（法学专业论文）论试用买卖合同.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， l i p 学位论文著作权归属苏州大学本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定 非涉密论文口 论文作者签 导师签 期：乡j 圣生鱼蜀! 呈目 论试甩买鬓含嗣中文摘要 论试用买卖合同 中文摘要 试用买卖合同即出卖人与买受人约定，由买受人在约定期限内试用标的物并在期 限届满时决定是否购买的买卖合同。在经济社会发展过程中，试用买卖合同被越来越 多的人所熟知，并作为一种重要方式被广泛地运用于市场交易中。但是在理论层面仍 然需要对试用买卖合同进行全面分析、界定。 文章分四个部分对试用买卖合同进行论述：第一部分对试用买卖合同进行概述， 主要介绍了试用买卖合同的定义、性质和特征：第二部分介绍了试用买卖合同当事人 享有的权利和应当履行的义务，其中对当事人应当履行义务的性质进行了分析：第三 部分主要是在结合买卖合同风险负担的一般规则的基础上确定了试用买卖合同的风 险负担规则：第四部分是分别从当事人的权利义务、风险负担和孳息归属三个方面对 试用买卖合同与分期付款买卖合同进行比较分析。 笔者希望通过本文可以为解决试用买卖合同在现实交易中产生的纠纷起到一定 的积极作用。 关键词：试用买卖合同；权利义务；风险负担 作者：王倩 指导老师：章正璋 t h et r i a ls a l ec o n t r a c t a b s t r a c t t h em e a n i n go ft r i a ls a l ec o n t r a c ti st h a tt h es e l l e ra n dt h eb u y e r m a k ea l l & g 嗽m e m w i m i nm et i m el i m i tt h eb u y e rc a n u s e t h ec o m m o d i t ya n da tt h ee x p i r a t i o no ft h ec 0 吣a c t o fs a l et 0d e c i d ew h 础e r0 rn o tt ob u y ，i nt h ep r o c e s so fe c o n o m i c a n ds o c i a ld e v e l o p m e n t ， i n o r ea n dm o r ep e o p i l ea r ef a m i l i a rw i t ht r i a ls a l ec o n t r a c t ，a n da sa k i n do fi m p o n a n tw a y i sw i d e l yu s e di nt h em 破e tt r a n s a c t i o n 。b u ti nt h e o r yf i e l d t h e r ei ss t i l lan e e df o rt r i a js a l e n t r a c tt oc o n d u c tac o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa n d d e f i n i t i o n t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t so ft h e t r i a ls a l ec o n t r a c tf o rd i s c u s s i o n ：t h ef i r s t p a r to ft h et r i a ls a l ec o n t r a c to u t l i n e d ，m a i n l yi n t r o d u c e dt h e t r i a ls a l ec o n r a c d e f 删舡锄 n a t i 鹏锄dc h a m c t e r i s t i c s ；t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h e t r i a ls a l ec o n t r a c ti i t i g a n tn g h t s a n do b l i g a t i d 璐，t h ep a r t i e ss h a l lp e r f o r mt h eo b l i g a t i o no f n a t u r et h ea n a l y s i s ；t l l l r dp a n 栅i l l vi nc o m b i n a t i o nw i t ha c o n t r a c tf o r t h es a l eo fr i s kb e a r i n gr u l e sw e 佗d e t e 舢n c d o n t h eb a s i so fm et i l i a lo fc o n t r a c tr i s kb e a r i n gr u l e s ；t h ef o u r t hp a r t i sr e s p e c t i v e t y 仃o mt h e r i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s ，t h er i s kb u r d e na n d f r u i t sb e l o n gt ot h r e e 弱p e c t s0 f t h et r i 2 i ls a l ec 0 时a c la n d c o n t r a c to fp a y m e n tb yi n s t a l l m e n t sf o rc o m p a r a t i v e 牡a l y s l s t h ea u t h o rh o p e st h a tt h i s a r t i c l ec a ns o l v e t h et r i a l s a l ec o n t r a c t1 nt h er e a l t r a n s a c t i o nd i s p u t e sm u s tp l a yap o s i t i v er o l e k e yw o r d s ：t r i a ls a l ec o n t r a c t ；f i g h t sa n do b l i g a t i o n s ；r i s k b u r d e n n w r i t t e n b y ：w a n gq i a n s u p e r v i s e db y ：z h a n gz h e n g z h a n g 目录 弓i 言1 一、试用买卖合同概述2 ( 一) 试用买卖合同的定义2 ( 二) 试用买卖合同的性质3 ( 三) 试用买卖合同的特征6 二、试用买卖合同当事人的权利义务9 ( 一) 试用买卖合同当事人承担的义务9 ( 二) 试用买卖合同当事人享有的权利1 3 三、试用买卖合同风险负担1 5 ( 一) 买卖合同风险负担的一般规则1 5 ( 二) 试用买卖合同应适用的j x l 险负担规则1 7 四、试用买卖合同与分期付款买卖合同的比较2 0 ( 一) 分期付款买卖合同概述2 0 ( 二) 试用买卖合同与分期付款买卖合同的区别2 l 结浯一一2 5 参考文献2 7 致 谢2 9 论试用买樊含m弓i 育 引言 在当今市场交易活动中，商家纷纷采取各种各样的交易方式以期赢得消费者关注 并拓展销售市场，试用买卖作为特别的交易方式已经受到很多商家的青睐。试用买卖 合同在交易活动中的频繁出现，从其积极层面上来看有利于消费者多方位了解商品性 能，优缺点等：同时这也是商家促销商品的有效手段。我国合同法第一百七十条 和一百七十一条分别对试用买卖的期限和试用结果进行了规定，为商家适用试用买卖 合同进行交易活动提供了法律依据。 然而，在实际中因试用买卖合同产生的纠纷是不容忽视的。试用买卖合同有其自 身的特殊性，仅依据买卖合同的一般规则解决纠纷很难兼顾双方利益。因此需要明确 试用买卖合同的相关规则以更好地解决当事人纠纷，平衡双方利益。我国法律对试用 买卖合同的法律性质，当事人享有的权利义务，试用标的物产生的费用承担主体，标 的物风险负担确定等方面都没有明确的规定，以上内容将是本文讨论的重点。 一、试用买凑合翮溉述论试用买卖合同 试用买卖合同概述 我国合同法一百七十条和一百七十一条对试用买卖合同的试用期限及承诺方 式进行了规定。显然仅参照此两条无法形成对试用买卖合同系统的理解，也不能有效 地解决在试用买卖活动中产生的纠纷。因而对试用买卖合同进行准确的法律定位显得 尤为重要。笔者认为首先应对试用买卖合同的定义进行简要论述，这是正确把握试用 买卖合同性质的前提。 ( 一) 试用买卖合同的定义 学界对试用买卖合同存在不同的定义，其中有一些学者认为，试用买卖合同是出 卖人与买受人订立合同，出卖人将标的物交付于买受人，由买受人在一定期限内试用 标的物，于期限届满时决定是否购买的买卖合同。此种定义中使用了“交付 一词。 我国合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此法条对交付的界定是从狭义角度进行 的。从其广义角度来看，交付即所有权人依照法律规定或合同约定将其对标的物的占 有权转移给他人的行为，般被认为“占有的转移”。1 因而定义中的“交付”应从其 广义角度进行理解。另外，物权法第二十五条、第二十六条和第二十七条对动产 交付的特殊形式进行了规定。这种特殊形式即观念交付或拟制交付，分别为简易交付、 指示交付和占有改定。2 观念交付不同于现实交付，观念交付是占有之观念的转移， 即让与人在移转动产所有权时，并未将物直接交付给受让人而仅仅是间接占有的转 移。3 笔者认为，出卖人用于试用买卖的标的物应该能够在合同签订或约定之时交于 买受人试用，可以称这种特点为试用买卖合同的“实时性 。所以，试用买卖中的“交 付 应是现实交付，不适用拟制交付。按照此解释，若出卖人与买受人订立试用买卖 合同，则出卖人应将标的物的现实占有权转移于买受人，使标的物处于买受人的实际 控制之下。 杨海涌：论动产物权变动的交付，湖南社会科学2 0 11 年第4 期第l 页 2 张兴伞：论合i 司法i ：的交付 ，云南大学学报( 法学版) 2 0 0 1 年第3 期，第3 页 3 采岩：物权法 中。交付”的体系解释及捆关疑难目题 ，社会科学研究 2 0 0 8 年第3 期，第4 页。 2 论试用买卖含闻一、试斤j 买卖合耐概述 但是，当下市场竞争f i 益激烈，商家以多种促销方式吸引消费者的注意，商品种 类更是纷繁复杂，商家采用试用买卖方式推销将不仅仅局限在能够现场交付于消费者 的轻便式商品，还涉及不宜移动或不宜交付于消费者的商品，亦或是经营者明确说明 现场试用的商品，如供消费者现场试用的按摩椅，此时，按摩椅仍处于经营者的现实 控制之下，消费者所享有的仅是由经营者转移的试用商品的使用权。所以，笔者认为 “出卖人将标的物交付于买受入”这一定义缩小了试用买卖合同标的物的范围，有失 妥当。 综上，试用买卖合同的定义应是出卖入与买受入订立合同，由买受入在约定期限 内试用标的物并在期限届满时决定是否购买的买卖合同。虽仅差几字，但后者却在理 论层面上扩大了试用买卖合同标的的范围。 ( 二) 试用买卖合同的性质 作为一种特殊的买卖合同，试用买卖合同有着不同于一般买卖合同的性质。学界 对此进行了很多探讨，被普遍认可的是附条件买卖合同说，不乏有学者引入附期限的 买卖合同对试用买卖合同性质进行解释；此外，另有学者认为试用买卖合同是在时间 上前后相继的“演化合同”，4 或将试用买卖合同认定为具有预约属性的单务预约合同。， l 、附停止条件买卖合同说 附条件的合同即当事人在订立合同时特别约定一定的条件，以条件的成就与否来 作为合同生效或消灭的依据。6 我国合同法第二十五条第一款对其进行了规定， 其内容为：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就 时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 从立法上看，条件的种类有生效 条件和解除条件，生效条件或称停止条件是决定合同的生效的条件，即在当事人订立 合同但并不立即生效，而是在当事人约定的条件成就时才发生效力；解除条件是决定 合同消灭的条件，即当事人约定的条件成就时，合同效力消灭。由此可知，在附停止 条件的合同中，合同已成立但处于未生效状态，在附解除条件的合同中，合同自成立 时生效。附条件的合同是当事人意思自治的结果，当事人在法律容许的范围内对合同 包颗杰，论试用买卖合r d 学理论 2 0 1 0 年第1 9 期第2 ( 5 邵鹏：试用买央合i 州法律问题i i j f 究北京t 商人学2 0 0 6 年硕l ：学位论文，第2 4 页 6 郫i 刖蹦主编t 含i 川法学 复口人学i j i 版杜2 0 0 5 年4 月版。第7 6 贝 3 一、试用买卖合| n 概述 论试用买蜜合同 添加条件以期在条件成就时取得某种权利。 虽然我国合同法未对试用买卖合同的性质进行明确规定，但从国外立法来看， 大多数国家和地区将试用买卖合同视为附停止条件的合同。 ，复旦人学出版社2 0 0 5 年4 月版，第7 8 - 7 9 页 4 论试厢买樊含m一、试用买央含1 雨溉述 3 、“演化合同说 有学者认为，试用买卖合同在实质上是一种在时间上前后相继的“演化合同， 即试用买卖合同包含了两个部分，在条件成熟时将由一种合同关系演化为另一种合同 关系。前一种合同在出卖人与买受人订立合同时已经生效，其表现为租赁合同或借用 合同；直至试用期限届满买受人承认试用标的物，那么前一种合同自然演化成普通买 卖合同。 笔者认为，首先此种学说忽视了出卖人订立试用买卖合同的目的。出卖人是以买 受人于试用期限届满时对试用标的物予以认可使得合同发生法律效力为目的与买受 人订立合同的，此时，出卖人享有一种期待权。若将试用买卖合同视为已发生法律效 力并表现为租赁合同或借用合同，则割裂了出卖人与买受人订立合同的初衷，便成了 仅为订立合同而订立的局面。而且，租赁合同或借用合同的性质定位已然使作为特 种买卖合同的试用买卖合同失去其特殊性。 另一方面，“演化合同 说认为，将试用买卖合同认定为附停止条件的合同将会 使合同效力处于虚无的状态，无法确保出卖人与买受人的利益。8 我国合同法第 四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的。视为条件已 成就；不讵当地促成条件成就的，视为条件不成就。一故在试用买卖合同成立后，买 受人承认试用标的物之前出卖人或买受人均不得为自己利益违反法律、道德以及 诚实信用原则，不j 下当地促成或阻止条件的成就。虽然，我国合同法将试用买卖 合同规定为特种买卖合同但是其具体适用仍受一般合同规则的约束与向导。所以试 用买卖合同当事人的行为是受到法律约束的。如“演化合同”说，将买受人试用期限 内的合同性质纳入租赁合同或借用合同的范畴，则有画蛇添足之嫌。 4 、单务预约合同说 预约合同与本合同相对，指当事入一方或双方约定将来订立合同的协定或契约。 从其定义可以看出，预约合同分为双务预约合同和单务预约合同。9 当事人一方向另 一方允诺将来订立合同为单务预约合同，在单务预约合同中作出允诺的一方受到法律 约束，承担法律义务，而未作允诺一方则不受法律约束。 o 包顾杰。论试用买吹合i 司 学理论 2 0 1 0 年第1 9 期，第2 3 页 张燕玲，c j 邦武t 颅约含j 川相关问题探讨 山东社会科学2 0 0 5 年第2 期第l 页 5 一、试用买卖合溺概述论试用买卖合同 单务预约合同说与附停止条件合同说本质区别在于，买受人在试用期限内，合同 是否已真正成立。单务预约合同说认为在买受人未承认标的物之前，合同并未真正成 立，出卖人只单方面承诺若买受人在试用期限届满时承认试用标的物，则会履行承诺 与买受入签订买卖合同，故在买受入试用期限内，出卖人一宣受此承诺的约束承担法 律义务，而买受人并不受该承诺约束，只享有权利。1 0 附停止条件说认为，买受人试 用期限内，合同已经成立且出卖入与买受人之间已经形成明确的权利义务关系，条件 成就时合同发生法律效力即本合同在订立合同时已经成立。笔者认为，买受人在试用 期限内仍然受到法律约束，承担一定法律义务，单务预约合同说将买受人置于单纯享 有权利的法律地位的做法将大大不利于出卖人利益的保护。出卖人与买受人订立试用 买卖合同后，出卖人则承担容许买受人在约定或指定期限内试用标的物的义务，出卖 人的容许义务被此两种学说所认可，但是在买受人试用期限内应承担善良管理人义 务。单务预约合同说对买受人在试用期限内所承担的法律义务难以迸行合理解释，存 在漏洞。 此外，单务预约合同说犯了逻辑上因果关系错误。单务预约合同说认为，试用买 卖合同之所以发生法律效力，是因为出卖人对买受人签订买卖合同的承诺。上文已提 及，出卖人与买受人订立合同时享有一种期待权即期待试用期限届满后，买受人对试 用标的物予以承认使得合同发生法律效力。可见合同的生效取决于买受人对试用标的 物的认可而非取决于出卖人对买受人的承诺，即买受人对试用标的物予以认可后，出 卖人履行承诺与买受人签订买卖合同。笔者认为，在一定程度上在试用买卖合同中， 出卖人处于被动地位。 综上分析，试用买卖合同的性质应是附停止条件的买卖合同，合同在签订时已经 成立但未生效。试用期限届满时买受人对试用标的物的承认即条件成就，合同发生法 律效力，否则条件不成就合同未生效。 ( 三) 试用买卖合同的特征 试用买卖合同作为法律规定的特种买卖合同，除了适用一般合同的规则外，有其 自身特征。综合上文对其定义、法律性质的分析，现将试用买卖合同的法律特征总结 如下。 1 0 鄙鹛：试用买卖合同法律问题研究 ，北京工商大学2 0 0 6 年硕士学位论文第2 7 页 6 论试用买凄合i 司 一、试用买卖合概述 l 、试用买卖合同由买受人在约定或指定期限内试用标的物 在一般买卖合同中，当事入约定由一方交付标的物并转移标的物所有权于另一 方，另一方应支付相应价款。即由出卖人交付标的物于买受人，买受人支付价款的合 同。一般买卖合同的出卖人没有义务容许买受人在一定期限内试用标的物。而在试用 买卖合同中，出卖人容许买受人试用标的物是合同成立的基础。“ 试用买卖合同中买受人试用标的物的期限，我国合同法第一百七十条规定： “试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明 确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。 第六十条规定：“合 同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确 的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 结合台湾民法典第三百八十六条规定：“标的物经试验而未交付者，买受人于约 定期限内，未就标的物为承认之表示，视为拒绝；其无约定期限，而于出卖人所定之 相当期限内，未为承认之表示者亦同。 可见试用期限的确定可以由出卖人与买受人 协商确定，这符合合同当事人意思自治原则，也应是试用买卖合同期限确定最为重要 的方式。因为买受人参与试用期限的确定有利于买受人在充足合理的时间内试用标的 物，出卖人也不至因试用期限过长使合同效力处于不确定状态，兼顾双方利益。另一 种期限确定方式是出卖人指定试用期限，此种方式赋予了出卖人一定的权利。1 2 作为 试用标的物的所有者，出卖人为减少买受人在试用期限内对试用标的物的消耗或毁损 也许会指定较短的试用期限，这将不利于买受人利益的保护，因此，法律应对出卖人 指定的试用期限作出最低限制以维护买受人利益。最后，根据合同有关条款或交易习 惯确定。此情形下试用期限应根据试用标的物的不同来确定，因为不同行业有其自身 的特殊性，不能以统一期限标准衡量。但是，买受人在合同中作为弱势一方对出卖人 所处的行业规则不甚了解，这就要求出卖人在与买受人签订合同时将相关行业知识、 规则及试用期限的确定原则告知买受人。 2 、试用买卖合同已成立，但合同效力由买受人确定 对一般买卖合同来说，当事人双方达成协议合同成立，合同成立时便发生法律效 力。根据上文对试用买卖合同性质的分析，试用买卖合同自出卖人与买受人签订时已 拿开国土编：合i 刊法 法律f f i 版 i ：2 0 0 7 年8 ，丁版，第2 1 5 页 。2 吴忠忠；论我冈合f 川法 自- 关试用买卖规定的完善 ，暨南学报( 哲学杜会科学版) 2 0 0 8 年第6 期第5 页 7 一、试用买卖合同概述论试用买卖台间 成立，但此时买受人的目的是对标的物进行试用并非立即使合同发生法律效力。当试 用期限届满时，买受人可以承认试用标的物亦可以拒绝试用标的物，当买受人承认试 用标的物时合同发生法律效力，当买受人拒绝试用标的物时，合同不发生法律效力， 并且买受人不必承担合同不生效的法律责任。 3 、买受人在试用期限内应履行相应法律义务而非只享有权利 根据单务预约合同说，买受人在试用期限内只享有权利，不履行法律义务，而出 卖人则要受其对买受人的承诺，即买受入承认试用标的物时与买受人签订买卖合同。 但是在现实中，不只出卖人受到约束，买受人同样应履行相应法律义务，在试用期限 内出卖人仍享有试用标的物的所有权，买受人在试用期限内必定应履行相应义务以保 护出卖人作为所有者的利益，达到权利义务的平衡。下文将对出卖人与买受人在试用 期限所承担的义务和享有的权利进行论述。 8 论试用买安合h 二、试用买娄合问当事入的权利义务 二、试用买卖合同当事人的权利义务 ( 一) 试用买卖合同当事人承担的义务 l 、先合同义务说 先合同义务，简言之，是指当事人之间产生合同义务之前所应承担的义务。学界 对先合同义务在时间上的起止点存有不同的观点，首先关于先合同义务产生的时间， 大部分学者认为先合同义务产生于要约生效时，即要约达到受要约人时。1 3 笔者认同 此观点，因为只有要约到达受要约人时，受要约人才会为达成契约进行相应的缔约行 为。而在要约到达受要约人之前，要约人与受要约人无信赖基础且尚未进入缔约阶段， 因为根据我国合同法第十七条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要 约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 即在要约未到达受要约人之前， 要约入不受约束可以随时撤回要约。若在此阶段便要求对方当事人为履行合同做准 备，可能会因要约的撤回遭受损失，所以先合同义务的开始时间应在要约生效时。 再次，学界关于先合同义务的终止时间大体分为两种观点，一种观点认为先合同 义务终于合同成立时，另一种观点则认为先合同义务终止于合同生效时。1 4 笔者认为 应将先合同义务终止时间定于合同生效时，因为合同成立时，合同并不必然生效，如 在附停止期限合同中，合同生效时间为所附条件成就之时。在合同生效之前，合同当 事人不承担合同义务。若先合同义务于合同成立时终止，则自合同成立至合同生效这 一时白j 段内，当事人之间已经产生了信赖基础，此时当事人必然会为合同之生效而为 相应准备工作，而合同当事人的权利义务便处于虚无状态这将会使当事人的利益无法 受到保护。故先合同义务于合同生效时终止最为适宜。 先合同义务产生的理论基础是诚实信用原则。诚实信用原则作为市场主体在市场 活动中应当遵守的道德规范，1 5 同样也是现代合同法最高指导原则。 ，复旦人学：l ：版 2 ( x ) 5 年4 月版第2 7 4 页。 曩黄芷主编：民法侦编磊论) 。中周政法人学 l ；版社2 0 0 3 年版第1 2 0 页 1 8 论试用买交合同三、试用买吹合i 司风险负担 则合同效力自合同成立时生效，出卖人交付试用标的物时所有权已经发生转移，此时 由标的物所有权入即买受入负担风险。 但是，上述情况在试用买卖合同中只是其中一种情形，就是出卖人与买受人约定 。由出卖入交付试用标的物于买受入，由买受入占有、使用该试用标的物的情形。但在 一些交易中，假设出卖人与买受人就买受人在一定期限内试用一台氧气机达成一致， 但是出卖人向买受人明确说明，买受人须在某一段期限内在出卖人经营场所进行试 用。在这种情况下，作为试用标的物的氧气机一直由出卖人占有，受出卖人的实际控 制，而买受人享有的仅是对氧气机的使用权若期限届满时，买受入对氧气机予以承 认或者在试用期限内，买受人向出卖人支付氧气机相应价款，试用买卖合同生效，买 受入取得试用标的物所有权，从而氧气机因意外事故毁损、灭失风险发生转移由买受 人承担。如果在这种情形下，风险负担时间溯及至合同成立时，即买受人试用氧气机 时应负担氧气机毁损灭失的风险，对买受人而言是不公平的。因为，从合同成立到买 受人承认这一段时间里，氧气机始终由出卖人占有，出卖人成功防范或减轻因不可抗 力或者意外事件引起的标的物毁损、灭失的风险的可能性要远远大于买受人能够防范 或减轻风险的可能性。 所以。在试用买卖合同中，对试用标的物风险负担的转移应区分不同的情况。第 一种情况是，出卖人向买受人交付试用标的物时，标的物风险负担自买受人承认( 这 里的承认是从广义上来说的。即包括买受人明确承认试用标的物、默示推定承认、试 用期限未满而提前支付价金等) 试用标的物时发生转移，可溯及至出卖人交付试用标 的物时；另一种情况是，出卖人指定试用场所( 一般是出卖人经营场所) ，在这种情 况下出卖人实际占有试用标的物，风险负担在买受人承认( 承认的范围如上) 试用标 的物时转移于买受人，此时考量到买受人在试用期限内未实际占有试用标的物故风险 负担不产生溯及力，仅以买受人取得试用标的物的时间为标准产生风险转移。 结合上述分析可知试用买卖合同中标的物风险负担采所有权原则即由标的物 的所有权人负担标的物因不可抗力、意外事件引起的毁损、灭失的风险。这并不与由 我国 ，法律：版i ：2 0 0 7 年8 门版，第2 7 1 页 李苹：论分期付款买卖合冈中期待杈中国商界 2 0 1 0 年第5 期，第l 页。 论试用买交合i r 刁 叫、试用买奖仑l 司。j 分期买卖合i 司的比较 卖人负担标的物毁损、灭失的风险，将不利于出卖人。因为买受人是以取得标的物所 有权为目的与出卖人订立分期付款买卖合同的，标的物处于买受人的实际支配下，出 卖人无实际支配权，若规定由出卖人负担标的物风险将降低买受人采取防范风险措施 的积极性，并且买受人可以以其享有的期待权要求出卖人承担风险，更换标的物，出 卖人承担了过重的负担。所以，在分期付款买卖合同中标的物风险负担不宜采所有权 原则，应采交付原则，即在分期付款买卖合同中，出卖人将标的物交付于买受人时， 标的物毁损、灭失风险发生转移由买受人负担。 标的物风险负担原则在试用买卖合同和分期付款买卖合同中的不同适用，反应了 在市场交易中买卖合同标的物风险负担确定的灵活性和多样性。风险负担原则首先应 遵循合同平等原则，买受人在市场交易中处于弱势地位，应重视买受人的利益；但是， 同时不能因此而加重出卖人的承担的义务，否则将不利于合同关系的顺利进行。 3 、标的物孳息归属的区别 试用买卖合同中关于试用标的物孳息归属分为两种情况：一种是，出卖入明确说 明买受人在一定期限内在出卖人指定的场所( 一般是出卖人的经营场所) 进行试用， 在这种情况下标的物孳息一般归属于出卖人所有，因为试用标的物在买受人试用期限 内始终处于出卖人的实际支配之下：另一种情况是，出卖人将试用标的物交付于买受 人试用，此时，买受人实际占有试用标的物但是出卖人仍然保有试用标的物的所有 权。当买受人承认试用标的物时才取得标的物的所有权，若买受人拒绝试用标的物则 买受人负返还义务，合同不生效。试用标的物的孳息在试用期限若归属于买受人，则 不利于保护出卖人利益，所以在买受人试用期限内试用标的物的孳息归于出卖人较为 合理。在买受人为承认的意思表示之后，试用标的物的孳息出买受人获得。3 8 关于买 受人承认是否具有溯及力，笔者认为自买受人承认试用标的物后，买受人自然取得其 在试用期限内标的物所产生的孳息，是具有溯及力的。 与试用买卖合同相比，分期付款买卖合同在出卖人于一定期限内持有标的物所有 权这- - # 1 观表现形式虽然相同，但是在标的物孳息归属方面，分期付款买卖合同标的 物孳息的归属具有同一性。在分期付款买卖合同中，出卖人将标的物交付于买受人， 虽然标的物所有权仍归于出卖人，但是买受人享有就标的物占有、使用、收益的权利。 所以在买受人在分期付款期限内，标的物产生的孳息由买受人获得。 ”吴合振主编t 仓嗣法理论勺实殴随用 ，人民法院l l l 敝 l = 2 0 0 2 年i 仃敝，第3 0 6 页。 2 3 i ，i i 、试用买_ 卖合同，分斓买卖合同的比较 论试用买卖合同 4 、标的物范围的区别 试用买卖合同与分期付款买卖合同的标的物范围并没有太严格的区分。试用买卖 合同有时会用于新产品市场开发中；而买受人选择分期付款买卖合同的方式，通常是 无法一次性支付标的物全部价款，所以分期付款买卖合同的标的物一般是价款较高的 高档消费品，如笔记本电脑、汽车、房屋等。 综上，试用买卖合同与分期付款买卖合同虽然在外观表现形式上有不少相同之 处。但是作为两种特殊的买卖方式，它们在当事人权利义务，标的物风险负担等方面 存在差别。将两者在实际适用中所应遵守的规则划分清楚有利于明确当事人在市场交 易中的义务分担，同时有利于保护当事人的利益。 除了分期付款买卖合同，在现实市场交易仍然存在一些交易方式与试用买卖存在 一些相似之处，如保留换货买卖、保留退货买卖等。但是均可以根据试用买卖合同的 法律特征、当事人的权利义务、标的物的风险负担等与其他交易方式区分开来。 论试用买卖合同结语 结语 在市场活动中，出卖人会采用不同的交易方式以实现其商品的价值，买受人为了 取得商品的使用价值会根据自己的需要与出卖人签订买卖合同。试用买卖合同作为特 种买卖合同已经在现实的市场交易活动中被频繁的使用。由于法律规定的笼统性，试 用买卖合同在现实的适用中有时会与法律规定或者相关规则出现脱节的现象，比如不 同商家对试用买卖合同关系的法律定位、买受人的权利义务等采用了不同的规则，出 现了混乱状态。 所以，笔者借鉴法学界不同学者的学术观点对试用买卖合同的定义，法律特征， 当事人享有的权利、承担的义务，标的物毁损灭失的l x l 险负担以及试用买卖合同与其 他买卖合同的比较分析方面进行了论述。第一，笔者对试用买卖合同的定义重新进行 了界定，认为在定义中使用“交付”一词会缩小试用买卖合同标的物的范围；第二， 在对试用买卖合同的法律性质的论述中分别对学界存在的附停止条件合同说，附期限 合同说，演化合同说和单务预约合同说进行了分析，最终确定试用买卖合同的性质为 附停止条件的买卖合同；第三，笔者对试用买卖合同当事人承担的义务的性质进行了 定位，认为当事人在合同中履行的义务在性质上应为先合同义务，在此基础上对当事 人承担的义务进行了论述。其中引入了在新产品市场丌发中买受人试用标的物时所产 生的保密义务；并根据先合同义务的性质定位，指出若当事人不履行义务应承担的责 任为缔约过失责任：第四，关于试用买卖合同标的物风险负担的确定方式，笔者首先 对不同的确定原则进行比较分析，最终确定采所有权原则，即在买受人未承认试用标 的物之前由出卖人负担物之毁损、灭失的风险，买受人承认试用标的物后，风险负担 转移于买受人负担；第五，将试用买卖合同与其他类似合同进行比较，以同样作为法 律规定的特种买卖合同分期付款买卖合同为例，分析了两者在外观表现形式上的相同 之处以及在当事人权利义务，标的物风险负担和孳息归属方面的区别。在与分期付款 买卖合同的比较分析中，对试用买卖合同的孳息归属进行了补充说明。通常情况下， 在试用买卖合同中标的物的孳息归属应采所有权原则，即在买受人未承认试用标的物 之前孳息应由出卖人所有，买受人承认试用标的物之后孳息归属于买受人所有，并且 结 语 论试用买卖合同 买受人的承认具有溯及力，在试用期限内产生的孳息自然归属于买受人。 本文的价值在于试图明确试用买卖合同在现实交易活动中的适用规则，在秉承合 同自由、合同平等的理念的同时，平衡合同当事人的权利义务。并呼吁对试用买卖合 同的立法完善，确保试用买卖合同在现实市场交易活动中顺利适用以期减少纠纷。 论试用买安仓间 参考爻献 参考文献 一、著作类 l 、 郭明瑞主编：合同法学，复旦大学出版社2 0 0 5 年4 月版 2 、 李开国主编：合同法，法律出版社2 0 0 7 年8 月版 3 梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 8 年1 月版 4 ， 吴合振主编：合同法理论与实践应用，人民法院出版社2 0 0 2 年1 月版 5 、 黄立主编：民法债编各论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版 6 、 翟云岭著：分期付款买卖合同中的买受人利益保护研究，法律出版社2 0 0 7 年 2 月版 7 ， 崔建远主编：合