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著作权合理使用制度研究中文摘要 著作权合理使用制度研究 中文摘要 著作权合理使用制度是著作权法实现创作者、传播者和使用者利益平衡的一项重 要制度。合理使用制度的核心在于法律划定的这个“合理”范围究竟有多大，由于“合 理性 本身的抽象化和界限的模糊性，使得合理使用制度很难概括；又由于合理使用 制度本身的复杂性，使得人们对合理使用的规则尚存在认识上的误差和适用上的不统 一。基于上述原因，各国学者纷纷从不同的角度提出解决上述问题的方法和途径。 合理使用的判断规则具有划分合理使用与侵权使用界限的实用价值，因此，如何 认识合理使用的内涵以及明确合理使用的判断规则，无论对于理论界还是实务界都显 得尤为重要。从理论上来说，以立法的形式确认合理使用的判断规则，使得各种使用 作品的情形有了统一的原则和明确的方法，具有其现实的意义。 本文首先介绍了著作权合理使用制度的历史沿革、合理使用的概念及其特征，并 简单分析了合理使用制度的立法模式和判断标准；其次通过对我国著作权合理使用制 度的立法现状及具体情形的评论，指出我国著作权法对合理使用规定的不足：第一、 对合理使用判断的原则性标准缺乏规定；第二、对合理使用判的具体性标准也缺乏相 应规定；第三、对合理使用范围规定不明；最后在综合各国立法及实践经验的基础上， 从三个方面提出完善我国著作权合理使用制度的建议，即确立合理使用判断的原则性 标准，确立合理使用判断的具体性标准以及细化合理使用的具体情形。 关键词：著作权；合理使用；判断标准；因素主义；规则主义 作者：顾红莉 指导教师：李小伟 a b s t r a c t t h er e s e a r c ho ff a i ru s ei nc o p y r i g h tl a w t h er e s e a r c ho ff a i ru s ei nc o p y r i g h tl a w a b s t r a c t f a i ru s ei nc o p y r i g h tl a ws y s t e mi st h er e a l i z a t i o no fa i li m p o r t a n ta d e q u a t eb a l a n c e b e t w e e nt h eb e n e f i t so ft h ec r e a t o r s ，d i s s e m i n a t o r sa n dc o p y r i g h tu s e r s t h ek e yo ff a i ru s e s y s t e ml i e si nt h e r e a s o n a b l e r a n g eo ft h ec o p y r i g h tl a w , i nf a c t t h e r e a s o n a b l e n e s s i sv e r ya b s t r a c ta n dr a t i o n a la sw e l la si t sb o u n d a r ym u c hf u z z y d u et ot h ec o m p l e x i t yo f t h er a t i o n a lu s es y s t e m ，w h i c hi sv e r yd i f f i c u l tt oc o n c l u d ei t sr u l e s ，t h e r e f o r e ，w eh a d m u c hd i f f i c u l t yi nu n d e r s t a n d i n gt h er u l e so fr a t i o n a lu s ea n dc o n f u s i o ni np u t t i n gt h e m i n t op r a c t i c e t h e s p e c i a l i s t sa n ds c h o l a r sf r o mh o m ea n da b r o a dp r o p o s e dv a r i o u s m e t h o d si ns o l v i n gt h ep r o b l e mm e n t i o n e da b o v e c r i t e r i af o rj u d g i n gt h er e a s o n a b l e n e s s ，w h i c hd i v i d e dt h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e r a t i o n a lu s ea n dt h ei n f r i n g i n gu s e ，i so fp r a c t i c a lv a l u e t h e r e b y ，h o wt ou n d e r s t a n dt h e c o n n o t a t i o no ff a i ru s ea sw e l la st h er e a s o n a b l ec r i t e r i ai sv e r yi m p o r t a n tf o rb o t ht h e t h e o r e t i ca n dt h e p r a c t i c a l i nt h e o r y ，t h e f o r mo f l e g i s l a t i o n t oe s t a b l i s ht h e r e a s o n a b l e n e s so ft h ec r i t e r i ai nc o p y r i g h tl a wh a si t s p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c ei nm a k i n g v a r i e ds i t u a t i o n so fu s i n gt h ew o r k sc l e a r f i r s t l y , t h i sp a p e ri n t r o d u c e dt h es o u r c eo ff a i ru s e ，w i t hi t sc o n c e p ta n dc h a r a c t e r , a f t e r t h a ti ta n l y s e dt h ef a i ru s el e g i s l a t i o np a t t e r n sa n dj u d g i n gc r i t e r i a t h e nt h ea u t h o r e x p l o r e dt ot h ec h i n a sc o p y r i g h tl a wo ft h ef a i r u s ea n dc o m m e n t e do ni t sp r e s e n t l e g i s t a t i o ns i t u a t i o na n dc o n c r e t ec i r c u m s t a n c e s ，p o i n t i n go u tt h ei n a d e q u a c i e so ft h e c o p y r i g h tl a wi nt h r e ea s p e c t s ：n u m b e r1 ，i tw a ss h o r to ft h ej u d g i n gp r i n c i p a lo ff a i ru s e ； n u m b e r2 ，i tw a sa l s os h o r to fc o n c r e t ej u d g i n gc r i t e r i o no ff a i ru s e ；n u m b e r3 ，t h es c o p eo f r a t i o n a lu s ew a sn o tc l e a r f i n a l l y , t h ea u t h o rw a n t e dt om a k es o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v e t h er a t i o n a lu s eo ft h ec o p y r i g h ts y s t e mi no u rc o p y r i g h tl a w ，w h i c hi sb a s e do na c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so fn a t i o n a ll e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a le x p e r i e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s t h es u g g e s t i o n si n c l u d e dt h r e ep a r t s ：n u m b e r1 ，e s t a b l i s ht h et h ej u d g i n gp r i n c i p a lo ff a i r u s e ；n u m b e r2 ，p r e s c r i b ee o n c r e t ej u d g i n gc r i t e r i o no ff a i ru s e ；n u m b e r3 ，s p e c i a l i z em o r e i i f a i ru s ec a s e sw h i c ho f t e na p p e a r e di nt h ep r a c t i c ea n dh a d b e e np r o o f - t e s t e d k e yw o r d s ：c o p y r i g h t ；f a i ru s e ；j u d g i n gc r i t e r i a ；f a c t o r ；r e g u l a t i o n i i i w r i t t e n b y ：g u h o n g l i s u p e r v i s e db y ：l ix i a o w e i 著作权合理使用制度研究 引言 引言 作为各国著作权法的通行制度之一，合理使用制度一直是著作权实务与理论研究 中的一个难点问题，其最先得到英美法系国家的著作权法的确认，继而成为各国著作 权立法的通例。 设置合理使用制度的初衷是为了促进知识的传播利用、实现社会的公平与j 下义， 但是对于合理使用的判断标准是非常抽象的，事实上侵权行为和合理使用的界限异常 模糊，即合理使用的范围有多大，合理使用的判断规则有哪些问题等都没有统一的标 准，虽然合理使用这一理论提出至今已经一百多年的历史，但是合理使用的判断标准 始终是著作权法中最有争议的问题。 我国著作权法也规定了合理使用制度，不少学者也对此进行了深入的理论研究， 相关论述也频繁见诸书籍、法学期刊，但是对于合理使用制度学界始终未形成统一的 观点。因此，作为一个具有较强理论意义和实用价值的课题，合理使用制度在我国尚 有继续开拓研究的必要。为此，本文拟对合理使用制度作浅显的探讨，以期各位老师 和同学斧正。 随着社会经济的快速发展与国际经济文化交流的不断加深，我国法律也正逐步与 国际接轨，然而我国合理使用制度的规定与社会实际需求还存在一定差距，已不能很 好适应社会的发展。因此笔者旨在对我国著作权法合理使用制度的完善方面做一些研 究。在写作过程中，笔者阅读了大量的相关书籍，也接触到大量的前沿理论，对于合 理使用制度，国内外学者已作了不少的研究研究，因此，本文拟在对比分析学者研究 成果的基础上，批判吸收他们的观点，并结合自己的思考，提出自己的见解，由此得 以成文。 第一章著作权合理使用制度概述著作权合理使用制度研究 第一章著作权合理使用制度概述 一、著作权合理使用制度的历史沿革 作为著作权法的重要制度之一，合理使用制度的发展经历了由判例法到成文法的 长期演变过程，它肇始于英国的判例法：从1 8 世纪中期到1 9 世纪中期，英国法官在 审判活动中创造了一系列的规则，即允许后任作者可以在未经前任作者同意的情况下 适当引用其作品，草创了合理使用的范围、内容及其法理基础；英国的合理使用制度 起源于“合理节略”，也就是适当引用规则1 。英国法官在1 8 0 3 年的c o r y 诉k e a r s l e y 一案判决中第一次使用“合理使用 一词取代了以前“合理节略”的说法，并且指出 合理使用是依据他人作品所提供的材料而进行的智力性再创造，进而产生对大众有益 的新作品。这也是后世“合理使用”说法的源头。至1 9 世纪，英国法院已经普遍适 用合理使用规则来作为著作权侵权的例外，1 9 1 1 年的英国著作权法开始以成文法的 形式明确规定合理使用制度，该部法律规定：“用于个人研究、探讨、批评、评论、 报纸登载等目的时，对原作品的合理使用不构成著作权侵犯，并以此为区别著作权侵 权的相应规定”2 ，这说明，英国著作权法关于合理使用的规定仅限于为个人学习和 研究目的使用。此后，英国1 9 5 6 年和1 9 8 8 年两部著作权法都继承了这一规定。 美国历史上对合理使用制度基本规则的第一次系统阐述体现在1 8 4 1 年美国法官 j o s e p h 在审理f o l s o n 诉m a r s h 一案时所作的判决中，在此案判决中j o s e p h 法官对 合理使用制度的基本思想进行了系统的阐述，并形成了对后世影响深远的合理使用 “三要素 判定标准一即使用他人作品的目的必须是为了促进科学文化的，要有益于 社会大众，创作新作品必须付出独创性的智力劳动；引用作品的数量要合理，不能大 量摘抄或援引原作品或原作的精华部分；引用行为必须考虑使用的经济后果，不能对 原作品的市场销售造成实质损害。这一规则随后在美国1 9 7 6 年著作权法中被法典化。 合理使用制度设立的初衷是为了解决后任作者在创作新作品过程中如何使用前 任作者作品的问题。美国关于合理使用制度的规定成为美国著作权立法的重要基础， 1 参见吴汉东：论著作权作品的“适当引用”，法学评论1 9 9 6 年第3 期。 2 吴汉东：论合理使用，泫学研究，1 9 9 5 年第4 期。 2 著作权合理使用制度研究 第一章著作权合理使用制度概述 也对世界上其他国家的著作权立法产生了深远的影响。目前，合理使用制度已然成为 各国著作权法中通行的制度，各国的著作权法都将合理使用制度纳入其中，以此来平 衡著作权人和社会公众之间的利益。这一规则也得到相关国际公约的认可，并且在世 界范围内得到了普遍的遵守：保护文学艺术作品伯尔尼公约( 以下简称伯尔尼公 约) 对于合理使用使用作了总的规定，即允许他人以合理的目的使用他人的作品， 但是该行为不能与作品的正常利用相冲突，也不致于损害作者的合法利益，但是此规 定只适用于复制权；有关邻接权的第一个国际公约保护表演者、录音制品制作 者与广播组织国际公约( 以下简称罗马公约) 则具体列举了合理使用他人有邻接 权的表演作品、录音录像制品及广播作品等情形；世晃知识产权组织版权公约( 以 下简称世界版权公约) 中也有关于合理使用制度的规定，在使用合理使用制度对 著作权进行限制的同时，也要保证著作权得到有效的保护，这从侧面表达了合理使用 制度。与贸易有关的知识产权协议( 以下简称t p s 协议) 明确地提出“出于 某些特殊情况而对著作权所作的限制，不得与作品的正常使用相冲突，而且不得不合 理的损害著作权人本应享有的合法权益。”3 这条规定将伯尔尼公约中对于合理使 用只适用于复制权的保护范围扩大到了整个版权和邻接权之中。 二、著作权合理使用的概念及特征 关于合理使用的概念，美国用“f a i r u s e 一词来表述，而英国、加拿大则用“f a i r d e a l i n g ”一词来表达：大陆法系国家一般不直接采用“合理使用”这一表述，而是将 其规定在“著作权的限制”制度之中4 。例如如德国著作权法第6 章“著作权限制 中第4 5 至6 0 条都是关于合理使用的规定，但是大陆法系国家也有不同的说法，如 日本著作权法将合理使用称为“光明正大地使用”或“公正地使用 ，意大利则使用 “自由使用词5 。 在著作权领域，合理使用( f a i ru s e ) 是与著作权作品的使用方式、使用目的、使 用范围相关的概念，一般指“他人依据法律的有关规定而使用著作权人享有著作权的 作品时，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是应当尊重作 3 与贸易有关的知识产权协议第1 3 条：全体成员均心将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例应 不与作品的正常利用相冲突，也，1 i 麻不合理地损害权利持有人的合法利益。 4 参见胡开忠：著作权的限制与反限制，载梁慧星：民商泫论从，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 4 页。 5 同 半纪夫、纹谷畅男编，魏启学译：著作权法s o 讲，法律i i ；版社1 9 9 0 年版，第2 1 7 页。 篁二童董堡堡垒里堡旦型塞塑堕董堡壑垒里堡旦型鉴堕壅 者的精神权利6 0 由此可以看出著作权合理使用的特征为： 第一、合理使用必须严格遵守法律的规定。作为著作权法的一项例外规定，对使 用者权利的授予，或者著作权人财产权利的让渡，都是来自于法律的直接规定。 第二、合理使用必须出于正当目的。所谓正当目的就是指使用者的目的应当仅仅 限于学习、研究、批评、评论、教育等非营利性目的，而不能为了其他用途，否则就 会违背合理使用制度设置的初衷。 第三、合理使用不需要经过作者的同意，且无需支付对价，但必须要尊重原作品 著作权人的精神权利。对作品进行使用时必须指明作者的姓品、作品的来源。一般情 况下法律推定著作权人当然同意或应该同意他人使用其作品，而且不需要向其支付报 酬，这也是合理使用与法定许可、强制许可的最大区别。该制度使作者牺牲了自己的 部分经济权利，所以在使用时理应不得再侵害著作权人的其他合法权益。 第四、使用时必须有严格的数量限制。此条主要是为了照顾著作权人的经济利益， 如果复制数量过多，必然会影响作品的市场销售，损害到著作权人正当的经济利益。 三、著作权合理使用制度的立法模式 一般而言，著作权合理使用的立法模式经历了从“规则主义”到“因素主义”的 过渡，这是法律不断发展的结果。“规则主义立法模式是指针对法律的调整对象， 具体规定各种特定法律事实引起的法律后果；“因素主义立法模式指法律在对社会 实践进行一定程度的抽象的基础上，找出某类现象的一般性规定，从这些一般性规定 出发制定针对这类现象的法律规则；“规则主义 立法模式在制定法律规则时也有可 能进行过一些抽象性概括，但是抽象的程度不如后者高。 作为著作权法的重要制度，合理使用制度在各国著作权法以及相关的著作权国际 公约中均有规定，在维护著作权权利和使用人之间的利益平衡方面也发挥着举足轻重 的作用。但是由于各国具体国情以及法律发展水平的差异，有关著作权合理使用制度 的立法模式也不尽相同。目前著作权合理使用制度的立法模式，概括起来有三种：规 则主义立法模式、因素主义立法模式、规则主义和因素主义相结合的立法模式。 6 李明德、许超著：著作权法( 第二版) ，法律出版社2 0 0 9 年版，第9 5 页。 4 著作权合理使用制度研究 第一章著作权合理使用制度概述 ( 一) “规则主义”立法模式 所谓“规则主义 立法模式是指在立法中采用列举的方式列举构成合理使用的行 为类型，符合这些类型的行为就构成合理使用，反之则办然。许多大陆国家对著作权 合理使用制度采用“规则主义 立法模式，如我国著作权法在第2 2 条详细列举 了合理使用的具体情形，而没有关于合理使用一般条款的规定；法国对于合理使用制 度的规定主要体现在法国知识产权法典第l 1 2 2 5 条，该条也仅是对各国法律所 认可的合理使用行为进行列举，并没有抽象性的规定7 。 ， “规则主义 立法模式具有稳定性、可预见性和便于操作的特点，由于规则主义 对合理使用行为进行了详细的列举，这样便于操作，使法官在裁量时有了明确的标准， 符合此标准的即为合理使用，而不符合的则被排斥在合理使用之外，这对防止司法权 利的滥用具有很大作用。但是这种立法模式不能穷尽所有的发展情形显得过于呆板， 缺乏适应司法实践的灵活性，这样会使大量侵权行为逍遥法外；而在经济迅速发展、 技术日新月异的今天，由于法律总是滞后于科学技术的发展，面对现实中层出不穷的 新问题，法官往往束手无策，这样给判断基于新技术发展造成的新作品利用方式的合 法性造成了极大的不便与困扰，也容易使用一些本来符合合理使用范围的情况被排除 在外，这样一来利益的天平就偏向了著作权人一方，原有的利益平衡状态也被打破。 ( 二) “因素主义 立法模式 所谓“因素主义立法模式是指法律对是否构成著作权合理使用只作原则性的规 定，把合理使用的构成概括为若干要素，符合了要素规定的条件就构成合理使用。 尽管有许多国家的著作权法采取了“规则主义立法模式，但并不代表这就是著 作权合理使用制度的通例。有些国家和地区的著作权法中就采用了“因素主义”立法 模式，规定了合理使用的一般条款，如美国版权法对合理使用的规定就是“因素主义 立法模式的典型。“因素主义 立法模式具有灵活性、自由性的优点，较能适应新技 术的发展变化，采用“因素主义 立法模式可以保证法官在处理个案时能根据案件当 时的具体情况，综合考虑“合理性 判断标准，对复杂多变的现实情况做出最准确合 理的判断。新技术的发展致使作品的使用方式日新月异，也相应带来使用的行为方式 千变万化，似乎“因素主义”立法模式较之“规则主义 立法模式更具有优势，但是 7 卢海君：著作权中合理使用制度立法模式探讨，科技与法律，2 0 0 7 年第6 6 期。 5 第一章著作权合理使用制度概述著作权合理使用制度研究 此种模式又容易导致法官在案件裁判时自由裁量的权力过大，极易造成司法实践的混 乱，使得相似的案情在不同法官的自由裁量下出现不同的结论，从而使社会公众失去 了对合理使用他人智力成果行为的预测性，妨碍了社会公众的合理使用。 ( 三) “规则主义和“因素主义 相结合的立法模式 “规则主义 和“因素主义”相结合的立法模式是指除了在法条中具体列举著作 权合理使用的情形，还规定判断合理使用的一般标准。伯尔尼公约在其第9 条第 2 款规定：“本联盟成员国可白行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只 要这种复制与作品的正常使用不相冲突，也不至于不合理地损害作者的合法权益。 这项规定给出了判断合理使用的三条基本原则：( 1 ) 合理使用只限于某些特殊情况； ( 2 ) 合理使用不得与作品的正常使用相冲突；( 3 ) 合理使用不得不合理地损害版权 人的合法权益。8 这三条判断原则也被称为伯尔尼公约“三步检验法 ( t h r e e s t e p s t e s t ) 。同时，该公约又在第l o 条以及第1 0 条之二9 以列举的形式规定了3 种具体的 合理使用行为，即第l o 条规定的摘录和为教学目的的合理使用，第1 0 条之2 规定的 为报道时事新闻的合理使用。 伯尔尼公约对合理使用制度的规定采取规则主义与因素主义相结合的立法模 式，即既规定了一般性判断规则又对具体情形予以列举。然而，这只是为判定某一行 为是否属于合理使用提供了几条相对标准。当涉及到司法实践的具体应用时，公约把 这项权利赋予了各国立法，让其根据自己的国情做出合适的规定。 除此之外，我国台湾的著作权法也采此了此种立法模式。其著作权法6 5 条规定 了一般性规则，即“著作之合理使用，不构成著作财产权之侵害。著作之利用是否合 于第4 4 条至第6 3 条规定或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事 项，以为判断之基准：( 一) 利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目 的；( 二) 著作之性质；( 三) 所利用之质量及其在整个著作所占之比例；( 四) 利用 8 吴汉东著：中国知识产权制度评价j 立法建议，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第5 8 页。 9 伯尔尼公约第1 0 条：奉公约准许从公民已经合法获取的作品中摘录原义中要摘录行为符合公甲惯例，摘要 范崩未超过摘录日的所允许的程度。 本联盟各成员困口j 自行妒法或依据各成员国引用现有的或行将签订的专门协定，准许在合理日的下，以讲解的方 式将文学艺术作品用于f j 版物、广播、录音或录像，以作教学之用，只要这种利用符合公甲惯例。 根据前随款规定使用某作品时须标明作品出处，如原作品，i ：自作者署名，则须指名作者姓名。 第1 0 条之二奉联盟成员图町白行住立法中准许通过报刊及无线广播或有线广播，复制报刊杂志卜关于经济、政 治、宗教等时事性文章，以及同类性质的广播作品，只要该文章、作品中未明确保留复制权与广播权。 6 著作权合理使用制度研究第一章著作权合理使用制度概述 结果对著作潜在市场与现在价值之影响。 1 0 从该条规定看来，第6 5 条的规定都是有 关合理使用的概括条款，或者称之为一般条款。而著作权法第4 4 条到第6 3 条则规定 了合理使用的典型情形又可以称之为列举式的条款，这种“抽象规定性+ 具体规定性 的立法模式构成了台湾地区的著作权合理使用制度。 四、著作权合理使用制度的判断标准 著作权合理使用制度典型地体现了著作权法促进信息广泛传播与保护作者和其 他著作权人利益的双重目的，它为“著作权针对信息传播中的公共利益提供了一个利 益平衡的手段，而在著作权法中以立法的形式确定合理使用制度的判断标准则更 有利于发挥其平衡作用。由于合理使用的事实本身具有干差万别的特点，每一情形是 否“合理 须作具体裁定，这就需要对合理性判断规则进行高度概括和抽象。具体说 来，目前国际上常用的有两种判断标准。 ( 一) 三步检验法 “三步检验法在伯尔尼公约、t r i p s 协议以及世界版权公约中均有规 定，他们均允许成员国对“专有权利 规定限制和例外，但是此限制和例外必须满足 三个条件：第一、只能在特定情况下作出；第二、与作品的正常使用不相冲突；第三 不致于不合理地损害权利人的合法权益。 “三步检验法”是判断是否构成合理使用的一般原则1 2 。伯尔尼公约第9 条( 2 ) 规定，“伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品， 只要这种复制不与作品的正常利用相冲突，也不致不合理地的损害作者的合法权 益 1 3 。但是该项判断标准仅是判断复制权是否合法的标准，并没有将其上升为真 j 下意义上的著作权合理使用的一般原则1 4 。真正将“三步检验法 上升为合理使用一 般原则的是t r i p s 协议，它将伯尔尼公约中仅对复制权进行的限制扩大适用到所 有的专有权领域，使“三步检验法”成为真j 下意义上的判断著作权合理使用的一般条款1 5 。 1 0 卢海君：著作权中合理使用制度锣法模式探讨，科技与法律，2 0 0 7 年第6 6 期。 1 1 冯晓青：著作权合理使用i j 网络窀问的适用，中国知识产权律师网2 0 0 4 年1 月。 埋参见李明德、许超著：著作权法( 第_ 二版) ，法律出版社2 0 0 9 版，第9 5 页。 ”保护文学艺术作品伯尔尼公约第9 条“本联盟成员国町自行住。抗法中准许在某砦特殊情况下复制有关作品， 只要这种复制与作品的正常使用小相冲突，也1 i 伞于不合理地损害作者的合法权益。” 参见 ：迁著：著作权法，北京人学出版社2 0 0 7 年版，第1 9 7 页。 1 5 参见卢海君：著作权中合理使用制度立法模式探讨，科技与法律2 0 0 7 年2 月第6 6 期。 7 第一章著作权合理使用制度概述著作权合理使用制度研究 根据伯尔尼公约的规定，“三步检验法包括的内容如下： 第一、合理使用只限于某些特殊情形下的使用。由于此条只是笼统规定，并没有 具体指出在何种情况下的使用才属于合理使用，但是结合目前世界各国著作权法的立 法规定，特殊情形大致包含为人个学习研究或者欣赏而使用、为执行公务而使用、为 介绍、说明某一问题而使用、为课堂教学或科学研究而使用、为了其他非营利性目的 而使用等等，这些情形有一个共同点，即使用目的的非营利性，且此种使用有益于社 会的发展和人类文明的进步。 第二、合理使用不得与作品的正常利用相冲突。这一条规定主要是为了保护著作 权人的在先权利，在促进社会发展和著作权人权利保护这二者之间，法律的天平往往 会倾向于后者，只有著作权人的正常权利得到了保护，才能更好的促进社会的发展和 进步，也只有在著作权人的正常利用作品不受影响的情况下才能谈及对著作权人权利 的限制，这且这种限制严格以上一条为限。 第三、合理使用行为不得损害著作权人的合法权益。其实这一条标准和第二条标 准是一个问题的两个方面，只不过从另一个侧面来强调对著作权人利益的保护，而且 重点强调的是对著作权人精神权利的保护1 6 。 以上三条标准共同构成著作权合理使用判断的一般标准，缺少任何一条，都不能 构成合理使用。 ( 二) 美国版权法“四要件”说 根据美国版权法第1 0 7 条，为了批评、评论、新闻报道、教学( 包括为了课 堂教学使用的多份复制) 、学术和研究等目的，可以合理使用版权的作品。这种使用 可以是复制、演绎和发行，也可以是表演和展览1 7 。某一行为是否属于合理使用，可 以通过以下四个标准来判定： 第一、“使用的目的和特点 ，“即该使用是否具有商业的性质或者为了非营利的 教育目的 1 8 。依据使用目来判定一项行为是否合法，向来是合理使用的基点之一， 为了批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究等目的而去使用作品，应当属于合理 1 6 参见姜下梅：论著作权之含理使用制度，吉林大学2 0 0 9 年硕l j 学位论文，第5 页。 1 。7 荚围版权法第1 0 7 条在任何特定情况下，确定对一部作品的使用足禽属于合理使用，要考虑的冈索应当包 括；( 1 ) 使用的日的和性质，包括这种使用足含具仃商业性质或者足为j ，非营利的教育目的；( 2 ) 有版权作品的 性质；( 3 ) i 川整个享有版权作品相比所使用的部分数量和内容的实质性；( 4 ) 这种使用对有版权作品的潜侄市场 或价值所产生的影响。转引自吴汉东：荚困著作权法中合理使用的“合理性”判断标准，外国法详评1 9 9 7 年第3 期。 1 8 吴汉东著：著作权合理使用制度( 修订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 年版，第2 0 0 页。 8 著作权合理使用制度研究第一章著作权合理使用制度概述 使用的范围；以商业性的或营利目的的使用则不属于合理使用的范围1 9 。 第二、“被使用作品的性质”，即被使用的作品是属于事实性作品还是虚构性作品， 属于已经发表作品还是未发表作品。一般来说，如果被引用的作品是事实性的，如传 记、历史、观点综述等，则使用人的引用，释义、甚至大量地引用或解说行为，都有 可能构成合理使用；但如果被引用的作品是虚构性的，如小说、散文、诗歌等，那么 使用人的引用或释义行为构成侵权的可能性较大。“在这里法律对于虚构性作品的保 护范围要远远大于对事实性作品的保护 2 0 。此外作品是否发表，也是判断是否构成 合理使用的一个重要因素。一般来说，使用未发表的作品不但不能构成合理使用，而 且还侵犯了作者的发表权2 1 。 第三、“使用作品的程度”，即与享有版权作品的整体相比，所使用的数量与质量。 使用的数量与质量是针对被引用的作品而言的，法律所要求的合理使用应是适量摘 用、有限复制的非实质性使用，如果以剽窃取代引用，以新作排挤原作，那么则不构 成合理使用。“使用作品的程度，即量与质的分析是合理性判断标准中比较容易具体 操作的因素，此规则的设定也是为了更好的区分合理使用与侵权行为的界限。 第四、“对于被使用作品的潜在市场或者价值来说，使用所具有的影响”。这是 合理使用判定四个要素中最核心也是最重要的一个因素“使用目的属于主观范 畴，其主观方面是否正当，往往依赖于对客观市场影响的考察或说是将主观目的与客 观后果有机联系在一起进行综合分析”2 2 ；使用作品的程度，对于“量和“质”的 评估，最终都要落实到对其潜在市场影响的分析上，因此较之于其他标准，法官更重 视的是此条标准。“市场影响是指对被使用作品的消极影响，但并非所有的消极影 响都构成对市场影响的损害，只有影响达到合理的严重程度，足以挫伤到著作权人创 作的积极性时，才构成对被使用作品的消极影响。 著作权人的利益是否受到侵害，是衡量市场损害的另一个重要尺度。著作权利用 的目的在于有偿使用，著作权人只有通过许可使用的途径才能实现自己的利益。虽然 法律推定合理使用是著作权人对自己利益的让渡，这种让渡本身并不能造成著作权人 利益的重大损害。因此判断是否对著作权作品市场价值产生影响，必有依据两个标准： 坤参见李明德、许超著：著作杈法( 第一二版) ，法律j 版社2 0 0 9 版，第9 7 页。 2 0 胡沽：著作权侵权认定的难点及对策，南开大学2 0 0 4 年硕l ：学位论文，第2 2 页。 2 1 参见任向东：网络著作权合理使用制度研究，南京邮电人学学报，2 0 0 7 年第9 期。 2 2 张玉胜：嘲络王1 ：境下著作权合理使用制度研究，贵州师范人学2 0 0 9 年硕士学位论文，第1 3 页 9 第一章著作权合理使用制度概述著作权合理使用制度研究 首先，损害的程度必须超过一定限度，即引用作品的“量”和“质”超出了法律允许 的范围；其次，损害必须真实存在；即对著作权作品的市场价值的影响，只有导致损 害的事实已经发生，并在客观上予以认定的情况下才能说明使用不再合理。在这里， 已经产生著作权人的财产利益损失，可以判断为损害；虽未形成实际损失，但对著作 权人行使权利造成妨碍，也可以认定为损害2 3 。 笔者认为，从合理使用的精神来看，合理使用是作为一种权利的限制而存在，因 此，合理使用判断标准的构建遵循的是一个平衡的框架，在这个框架里，著作权法的 公有领域与私有领域之间，权利的自由与权利的限制之间都在探索着平衡的模式。“三 步检验法和美国版权法“四要件 说一方面肯定了对著作权人权利的保护，另外一 方面也在某些特殊情况下肯定了合理使用人具有合法使用他人著作权作品的权利。 虽然著作权法国际公约与美国著作权法对合理使用的判断标准规定不一，但至少 它们对合理合理使用的判定标准达成了以下几方面的共识：第一、合理使用的目的必 须基于非营利性质，也不能用于商业用途；第二、合理使用不能妨害著作权人其他专 有权利的实现；第三、对作品进行合理使用时无须支付报酬，也无需征得著作权人的 同意；第四、绝大多数国家以及国际条约都将合理使用制度限定在著作权领域。这样 一来，将有利于平衡社会发展与著作权人权利保护的关系，不仅为各国合理使用的立 法模式奠定了理论基础，也为各国的合理使用制度判断标准提供了具体的参考依据， 具有很强的理论和实践的指导意义。 五、数字网络技术的发展对于著作权合理使用制度的影响 科学技术的进步与著作权法的发展相辅相承，两者密不可分。在此过程中，合理 使用制度是一个重要的平衡杠杆，其最终的目标是为了在更大范围内促进文学艺术的 创作与利用，以此来促进人类社会的文明与进步，但是实践却表明合理使用制度是整 个著作权法最难处理又最容易引起争议的制度2 4 。 著作权法之所以要授予作者使用其作品的独占权，是因为作者付出了辛劳并为此 支付了相应的成本，在传统的法律环境下作者的收益能通过市场交易得到很好的回 报，从而激励作者用更大的热情创造新作品来满足社会的需要。但这一激励机制在数 2 3 参见吴汉东：美围著作权法中合理使用的“合理性”判断标准) ，f j b l 蜀法译评1 9 9 7 年第3 期。 2 4 参见沈仁干、钟颖科著：著作权法概论( 修订奉) ，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 2 1 页。 1 0 著作权合理使用制度研究第章著作权合理使用制度概述 字环境下却很难再发挥其效用：随着人类科学技术的发展，信息数字化、多媒体、计 算机、网络等高技术的应用遍及社会的方方面面，并r 益改变人们的交往、工作、学 习和生活方式，“大量传统作品以0 l 的数字化形态保存在光、电、磁的存储介质 中”拍，作品的传播不再限于原始的纸质传播，网络的开放性、虚拟性及数字环境 的发展为人们高效、低廉地利用信息资源提供了极大的方便，也极大地改观了传统的 传播方式。 “在网络环境下，使用者不需要层层经过出版商和编辑，直接可以免费快捷地获 得所需信息 2 6 ，从而最大限度的分享网络所带来的便捷，保证了公众获取信息的自 由，也促进了信息的广泛传播，进而促进了整个社会文化的繁荣和科技的进步。无论 是传播还是复制，网络都带给人们全新的观念，作品可以很容易被获取和使用；网络 增加了公众使用资料的灵活性，扩大了公众接触其他人作品的途径，然而作品一旦被 传播在互联网上，作者对其作品的控制难度就会增大，一方面人们利用网络下载或上 传自己中意的作品，人们尽情的分享数字技术带来的便捷；另一方面网络传播的交互 性使得私人复制的作品产生的累积性效应足以影响著作权作品的潜在市场，著作权人 无力控制使用者无偿地复制其作品的行为，也无法知道自己的作品是否被复制或复制 多少。这就使著作权人的权利保护面临着极大的挑战。对此，有学者提出警告，“使 用方式的变迁会造成著作权人的利益的极大损害，我国的著作权合理使用对著作权人 的保护不能仅仅停留在传统环境，而应当扩展到网络环境中。这一切变化都给网络传 播中的著作权保护带来了前所未有的挑战 。2 7 但同时，与传统的著作权相比，在网络环境下，“一方面作品创作的经济环境已 经改变，另一方面著作权的外部经济相应越柬越难于以传统著作权法的方式予以矫 正 2 8 。网络技术使得在传统环境下属于合理使用范畴的使用行为可能不再“合理”， 这远远不适合现实发展的需要，也严重影响了作者的正当利益。这种情况使著作权人 和使用者对待合理使用的态度发生了较大的分歧。作者和著作权人要求改变现行著作 权法中的规定，进一步限制合理使用制度，而习惯于传统观念的合理使用的学校、公 2 5 吴汉东箸：著作杈合理使用制度( 修订版) ，中圈政法大学 j 版社2 0 0 5 年版，第2 4 7 页。 2 6 吴汉东、肖尢丹：网络传播权。j 网络时代的合理使用，知识产权研究2 0 0 4 年第4 期。 2 7 肖燕著：网络环境下的著作权j 合理使用，北京图书馆 版社2 0 0 2 年版，第4 6 页。 2 8 刘茂林著：知识产权法的经济分析，法律i l j 版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页。 第一章著作杈合理使用制度概述 著作权合理使用制度研究 共图书馆、广播电视( 包括电缆电视) 系统以及相当多的公众则反对进一步缩小合理 使用的范围，希望尽可能更大范围的分享科技进步的成果和获取新知识，这样一来著 作权人和包括网络用户在内的社会公众之间的关系似乎处于一种对抗状态。由于网络 作品“涉及到不同信息生产者、传播者、网络用户之间复杂的利害关系，更容易引发 著作权保护的相关问题”2 9 。因此为了解决网络环境下著作权保护出现的新问题，世 界各国都通过逐步修正有关合理使用制度的立法文件，来重新平衡权利人和使用人之 间的利益。 2 9 朱和平：论网络环境下的著作权合理使用制度，苏州大学2 0 0 4 年硕士学位论文。第9 页。 1 2 著作权合理使用制度研究 第二章我国著作权合理使用制度的守法及其评论 第二章我国著作权合理使用制度的立法及其评论 为了促进知识的积累和交流，丰富人们的精神文化生活，提高全人类的科学文化 素质，世界各国的著作权法都规定了合理使用制度，其目的在于在保护著作权人专有 权利的同时兼顾使用人的利益和社会公众的利益，协调首创者、传播者和使用者三者 的利益，使三者达到利益平衡。 我国的著作权法也不例外，其确立的主要目标就是：一方面要保护著作权入 的利益，以鼓励有益于社会的作品的创作；另一方面也要保护公众对作品的使用，以 促进社会科学文化事业的发展与繁荣，提高人们的科学文化素质，很好地协调著作权 人和社会公众的利益3 0 。作品的作者、传播者与使用者的利益在多数情况下是统一的， 但也存在相互冲突的可能3 1 。作品是传播文化科学知识的载体，过分垄断不但会阻碍 社会公众对作品的正当利用，而且不利于作品的传播，反过来，也会影响作者精神利 益和财产利益的实现。要达到著作权制度追求的目标，在授予著作权人控制作品使用 的专有权的同时，又需要对其权利给予合理的限制，以达到三者利益的大致平衡，著 作权行使的合理使用制度就是平衡三者利益关系的产物。 随着社会的发展，我国对著作权法进行了大规模的修订，使其基本能适应社 会主义市场经济发展的要求，在保护著作权人的合法权益、促进经济和科技的发展以 及文化、艺术的繁荣方面发挥了很大的作用，但是鉴于我国的社会、经济、文化等方 面所发生的变化，目前我国著作权合理使用制度还不能完全适应社会发展的要求，在 此笔者拟通过我国著作权法律体系中关于合理使用制度的现行规定来进一步分析我 国著作权合理使用制度中存在的问题： 一、我国现行著作权法律体系对于合理使用制度的具体规定 我国著作权法中的合理使用制度主要采取了“规则主义 的立法模式，在第 2 2 条具体列举了个人使用、宣传报道使用、教育目的使用、国家机关使用、图书馆 3 0 参见马原主编：著作权法分解适用集成，人民法院f 版 2 0 0 3 年版，第1 8 8 页。 3 1 参见张玉敏主编：知识产权法，法律出版社2 0 0 5 年版，第1 4 3 页。 1 3 第_ 二章我国著作权合理使用制度的征法及其评论著作权合理使用制度研究 等机构使用、免费表演使用、公众场合的使用、人道原因使用等1 2 种情形3 2 ，同时按 照使用对象不同，可以将它们划分为一般公众合理使用权、传播媒介合理使用权与执 行公务合理使用权：在规定合理使用具体情形的同时还规定使用他人作品必须遵守以 下义务：( 1 ) 使用他人作品必须符合著作权法规定的特殊的情形和适用条件，而且作 品必须是他人已经发表的作品；( 2 ) 使用他