民权利。这就意味着行政主体所 实施的行为不仅要能满足行政目的的实现，还要保护好行政相对人的合法权益， 如果非要以不利于相对人权益的方式来实现行政目的，那么就应当将这种不利 后果控制在尽可能小的范围之内，且二者应有适当的比例。也就是说行政机关 做出行政行为时应考虑以最小的代价，实现利益最大化。例如在采取行政处罚 与行政强制时就应权衡为此将给公民权利带来的损害与此行政行为追求的效果 和目的，孰重孰轻。行政法中的比例原则与刑法中的谦抑性原则有相似之处， 后者旨在用尽可能少的支出，少用或不用刑罚，投入最少的刑法资源，以获取 最大的社会效益和经济效益。行政权与刑罚权都是强大的国家公权力的体现， 都具有直接性、强制性的特点，都与公民权利紧密相联。因而，实施行政处罚 与行政强制时，在考虑行政合法性的前提下，还应关注其正当性。 在上海此次打击群租的行动中，行动小组的行为应属于行政强制执行，做 出此具体行政行为的目的和追求的行政效果是美化城市环境，消除群租产生的 不安全隐患。然而，从行政合理性原则的角度观之，的确有不妥之处，具体而 言有以下两点：第一，不符合合理行政中的比例原则。行政机关追求美化城市 环境的行政效果，却以强拆作为公民私有财产的房间中的隔断为代价，让群租 客们失去了暂时的住所，这不仅侵害了房东的所有权，也侵害了群租者的居住 权，显然与行政合理性原则中的比例原则相违背；第二，行政机关将群租者的 第4 章上海强拆群租房事件的分析 暂时住所强行拆除便一走了之，却没有解决好群租客们后续住房的问题，这显 然极不合理。群租者多从事于薪酬低而辛劳繁重的工作，他们为上海这座城市 的发展贡献了自己的力量，理应得到尊重和保护。现在行政机关把他们的住处 拆掉了，并禁止群租，虽然行政机关为群租者们提供了房产中介信息和免费的 法律咨询，但是在较短时间内找到价格合适、出行方便的房子绝非易事。那么， 在找到住处之前的这段时间，他们的住宿问题又应如何解决呢? 可见，在此次打击群租房行动中，政府的工作有欠妥当之处，没有设身处 地的为群众着想，考虑到群众的具体需求，同时也反映出政府对现实情况的变 化，即现有的住房制度不能满足现实需要这一客观事实不甚敏感。但令人欣喜 的是上海市已经开展了建设公共租赁房试点工作，我们期待上海这座充满活力 与魅力的城市出现一个又一个全新的探索。 农村士地建公租房，“破冰”后要防走偏，载半月淡2 0 1 2 年第三期。 1 1 第5 章完善我国行政权限制的建议 第5 章完善我国行政权限制的建议 5 1 确立服务型政府理念 5 1 1 由管理型政府向服务型政府的理念转变 长期以来，行政机关一直被人们称为国家行政管理机关，但事实上，行政 机关属于执法机关。我国宪法规定，我国的最高行政机关即国务院是最高国家 权力机关的“执行机关”。也就是说行政机关是执行权力机关制定的法律、法 规和决议的国家机关。其任务是为了实现立法者的意图，而主动、持续地严格 按照法律规定行使行政职权。行政权力的本质是为人民服务。行政机关的权力 是由人民选举出的人大代表组成的人民代表大会制定的法律所授予的，因而， 行政机关代表的是全社会成员的共同利益，它的每一项政策的制定与执行都关 乎每一位社会成员的相关利益。行政机关只代表人民来进行公共利益的分配和 管理，而行政机关及其工作人员本身不享有特殊利益，行政机关工作人员也不 是特权阶层。我们所提倡的为人民服务，不应只包括社会个体为整个社会服务， 更应强调的是，人民利益的代表者国家及其行政机关要首先为人民服务，如果 忽视了这一点，将产生很多问题。拿着纳税人的酬金，本应为公共服务的公务 员，带着冷漠的神情，傲慢的口气，动作缓慢，手续繁杂，本应十分钟搞定的 事情，却要去不同的地方一个窗口，接着一个窗口的排队，一天下来也盖不上 几个公章，长此以往，政府给民众留下效率低下、态度恶劣的形象，在所难免。 这不但不利于市场经济对高效率的追求，也不符合依法行政，建设法治政府的 理念。 法治政府是服务型政府，强调政府的服务功能是法治政府的题中之义。正 如潘恩所言：“政府应当永远被视为服务的问题，而不是权利的问题。”随着民 主政治与法治政府等基本理念逐步深入人心，政府职能也渐渐由管理转向服务。 服务型政府即为人民服务的政府，以公民本位、社会本位为理念，以公正执法 中华人民共和国宪法第8 5 条。 。胡肖华诚信型政府之宪政理论解读载湖南行政学院学报2 0 1 1 年第3 期。 1 2 f 。、。 第5 章完善我国行政权限制的建议 与权责统一为标志的政府，政府的角色由管理者转变为服务者。服务型政府符 合民主、平等、法治等现代法治社会基本理念的要求，符合人类文明的发展趋 势。同时，其也是构成国家软实力的基本要素之一，有利于提高行政人员的使 命感、责任感，提高行政效率，有利于增加人民的幸福感，主人翁意识，从而 创造一个安定和谐的社会氛围。 5 1 2 行政执法人员执法方式的转变 行政执法人员不仅包括公务员，还包括经法律法规委托和授权的执法人员。 行政执法人员作为直接面对行政相对人，代表国家权力具体行使行政权力的人 员，其具体行为直接关系到行政相对人的切身利益并代表着国家形象。因而， 行政执法人员，在行使公共权力时，应基于公共权力设定的目的，遵守法定的 权力，按照法定的正当程序，对自己的行为负责，进而形成合理的公共权力的 权威，即公共权力应有的尊严，从而达到保护和促进人权的最终目的。 行政执法人员应懂得手中的权力来自人民，应树立人民公仆的意识，对行 政相对人给予应有的尊重，因为双方在人格上是完全平等的，而不应带着强烈 的优越感，傲慢的神情和冷漠的语气，拒人于千里之外。基于行政机关的本质 功能是服务，行政执法人员行使行政权的方式也应由生硬粗暴向以人为本、人 文关怀方向转变，使行政相对人感受到的不是寒气逼人，而是一丝温暖，一缕 温情。 如前文提到的上海强拆群租房事件中，用榔头敲掉隔间，使得大量群租客 无家可归，这种行为方式，不禁让人质疑，公民的居住权，这一基本人权与行 政机关追求城市整洁的目标，孰轻孰重? 或者说行政机关追求城市整洁不就是 为了公民更好地享受居住权吗? 如果行政机关在做出这个整治行动的决定时能 再理性些，客观些，行政执法人员的执法方式再温和些，使居住在那里的人们， 不论是上海人，还是外来客都感受到一些人性的温暖，恐怕才是真的会让这座 城市的生活更美好吧。 5 2 提高公民权利意识 实现对行政权的限制，最终也是最根本的力量在于行政相对人自身，尤其 第5 章完善我国行政权限制的建议 是行政相对人公民意识的发展高度。公民意识的觉醒将有利地监督行政权地行 使，防止行政权的滥用，有效地实现对行政相对人的救济，并最终促成依法行 政，建立法治国家。法治国家不只停留在拥有体系完备的法律制度，专业精准 的法律术语及高水平的法律人才，更需要拥有崇尚法的权威与精神的公民，需 要公民心中有法律，并以法律来反观自己的言行。而让法律从书本走向人们的 心中是一个长期而必要的过程。 反观我国，直至近代我国未能建立起法制体制的原因之一就是公民意识的 缺失。由于我国经历了漫长的封建时期，人们的思想被戴上了沉重的镣铐。普 通百姓自称革民，封建官员尊称青天大人，民众的日常生活受到重重限制，不 能穿黄色的衣服，不能起犯忌的名号，饮食起居，行走跪拜等均要受到各种规 矩的束缚，无论是婚姻、科举还是各种职业的地位划分都被严格地局限于有形 的与无形的条条框框之中。可见在那个时代是根本没有平等可言的，何谈自由 与民主。人们习惯于逆来顺受，不敢也无暇去思考生命存在的意义是什么，价 值几何，更不敢奢望对于国家、社会，自己应该拥有怎样的权利。换言之生活 在封建时代的寻常百姓是不具有今日所说的公民资格的。而时至今日，这些旧 的思想残余虽然褪去了具体的形态，却仍模糊地隐身于人们的思想意识里。因 而，尽早在广泛的民众心中树立并提高公民意识、权利意识势在必行。 首先，应通过公共教育的制度性安排，培养公民对于他人合法权益的尊重， 在实现自我权利的同时，也不妨碍他人合法权益的实现。公民之间互相尊重对 方的权利如同珍视自己的权利，可有效减少冲突与摩擦，降低司法资源的浪费， 同时也有助于促进社会和谐与安定。 其次，公共教育应注重培养公民的社会责任感，每一位公民都是社会的一 份子，都是社会文明和法治进程中的一盏灯，点亮了自己的同时，也照亮了他 人。值得一提的是，公共教育不应局限于教科书式的宣传教育方式，应让更多 的普通群众参与进来，例如借助媒体对一个社会热点事件的报道，引发社会大 众的自觉大讨论，再对其加以引导，这样更易于让人们接受，效果也更好。 再次，要注重和强化公民权利意识。公民这一政治学的词汇正慢慢渗透到 寻常百姓的心中，要让每一位公民意识到自己手中权利的分量和对社会、对他 人的责任，珍惜每一次行使公民权利的机会，表达自己的诉求和想法，对侵害 自己权益的事情敢于揭露，比如这次涉及到多家企业的毒胶囊事件就是由一个 记者最先发现而后借助微博广泛传播的，作为社会的一份子理应关心自己的健 1 4 第5 章完善我国行政权限制的建议 康、安全等基本生存权利，对于缺乏基本道德与良知的不法商贩，除了需要政 府有关部门的监管，每个公民也应肩负起社会监督的使命，这既是对自己负责， 也是对他人负责。 5 3 制度上的完善 5 3 1 完善立法机关对行政权的限制 5 3 1 1 立法中完善权责统一内容 权力与责任应是对等的，有多大的权力，相应地，就应当承担多大的责任， 否则权力的行使将没有限制，失去规范，这已经是一种共识。但在行政法律法 规的条文中却并未体现出这样的对等关系。行政法规往往赋予行政机关一定的 权限，但具体到相应的责任时，或只字不提或言之不明。湖北省土地监察办法 中有一条这样规定，审批有关土地征用的文件，只能由一名县级以上的人民政 府负责人签字。该法条赋予了行政负责人审批的权力，但该办法对政府和行政 人员的法律责任的规定却只字未提。因此，我国的权力机关各级人大及其常委 会应加强对行政法规的审查，以完善立法中的权责统一原则。 任何一种权力的错误行使，不仅应该规定其所要承担的责任，更要明确相 应的责任形式的配置。如中华人民共和国电力法中规定了其工作人员如果 存在滥用职权或玩忽职守的情形并且构成犯罪的，依法追究其刑事责任；对不 构成犯罪的行为，依法给予行政处分。 依据此法条，公务人员由行政处分责任 直接转化为刑事责任，这其中就会存在一个空白地带，即出现不能以刑事责任 来追究，然而仅以行政处分来追究又偏轻的情况。况且，刑事责任的具体实施 由监狱等国家暴力机关来负责行使，不同的刑事责任的承担具体而明确，而行 政处分实属行政机关的内部行为，处分的评定由行政机关自己来完成，行政处 分的实施也由行政机关来操作，这其中缺少监督，有可能造成行政处分最终流 于形式。对此，我们不妨借鉴一下其他国家解决此问题的相关做法，很多国家 的行政制裁中包括了一项处罚的内容来有效防止此种行为逃脱法律的惩戒。比 如法国就规定有一种财产性处罚的实质责任。 1 湖北省土地监察法第3 条。 ： 中华人民共和国电力法第7 3 条。 第5 章完善我国行政权限制的建议 此外，还应进一步明确行政决策者的法律责任和义务。行政决策者们大多 身居要职，手中拥有本部门、本单位决定性的权力，他们的决策正确与否会给 国家和公众利益产生很大的影响。因此，由于决策者自身的原因，如没有认真 地做具体调研或是调研不充分便凭借个人主观判断，草草做出决策；或是不结 合本地区本部门的实际情况，综合考量，为了突显个人政绩而进行决策，结果 给当地的经济、社会发展造成不利影响。正是因为决策者们权力巨大，才更应 该与之匹配相应的责任和义务，并以法律的形式将其明晰化、规范化，这样会 促使决策者们在做出决策之前深入调研，善用手中的权力去为百姓谋福祉。而 不是当问题出现后，巨大损失发生后，决策者们悄然隐退，待人们的视线转移 后又重新复出，继续担任另一地区、另一部门的决策者。 5 3 1 2 完善政府信息公开相关法律 我国虽有政府政务公开制度，但却没有一部具体的法律法规对其加以规范。 显然，这对保护行政相对方的知情权、参与权进而维护自身利益十分不利。如 果行政相对人因为政府的某项决议侵害到他的利益，而要求行政机关公布有关 此项决议的政府信息时，政府可以就此信息属于国家机密，不可对外公布为由， 将行政相对人的请求拒之千里。此时，行政相对方维护其合法权益的活动就很 难再继续下去。因此，应在法律法规中明确地界定出政府信息中应当被公开的 部分，可以公开的部分和不予公开的部分。同时，对行政相对人申请政府公开 信息的程序，以及因公开政府信息后有可能对第三人利益造成侵害的如何对其 进行保护等等进行具体的规定。这样，一方面可以对行政相对人利益的保护提 供一个强有力的支持，另一方面也可以使民众更好地了解、理解政府的行政行 为，对政府的行政行为给予配合进而大大提高行政效率。使每一个公民真正参 与到国家对社会经济、文化事务的管理中，发出自己的声音，这才是最有力的 话语权。 政府信息公开法律制度已在国际上被广泛认可并成为一种趋势，只有在政 府公开信息的前提下方能建立起真正的民主制度已成为一种共识，因而以法律 的形式将政府信息公开制度加以确定和规范是尤为必要的。美国联邦信息自 由法于1 9 6 7 年颁布，正如当时的美国司法部长所说，所谓的民有、民治、民 享政府，首先得让人民明确地知道政府进行了哪些活动，这是其他权利的前提。 第5 章完善我国行政权限制的建议 最能扼杀民主主义的是秘密。此言不虚也，试想如果我们都不知道政府是如何 管理以及怎样管理的，我们又怎么能够参与其中，并发表建议和意见呢? 当今， 行政机关正以越来越多的方式影响着我们每个人的生活，所以知晓政府信息的 权利就是我们最重要的权利之一。再来看看日本，日本的信息公开法也己 颁布施行，这部法律将为日本的民众进一步维护公民权利、参与对国家的管理， 提供法律上的保障。 5 3 1 3 加强立法机关对政府财政的监督 面对立法机关与司法机关对行政权力制约机制的失衡，必须加强立法机关 对行政权力的限制。而通过立法机关对公共财政的控制，可以有效地限制行政 权的滥用，并预防腐败的发生。公民作为纳税人，有权力知道政府将这笔庞大 的经费用于何处，及经费使用的效果，只有将政府的财政置于民意机关的监督 之下，才能保证公共财政真正服务于人民。 而在我国，立法机关对政府财政的监督力度明显不足，主要表现为两方面。 首先，政府的预算编制由行政机关自己来操作，缺乏民众和立法机关的参与， 这就可能导致财政预算存在不真实、不准确、不合理的情况。比如，一些贫困 县花费巨资修建豪华的行政大楼，购买昂贵的办公设施，却不将财政用于改善 民生，促进当地经济建设。由于缺少群众和立法机关的监督和建议，难免会出 现暗箱操作。 其次，各级人大对政府财政预算的审批，并未发挥其应有的监督实效。人 大代表来自于社会中的各行各业，要求每一位代表看懂庞大而复杂的数据报表， 并发现其中存在的问题，进而提出自己的意见，这确实有些强人所难。加之审 批预算的时间很有限，预算的内容过于简单化，又缺少对行政机关的质询程序， 使得代表们很难明了经费的真正用途，导致整个审批程序流于形式。而在民主 宪政发达的国家，立法机关最耗时，最慎重的工作便是检查政府的财政。 财政对于政府的重要性不言而喻，而政府不合理使用经费的危害性同样不 言而喻。可见，必须强化人大对政府财政的监督，使人大能够掌握每一笔经费 的去向和成效。一方面，政府的财政预算编制应当由立法机关和民众参与，保 证用于教育、医疗、卫生、社会救济等各项公共服务的开支占到财政预算的一 斤 。朱芒功能视角中的行政法【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 1 8 7 3 同上 第5 章完善我国行政权限制的建议 定比例。同时，对于政府开支的项目应当明细化，包括政府购车及办公用品的 采购等等。这样既可以保证人民的血汗钱真正用于改善人们的生活，保障人民 的各项权益能够落到实处，又可以有效预防公款吃喝与贪污腐败。另一方面， 要加大人大对政府财政的监督力度，要保证财政审批程序有充足的时间，行政 机关应将预算报表的内容具体化，并对报表做出解释和说明，确保人大代表对 政府机关的质询程序不止停留在规定上，从而使人大对财政的审批的监督作用 真正发挥实效，而非流于形式。 5 3 2 完善司法审查对行政权的限制 正如有学者所指出法律条文中规定的权利只有在能够被法院实施时才可以 被称为是真正的权利。司法是保障公民权利的最后一把保护伞，面对极易膨胀 和滥用的行政权力，公民只有拥有为了自身和公共利益，通过公正的诉讼程序 与行政主体对簿公堂的权利并获得公正的判决，才能确保公民权利的实现，才 符合民主法治的要求，而这