（法学专业论文）论量刑的规范化改革.pdf

摘要 摘要 2 0 1 0 年9 月1 6 日，最高人民法院决定从1 0 月1 日起在全国法院全面试行 刑事案件量刑规范化改革，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”( 简称“量刑 规范化改革，) ，这是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改 革纲要的重要内容，同时也是当下刑事审判改革的所关注的焦点问题。但是，如 何在我国现有的司法体制和诉讼机制的框架内进一步推动量刑活动的规范化，以 及如何在司法改革的近期目标和远期目标的指引下，构建健全，完善的量刑程序 并选择恰当，合理的量刑方法，进一步实现量刑的公开公正，是我国理论和实践 部门必须面对的一项长期而艰巨的任务。 量刑规范化是以相对确定的实体性和程序性量刑规范为审判人员量刑提供 明确，规范的量刑依据，从而对审判人员的刑罚裁量权进行一个合理的规制，这 是解决量刑偏差，纠正量刑失衡现象的理性选择，同时也是符合法治社会发展理 念的。在法治社会之下，量刑规范化是我们一直探索的问题，只是在目前的法律 体系之下，我国量刑规范化的程度还不是很高。中国的量刑制度以及立于之上的 量刑实践正处在一场危机之中，正是对这种危机的解读与反思，使中国蓄积了进 行量刑规范化改革的巨大能量，量刑规范化的提出是具有必然性。 同时，如何规范量刑活动，解决量刑偏差，促进量刑程序正当与实体公正， 在世界范围内也是一个广泛存在的问题，也是多年以来各国刑事立法和实践部门 所关注的一项重要内容。美国建立数量化的且具有强制性的量刑基准，英国采用 论理式量刑指导法制，在留给法官合理的自由裁量权的同时，对个别法官的主观 专断的现象也起到了有效控制的作用，这些探索都是值得我们学习的。量刑不仅 仅涉及刑事实体法，需要实体法规范的支撑，也涉及到刑事程序法，需要程序法 规范给予保障。在实体层面上，应该关注如何科学的确定个罪的量刑基准和基准 行，如何对量刑情节的适用规则进一步的详尽和完善；而在程序层面上，考虑构 建相对独立的量刑程序，突出量刑程序，将量刑纳入庭审阶段，完善量刑建议， 强化量刑辩护。同时，也要树立科学的量刑观，统一量刑指导思想，以期能够在 量刑领域最大限度的实现量刑的规范化，实现量刑的公正和效率。 关键词：量刑规范化：量刑方法；量刑程序 a b s t r a c t a b s t r a c t f u l l ys t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n gr e f o r mi nt h ec r i m i n a le a s e sw o u l d b es t a r t i n gt r i a l i nt h ec o u r t so fo u rc o u n t r ys i n c e o c t 1 ，w h i c hw a sd e c i d e db yt h es u p r e m ec o u r ti n t h es e p t e m b e r16 ，2 010 q 、o r m a t i v ed i s c r e t i o ni n t ot h es e n t e n c i n gc o u r t p r o c e d u r e s r e f e r r e dt oa s ”s t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n gr e f o r m ”，w h c hi st h ec e n t r a li d e n t i f i e d i m p o r t a n c eo f j u d i c i a lr e f o r mp r o j e c t s ，a l li m p o r t a n tp a r to fp e o p l e sc o u r to u t l i n eo f t h et h i r df i v e y e a rr e f o r m , a n dt h ef o c u so fc o n c e r ni nt h ec u r r e n tr e f o r mo ft h e c r i m i n a lt r i a l h o w e v e r , b o t hh o wt of u r t h e rp r o m o t et h es t a n d a r d i z a t i o no fs e n t e n c i n g i nt h e j u d i c i a ls y s t e ma n dl i t i g a t i o no fo u re x i s t i n gm e c h a n i s m sw i t h i nt h ef r a m e w o r k o fa c t i v i t i e sa n dh o wt ob u i l das o u n d ，c o m p r e h e n s i v es e n t e n c i n gp r o c e d u r e sa n d s e l e c ta p p r o p r i a t er e a s o n a b l es e n t e n c i n gm e t h o d sf u r t h e rt oa c h i e v eo p e na n df a i r s e n t e n c i n gu n d e rt h eg u i d a n c e o fs h o r t - t e r ma n dl o n g - t e r mg o a lo f j u d i c i a lr e f o r ma al o n ga n da r d u o u st a s ko ft h ed e p a r t m e n ti n t h et h e o r ya n dp r a c t i c e s t a n d a r d i z e ds e n t e n c ep r o v i d e sc l e a r , s t a n d a r d i z e db a s i sf o rj u d g e s s e n t e n c i n g b yd e t e r m i n e dr e l a t i v e l y s u b s t a n t i v ea n dp r o c e d u r a ln o r m s ，a n dt h u sc r i m i n a l j u r i s d i c t i o no f j u d g e sw i l lb er e a s o n a b l yr e g u l a t e d , w h i c hi sar a t i o n a lc h o i c et os o l v e t h es e n t e n c i n ge r r o ra n dc o r r e c tt h ei m b a l a n c ep e n a l t y ，a n di tl i n e sw i t ht h e d e v e l o p m e n tc o n c e p to fr u l eo fl a w u n d e rt h er u l eo fl a w , w eh a v eb e e ne x p l o r i n g s t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n g ，b u to u rs e n t e n c ei sn o tv e r yh i g hd e g r e eo fs t a n d a r d i z a t i o n u n d e rt h ec u r r e n tl e g a ls y s t e m i nc h i n a , s e n t e n c i n gs y s t e ma n ds e n t e n c i n gp r a c t i c e s a r ei nac r i s i s i ti st h ei n t e r p r e t a t i o no ft h i sc r i s i sa n dr e f l e c t i o n , w h i c ha c c u m u l a t e da s o l i df o u n d a t i o nt or e f o r ms t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n go fc h i n a s t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n g i sap r o p o s e dn e c e s s i t y a tt h es a m et i m e ，h o wt or e g u l a t et h ea c t i v i t i e so fs e n t e n c i n g ，a d d r e s ss e n t e n c i n g b i a sa n dt op r o m o t ep r o p e ra n ds u b s t a n t i v ej u s t i c ea r es t i l lw i d e s p r e a dp r o b l e m si nt h e w o r l d d e p a r t m e n to fn a t i o n a lc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eh a v eb e e nc o n c e r n i n g i ts i n c em a n y y e a r sa g o q u a n t i f i a b l eb e n c h m a r k sa n dm a n d a t o r ys e n t e n c i n gh a sb e e n e s t a b l i s h e di nu n i t e ds t a t e s ，a n dl e g a lr e a s o n i n gs t y l es e n t e n c i n gg u i d a n c eh a sb e e n a b s t r a c t a p p l i e di nb r i t i s h ，i nw h i c hr e a s o n a b l ed i s c r e t i o ni sl e f tt oj u d g e sa n dc o n t r o lt h e i n d i v i d u a lj u d g e ss u b j e c t i v ea r b i t r a r i n e s sa n dw o r t h yo fo u rs t u d y s e n t e n c i n gi sn o t j u s ta b o u ts u b s t a n t i v ec r i m i n a ll a wa n d n e e dt h es u p p o r to fs u b s t a n t i v el a wn o r m s ，b u t a l s or e l a t e dt ot h ec r i m i n a lp r o c e d u r el a wa n dp r o c e d u r a ll a wn o r m sn e e dt ob eg i v e n p r o t e c t i o n i nt h ee n t i t yl e v e l ，h o wt or e a s o n a b l yd e t e r m i n eac r i m es e n t e n c i n ga n d r e f e r e n c el i n es h o u l db ec o n c e r n e da n dh o wt of u r t h e rd e t a i l ea n dc o m p l e t ea p p l i c a b l e r u l e so fs e n t e n c i n g i nt h ep r o g r a ml e v e l ，b u i l d i n gi n d e p e n d e n t l yp r o m i n e n ts e n t e n c i n g p r o c e d u r e s ，i n c l u d i n gi nt h es e n t e n c i n gp h a s eo ft r i a l ，i m p r o v i n gt h es e n t e n c i n g r e c o m m e n d a t i o n sa n ds t r e n g t h e n i n gt h ed e f e n s es e n t e n c i n ga l ec o n s i d e r e d a tt h e s a m et i m e ，w em u s tu p h o l dt h es c i e n t i f i cc o n c e p to fs e n t e n c i n ga n du n i f o r m s e n t e n c i n gg u i d e l i n e s ，t ob ea b l et oa c h i e v et h em a x i m u m i nt h ef i e l do fs e n t e n c i n g s e n t e n c i n gs t a n d a r d i z a t i o na n dt oa c h i e v ef a i r n e s sa n de f f i c i e n c yo fs e n t e n c i n g k e yw o r d s ：s t a n d a r d i z e ds e n t e n c i n g ；s e n t e n c i n gm e t h o d s ；s e n t e n c i n gp r o c e d u r e s i l l 引言 引言 日本曾有学者指出，量刑问题是刑法理论的缩图。这就意味着刑法理论， 乃至于刑事法理论在不同程度与方式上都和量刑问题有关，直接或者间接的涉及 到量刑问题。然而，量刑活动如此重要的理论地位，在大陆法系的传统刑法理论 中，并没有得到应有的彰显。“重定罪、轻量刑”的传统思想，使得理论上对于量 刑活动关注的比较有限，同时，和能够形成相对确定性和定论性的定罪问题相比 较，量刑的非确定性以及非定论性，也让不少学者望而却步，乃至长期存在着实 践中量刑活动不规范问题，进而导致的量刑失衡现象的时有发生。 但是，近年来，随着“重定罪、轻量刑”思想的逐渐转变，理论界已经有很多 学者对于量刑问题给予了极大的关注，量刑规范化问题已经成为刑事审判改革的 所关注的焦点问题，国内很多学者也从不同的视角对如何规范量刑活动，实现量 刑的公j 下公平这一问题进行了详细的论述。 研究视角一：从刑事实体法的角度，研究如何明确量刑的方法和步骤，将量 化引入量刑机制，统一法律适用标准，规范法官裁量权。赵廷光教授主要从五个 方面探讨实现量刑公正的基本理论以及基本方法：第一，依法设置量刑空间，科 学构造量刑标尺；第二，完善量刑情节体系，详细描述具体案情；第三，理性评 价量刑情节，量化危害、危险程度；第四，积分刻度两相对应以求量刑最佳适度； 第五，量刑结果充分说理，能够接受反复验证。 孙春雨教授从量性的指导思想、 量性的原则和要求、量刑的模式、量刑的前提与依据、量刑的主题、量刑的程序、 刑罚的裁量方法、对数罪处罚的方式、量刑结果等方面存在的差异，对中美两国 的量刑机制进行了详细的阐述，通过比较研究，为我国的量刑活动提供了一个新 的视角，新的思路，以便我们更好的取长补短。 研究视角- - ：从程序法的角度，研究如何规范和完善我国的量刑程序。在司 法机关就如何将量刑活动纳入法庭审理程序进行探索的同时，理论界对量刑程序 问题也开始给予了关注。陈卫东教授，陈瑞华教授他们从不同的角度论证了构建 我国独立量刑程序的必要性，可行性，并提出了构建量刑程序的思路与方法。胡 。【日】曾根威彦：日本刑事法的形成与特色一日本法学家论日本刑事法，李东海等译，中国法 律出版社1 9 9 7 年第l 版，第1 4 5 页。 。赵廷光：量刑公正实证研究，武汉大学出版社2 0 0 5 年第1 版，第8 8 页。 论量刑的规范化改革 云腾，李玉萍从量刑程序的正当性，如何构建我国的量刑程序等方面详细阐述了 完善量刑程序对规范量刑活动的重要意义。季美君提出检察机关量刑建议权的可 行性与必要性，将量刑建议纳入公诉人员的责任感与紧迫感，从而促使其全面充 分的履行自己的职责。 在实践中，实务部门也开始积极的进行量刑规范化改革的探索，并有地方法 院开发了“智能化电脑辅助量刑系统，又称电脑量刑，还有模仿国外的量刑指 南制定自己的量刑指南等等。 本文以量刑规范化改革为研究对象，研究量刑规范化提出的背景以及当下我 国实行量刑规范化的必要性，并通过借鉴与吸收国外量刑规范化改革成功的经验 与教训，尝试着对促进和完善我国量刑活动提出一些可行性建议，以期能够在量 刑领域最大限度的实现量刑的规范化，实现量刑的公正和效率。 本文采用了多种研究方法： 研究方法一，法理分析的方法。通过对量刑规范化及其具体制度的概念，功 能，特点等进行分析和比较，系统的阐述了量刑规范化提出的背景以及当下量刑 规范化改革中应注意的一些问题。 研究是方法二，比较研究的方法，本文通过将中外量刑规范化改革的探索与 发展情况进行比较，找出我国量刑制度与实践中的不足及其原因，并通过借鉴与 吸收国外量刑规范化改革成功的经验与教训，进一步优化我国的量刑活动，取长 补短。 研究方法三，刑事一体化的方法，量刑不仅仅涉及刑事实体法，需要实体法 规范的支撑，同时也涉及到刑事程序法，需要程序法规范给予保障。因此，本文 从实体与程序两个方面，既探讨了量刑基准，量刑情节等问题，同时也对量刑建 议，量刑辩护等问题进行了阐述，从而使量刑规范化在刑事一体化的视野中得以 系统化呈现。 2 一、量刑与量刑规范化 一、量刑与量刑规范化 英国哲学家培根曾指出：“我们应当懂得，一次不公正的裁判，其恶果甚至 超过十次犯罪。因为犯罪虽然是无视法律，好比污染了水流；而不公j 下的审判则 是毁坏了法律，好比污染了水源。一在现实生活当中，量刑是审判机关为了实现 和维护社会正义，预防犯罪发生而作用于犯罪分子的一种司法强制力量。司法要 建立在正义的基础之上，其保障依赖于权力，因而，权力是与正义密切联系在一 起的，而刑事司法权力一经产生，就必然要面对规范化的问题。 ( 一) 量刑 1 、量刑的概念 量刑是刑法规定的重要制度，简言之，就是裁量刑事责任，实现刑罚目的的 诉讼过程。具体而言，是指审判人员在查明犯罪事实，认定犯罪性质的基础之上， 根据反映本案犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性等方面的事实，依法确定 犯罪人刑事责任的大小，并配置相应刑事责任的实现方式，包括是否判处刑罚、 判处何种刑罚、以及如何如何交付执行的刑事审判活动。 2 、量刑的基本内涵 有以上的定义可以看出，量刑有着以下几个方面的基本内涵， ( 1 ) 定罪是 量刑的基础和前提，量刑则是定罪活动的必然结果与归宿。回从行为发生的先后 顺序来看，定罪与量刑先后相继，关系密切。定罪是量刑启动的逻辑前提，只有 确定被告人有罪，才有必要进行量刑；而量刑是定罪的目的和意义得以实现的最 终保障，也是刑事司法公正的终极体现和保障。( 2 ) 量刑的内容是刑罚的裁量， 它决定着刑罚。包括是否要判处刑罚和应该判处何种刑罚两个方面的内容。是否 要判处刑罚决定着刑与罪相联系的质，而判处何种刑罚则决定着刑与罪相联系的 量。前一个问题的解决是后一个问题得以解决的逻辑前提，后一问题的解决则是 前一问题的深化与归宿，因而，他们构成了量刑的两个不同的逻辑层次，二者相 辅相成，不容替代。( 3 ) 量刑的主体是审判机关，就我国而言，刑事审判权是 。也正是基于此，刑事案件一h 进入到最刑阶段，就意味着被告人在法律上已经成为有罪之人。 参见中英景刑制度比较研究课题组： 关y - 英国刑罚体系和量刑制度的考察报告，中国政法大学 出版社2 0 0 1 年版，第1 8 9 页。 3 论量刑的规范化改革 专属于人民法院的，量刑的这种专属性，决定了法院以外的任何机关，团体或个 人都无权对犯罪分子作出刑罚裁量，否则，便是对国家刑罚权的侵犯。( 4 ) 量 刑是对犯罪分子作出的刑罚裁量。刑罚是对犯罪分子的一种非难评价，无论是谁， 只要其不构成犯罪，便不存在受刑罚非难的原因。同时，量刑的这一内涵，也决 定了它与定罪有着密不可分的联系，正确的定罪是正确量刑的先决条件，没有解 决犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，便无法得出公正公平的刑罚 裁量，量刑活动也就成了无本之木。( 5 ) 量刑的性质是一项刑事审判活动。量 刑是将法定的罪行关系变成实在的罪行关系的必要条件，是行刑的先决条件，是 实现刑罚目的的关键。量刑的适当与否，是衡量刑事审判活动的质量的一个重要 标准，它直接影响着刑罚积极功能的发挥和刑罚目的的有效实现。( 6 ) 量刑不 仅仅涉及刑事实体法，需要实体法规范的支撑，同时也涉及到刑事程序法，需要 程序法规范给予保障，是二者的有机统一。从实体和程序的关系来看，它们“如 同一辆车的两个轮子，对诉讼均起作用，在它们之间不可能存在主从关系 。 ( 二) 量刑规范化 1 、量刑规范化的涵义 量刑规范化，作为纠正量刑失衡现象，维护刑事法治的理性选择，是以相对 确定的实体性与程序性量刑规范为审判人员提供明确的，规范的量刑依据，从而 约束审判人员的自由裁量权，来实现量刑公正公平。理性的认知量刑的规范化， 应注意如下几个方面的问题： ( 1 ) 量刑规范化作为一种理念，一种模式，关键问题是实现量刑依掘的规 范化，明确化，而这一点是通过刑事立法的完善和刑事司法解释的补充来完成的。 在法治社会之下，量刑规范化是我们一直探索的问题，只是在目前的法律体系之 下，我国量刑规范化的程度还不是很高。回顾改革开放三十多年来的研究发展历 程，中国学者对量刑规范化的问题有所关注，但是对其研究缺乏系统性。虽然刑 法对量刑的基本原则，量刑情节，量刑情节的适用，具体个罪的量刑幅度，具体 个罪中特别量刑情节的使用都作出了相应的规定，但是刑法以及相关解释却没有 对从轻，减轻，从重的幅度，具体量刑情节的使用幅度，法官自由裁量权的限度 。【日】兼子一、竹下守夫：民事诉讼法，白绿炫译，法律出版社1 9 9 5 年第1 版，第8 页。 4 一、量刑与量刑规范化 以及行使方式，量刑程序等问题作出规定，以致使这种比较粗糙的规范化在司法 实践中遇到诸多难题与尴尬，比如，量刑空间过大，量刑过于随意等等，这些都 需要我们将量刑规范化的程度做进一步的延伸，明确量刑基准，基准刑，量刑比 例，量刑步骤，量刑程序，从而约束审判人员自由裁量的行使，保障量刑公正公 平的实现。 ( 2 ) 量刑规范化是量刑实体与程序规范化的有机结合。量刑的实体公正， 主要是体现在审判人员遵循量刑的基本原则，从而使刑事司法审判公正公平。实 体的公正不仅可以使司法运行井然有序，而且能最大限度的实现正义。但是，仅 仅有实体的公正还不能够满足人们对正义的渴求，因为正义的实现除了需要的法 律的明文规定之外，还必须以看得见的方式让犯罪分子和社会公众理解，认可， 甚至信服，这样才能够使得量刑公正成为一种具体的社会正义。因此，量刑规范 化显然不只是实体的规范与公正，还需要程序的规范化。所谓程序公正是指要按 照法定的程序，保证诉讼参与人的有效参与，要求量刑的理由公开，程序公开， 标准公开。程序的规范是保障实体规范实施以及实体规范实施绩效的前提，如果 缺乏程序规范的保证，量刑的实体规范就好像一个人，虽然有着高度发达的头脑， 但是却没有强健的四肢支撑一样，很难将其作为正常人看待。因此，量刑规范化 不能够只以实体的规范化为目标，要同时兼顾量刑程序规范的实现。 ( 3 ) 量刑规范化是一种相对的量刑依据规范化，具体化，它并不是说对每 一个案件的量刑结果都“明码标价”，是在量刑公正公平实现的方式和范围内实现 量刑的有法可依，有法必依。这种相对的量刑规范化是指对量刑基准，量刑比例， 量刑程序等问题作出规定，但是又不对之规定的过于严格，过于苛刻，既对审判 人员的自由裁量权进行限制，但同时又赋予审判人员合理限度内的刑罚裁量自 由。相对量刑规范化构成了一个量刑公正实现系统的动态平衡，这种平衡在审判 人员的自由裁量权与量刑规范的明确化，具体化之间保持和谐的同时，还可以很 好的维护一般民众对刑事司法的信任。与相对的量刑规范化对应的是绝对的量刑 规范化，绝对的量刑规范化可以理解，但是不可以宽宥。因为它缺乏必要的制度 化和程序化的安排，使得维护量刑公正的价值法则和规范设计都只能够浮于理想 的上空而不能实际落实，同时，绝对的严格化，苛刻化会给审判人员在量刑过程 中添加过多的标准，而忽视了量刑还具有证成活动的特性，使量刑在最具权威性 5 论量刑的规范化改革 的同时丧失了它应有的功能，其结果必然是留下“愿望良好，但效果不佳”这样 一个遗憾的局面。 ( 4 ) 量刑规范化不可以抹杀审判人员的合理的刑罚裁量权。在量刑规范化 的语境之下，虽然量刑必须规范，对自由裁量权给予基本的法律控制，但是绝对 不可以完全的抹杀。正如我们所了解的，死的规范要和活的案件相对应起来，必 须通过审判人员，尤其是审判人员的智慧，公正和良心。因而，从静态来分析， 刑事司法必须具备与其职能相适应的合理的刑罚裁量的自由；从动态来分析，审 判人员必须具备其司法运作所需要的驾驭刑罚裁量权的能力。针对目前中国量刑 规范空隙过大，且审判人员刑罚裁权过大的情况下，我们应该做的，是在总结司 法实践经验和量刑规律的基础上，更加合理的配置量刑规范和审判人员自由裁量 权之间的良性互动关系，以使二者能有效的结合起来，发挥最大的效应，尽可能 的避免权钱交易，司法腐败现象的发生。 2 、量刑规范化的提出 量刑规范化对于中国的刑事法治建设来说，并不是一个简单的司法改革问 题，而是一个具体中国独特性的司法问题。因为无论是和谐社会的建设对现有司 法的挑战，抑或是民众对司法公正和人权保障的要求，都对我国现行的量刑制度 提出了“规范化的建设要求。也正是因为如此，量刑规范化改革先后被纳入人 民法院“二五”、“三五 改革纲要之中。中国的量刑制度以及立于之上的量刑 实践正处在一场危机之中，正是对这种危机的解读与反思，使中国蓄积了进行量 刑规范化改革的巨大能量，量刑规范化的提出是具有必然性的： ( 1 ) 量刑规范化是契合形式发至要求的。刑事法治不仅受和谐、正义、文 明等价值理念的统领，而且还必须以具体的，正义的，有效的刑事案件体现出来， 为此就要求法官在刑事司法中实现“定性准确，量刑公正”，这是刑事法治实现的 最起码条件。各国的实践证明，要实现量刑公正，仅靠审判人员的内心确证是十 分危险的，刑罚裁量不仅仅是审判人员的分内之事，更是制度之事。好的制度， 好的量刑规范不仅能预防司法腐败，而且能最大限度的满足公众对量刑公正的诉 求，从而促进社会和谐。 ( 2 ) 量刑规范化有利于保障量刑公正的实现。量刑的公正直观的体现在两 个方面，首先是在同样或者同类性质的案件中，量刑结果差异不能够差距太大， 6 一、量刑与量刑规范化 保持量刑的统一性；其次，主要指具有类似性质但是量刑情节不同的案件中，作 出的刑罚裁量可能会有所差别，从而体现量刑的个别化。中国作为成文法系国家， 对法律规范有着不可替代的需求，而当前中国的审判人员的素质水平参差不齐， 若是量刑规范模糊不清，非但不能够促使其公正的量刑，反而会成为其权力寻租 的筹码。这也就要求法律规的明确化，精准化，而量刑规范化也正是对量刑规范 的成文化，明确化所提出的要求，是对审判人员自由裁量的合理界定。因而，量 刑规范化是实现量刑公正公平的重要砝码。 ( 3 ) 量刑规范化有利于增进社会公众的刑事司法的信任与认同。社会公众 对刑事司法的认可是刑事司法权威性的保障，而如何取得公众的认可，则是构建 法治社会的重大命题。量刑的规范化要求做到刑事司法的合法性与有效性，正所 谓“任何一种人类社会的复杂形态都面临一个合法性的问题，即该秩序是否以及 为什么应该获得其成员的忠诚的问题。一 合法性即要求刑事司法必须以民主的 形式制定，要反映民众的呼声，尤其要反映民众对量刑公正的诉求。量刑规范化 所要求的合法性并得是孤立的，它与刑事司法的有效性密不可分。毕竟，“正义 不仅要实现，而且应该以人们看得见的方式实现。 刑事司法的合法性与有效 性得到保障，社会公众对其的认可与支持也势之必然了。 由上所述，我们可以看出，在量刑公正公平面前，量刑规范化的提出不仅有 其深刻的社会背景，也有着自己独特的内涵。当下，量刑的价值观念日趋的复杂 化和多元化，量刑的规范化的任务与其说是追求科学或真理，不如说是寻求权威 与共识。也就是说，通过理念的培养来赢得社会大众在情感上的，对于量刑公正 实现制度方案的认可与支持。有鉴于此，当前我国实行量刑规范化改革的合理的 方向是在确保量刑公正公平这样一个大前提下，合理的配置量刑规范与审判人员 刑罚裁量自由二者之间的良性互动关系。这是量刑规范改革的希望所在，也是量 刑公正实现的重要途径。 。【英】戴维米勒等： 布莱克维尔政治学百科全+ 传，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第4 0 8 页。 口【英】丹宁勋爵： 法律的正当程序，李克强、杨百揆译，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 6 页。 7 论量刑的规范化改革 二、英、美两国量刑规范化实践及其借鉴 ( 一) 英、美两国量刑规范化实践 对量刑公正，公平的追求，是人类基于公平正义的朴素理念而产生的对对等 性的追求的一种本能。而如何规范量刑活动，解决量刑偏差，促进量刑程序正当 与实体公正，从而实现量刑的均衡问题，已经成为在世界范围内广泛存在的一个 问题，同时也是多年以来各国刑事立法和实践部门所关注的一项重要内容。我国 台湾地区学者林增福曾指出，量刑的合适与否是司法正义的象征。自2 0 世纪中 叶至今，世界法治先进的国家，为改善量刑歧义，适当缩减法官裁量权限，持续 不断地进行量刑改革，尤其以英美法系国家为然。美国建立数量化的且具有强制 性的量刑基准；英国采用论理式量刑指导法制。本文以英国和美国为例，分别对 英国和美国两个国家的量刑模式、方法以及量刑程序进行的阐述和分析，通过借 鉴与吸收国外量刑规范化改革的经验与教训，进一步优化我国的量刑制度，取长 补短。 1 、英国量刑规范化实践 ( 1 ) 英国量刑模式的确立。在英国，审判中的自由裁量权长久以来被法学 者们认为是健全衡平法的一个重要基础，在规范量刑改革的议题上，自由裁量权 作为审判人员们传统的固有的一项权利，一直被精心的维护着。国会在对各种犯 罪的最高刑期进行规定之外，不会再以其他的方式约束限制审判人员的自由裁量 权，一般也不会期待国会来解决刑法适用方面的问题。量刑准则制度开始于2 0 世纪8 0 年代，上诉院透过对特定罪名量刑规定的审查，考虑加重和减轻的相关 因素，制定了量刑准则，指导原审法官运用国会赋予的广泛的自由裁量权。在 1 9 7 8 年，刑罚制度顾问委员会公布了一份报告，该报告建议对严重犯罪的最高 法定刑期，要从根本上进行改革，随着一些被称为强制量刑或者是最小限度的强 制量刑方法开始被采纳，法官的裁量权已经开始受到限制。根据英国1 9 9 8 年犯 罪与妨害秩序法第8 0 条第2 项的规定，英国国会第一次授予了上诉院订定新 的刑事犯罪量刑准则的规制权，并规定设立一个新的独立机构，即量刑建议咨询 小组，其任务是向上诉法院提供深入研究过的，客观的建议，以帮助上诉法院制 定量刑准则，从而促进法院量刑实践活动的一致性。量刑咨询小组从1 9 9 9 年开 8 二、国外量刑规范化实践及其借鉴 始运作，到2 0 0 4 年量刑准则委员会成立承担上诉法院发布量刑准则的权限之前， 一共提出了十二个量刑建议。这些量刑准则针对环境犯罪，持有非法武器，输入 或持有鸦片、赃物，谋杀，侵入住宅盗窃，强奸，儿童色情出版物，导致死亡的 危险驾驶，走私烟酒等等犯罪，为其提供了大量的咨询报告，并根据这项报告， 向上诉法院提出建议。上诉法院最终采纳了其中十一项建议，在咨询意见的基础 上制定了量刑准则。2 0 0 4 年量刑准则委员会正式成立，成为处理量刑准则的独 立机构，取代了原来属于上诉法院以及地方治安法院协会的权责。从2 0 0 4 年3 月起，委员会根据2 0 0 3 年刑法规定向咨询小组要求提供建议英国量刑准则专责 机构与订定程序的模式，至此英国量刑的模式得以确定。 ( 2 ) 英国量刑模式的特点。首先，在英国，由量刑咨询小组和量刑准则委 员会组成量刑准则机构，二者之间是相对独立的机构。量刑咨询小组是由包括法 官、学者、刑事审判方面的实践者以及来自社区的代表等等1 5 名成员组成的， 这些成员经由大法官征求首席高等法官和内政大臣的建议后进行任命。其最初设 立的目的，是为刑事上诉法院提供量刑标准的建议的。依照英国2 0 0 3 年刑事 审判法的规定，由量刑咨询小组为量刑准则委员会提供咨询建议。而在提出某 一类问题的量刑咨询建议之前，量刑咨询小组应该要广泛征求意见。而量刑准则 委员会的主席则是由首席高等法官来担任的，还有7 名经由大法官经征求首席高 等法官和内政大臣的建议后进行任命的，来自刑事审判量刑的成员。另外还有4 名成员是来自非法院系统，他们分别有担任过刑事起诉、刑事辩护、刑事警察等 方面的经验，并由内政大臣经再征求大法官和首席高等法官的建议后进行任命， 内政大臣同时任命一名首席执行官来参加会议。另外，量刑咨询小组主席也要列 席会议，从而达到加强量刑指南委员会与量刑咨询专家小组二者之间联系的目 的。 其次，英国的量刑准则的制定程序如下，先由量刑准则委员会从量刑咨询小 组处就某一类量刑问题接受建议，然后在此建议的基础上，形成这一类量刑问题 的标准草案，再将这样一个量刑准则草案通过网络进行公布，广泛的征求意见， 修改完善，最后制定出量刑准则标准，作为法官审判的指南准则。量刑准则对法 官审判，适用量刑具有法律上的约束力。英国2 0 0 3 年的 刑事审判法第1 7 2 条就有规定，“任何法院在对某一罪犯量刑时，必须注意与此罪名有关的量刑指 9 论量刑的规范化改革 南。 2 0 0 4 年3 月开始，英国正式启动了新的量刑准则体系，量刑准则委员会制 定了一些明确的量刑准则标准。例如，在2 0 0 4 年1 2 月，量刑准则委员会就公布 了总的原则：犯罪严重性程度，刑事审判法新刑罚的适用原则，认罪的量 刑减让三套量刑准则标准，第一部主要是确立了行为人的主观罪过和客观危害 或者危险决定犯罪的严重性程度的原则。第二部对英国2 0 0 3 年刑事审判法 中所设立的新刑罚类型的适用规则，作出了进一步的规定；第三部则对有关被告 人认罪后的量刑折扣问题，规定了一些原则。以上这些准则都是对英国量刑立法 的进一步明确化和具体化，从而指导法官更好去的适用量刑规则。 英国量刑准则委员会制定的这些量刑准则，从规定的内容上来看，采用的大 多数是论理叙述的方式，重点论证了量刑的具体适用原则以及法官在量刑过程中 需要注意的一些问题，因而，英国的这种量刑准则模式又被称为论理式的量刑模 式。 ( 3 ) 英国量刑程序的特点。在英国，定罪程序与量刑程序是完全分开，相 互独立的。只有在被告人答辩有罪，或者是经过定罪程序被认定为有罪之后，才 可以启动量刑程序。量刑程序，作为一个独立的程序，其完备性、复杂性并不亚 于定罪程序。 一般来说，英国的量刑程序主要有着以下几个阶段： 第一阶段，量刑程序开始前的休庭。休庭是指在定罪活动之后并不马上进行 量刑活动，而是间隔一段时间后再开始量刑活动。休庭并非每个有罪案件的必经 程序，大部分案情简单，资料齐全的案件在定罪之后可以马上进行量刑而无需休 庭。在审判实践中，量刑前休庭的原因如下：一是给予犯罪分子寻求法律帮助的 机会；二是等待获得有关犯罪分子情况的报告；三是等待答辩无罪的同案犯的审 理结果。 第二阶段，确认有关的犯罪事实。在被告人作认罪答辩的案件中，量刑程序 开始的第一阶段是由控方律师对犯罪事实作总结陈述，这一总结陈述有利于被告 人，公众以及审判人员了解案情。在被告人不认罪的案件中，由于犯罪事实已经 在定罪程序中得到查明，因此，无需控方作总结陈述。但是，在定罪之后休庭且 量刑阶段的法官与定罪阶段的法官有所不同时，则有必要陈述事实。此外，在共 l o 二、国外量刑规范化实践及其借鉴 同犯罪案件当中，有的被告人作认罪答辩，有的被告人不认罪时，对于作认罪答 辩的被告人，在量刑阶段应当有控方概述犯罪事实。 第三阶段，控方提供有关犯罪分子的品行以及前科证据。在控方总结陈述犯 罪事实之后，或者陪审团确定被告人有罪之后，由控方负责提出有关犯罪分子的 品行和前科的证据。这类证据是建立在警方事先按照固定的格式准备的复印件的 基础上。原则上来说，控方警察应该到庭就有关被告人的前科问题宣誓作证。而 实践中的通常做法是，如果被告人不提出异议，有关前科的信息就由控方律师来 提供。 第四阶段，考虑与被告人有关的报告。在控方对犯罪事实以及有关先前行为 的证据进行总结后，法庭可以开始考虑所有的已经准备好的关于被告人的报告。 包括量刑前报告，生理和心理检查报告以及其他报告等等。量刑前报告主要由 犯罪分子的基本信息、罪行、法院的听审情况、对犯罪的分析、与犯罪分子有关 的信息、再犯的可能性分析以及量刑建议等组成。量刑前报告对于法官最终的量 刑具有重要的影响，报告的复印件必须给予犯罪分子或其辩护律师一份。生理与 心理检查报告，这种报告在判处某些强制医疗有关的刑罚时时必须的。例如，当 法官下达一个住院令或者暂时住院令时，必须有两名医学工作者提供关于犯罪者 正在遭受精神疾病折磨的报告。与量刑前报告一样，这类报告的复印件也必须给 辩方律师。 第五阶段，辩方提出从轻量刑的理由。量刑程序的最后一个阶段是提交从轻 量刑的辩护意见。这一阶段通常仅由辩方律师发言。为了表明被告人品行良好或 者为何在特定情形下实施犯罪，辩方律师可以传唤证人。在极少数情况下，为了 证明其所主张的从轻量刑事实，辩方律师还可以提出其他证据。 第六阶段，宣布量刑。在辩方对减轻量刑理由进行成述之后，法官宣布量刑 结果。在通常情况下，法官会在辩护律师陈述完毕之后立即宣布量刑结果，但是 也并不禁止法官短暂休庭，从而考虑其量刑决定。在一般情况下，法官没有义务 对其量刑的理由给予解释。但是，上诉法院是鼓励法官给出量刑理由的，并指出， 如果在不解释理由的情况下，量刑看上去过于严厉的话，法官就应该给出量刑的 。其他报告是指，比如法庭作出一个社区服务令之前，必须获得一份认为犯罪者适合于社区服务 的报告。对于未成年人犯罪者而言，有时会需要一份来自朱成年犯罪者学校的报告，以了解该未 成年人在学校的表现和品行等等。 论量刑的规范化改革 理由。 2 、美国量刑规范化实践 ( 1 ) 美国量刑模式的确立。作为刑罚裁量类型的量刑模式，美国最独特的 是不定期刑，法官对具体罪案宣告的是相对确定的幅度刑。根据刑罚目的是威慑 和改造犯人，预防重新犯罪的理论，考虑到人的可变性，改变人的行为的种种因 素的复杂性，法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间，所以宣 告的刑期只能是不定的。不定期刑思想首先在十八世纪德国提出，当时将不定 期刑作为保安处分的基本方法，但全面付诸实践的却是美国。从1 9 世纪7 0 年代 至2 0 世纪7 0 年代，历时整整一个世纪，不定期刑制度在美国全面推广。经过全 面长时期实践，不但没有实现不定期刑倡导者的愿望，而且产生了刑罚实际执行 上轻重悬殊不公平的现象。 从2 0 世纪7 0 年代开始，美国的犯罪率不断上升，如何控制犯罪成为政治与 社会的重大议题。出自司法和政治需要，美国出现了“确定刑运动 ，即量刑制 度改革运动，其中受到普遍关注的是“量刑指南的创立。1 9 7 3 年联邦地方法 院法官马文福南克出版了一本名为量刑：没有规律之法律的著作，引起美 国司法界以及法律学界极大的重视与关注。福南克法官认为，美国当时在量刑这 个领域，给予法官几乎完全不受约束的全面性权利，这对宣称法治社会而言，是 震惊并且无法忍受的事。因而，他呼吁成立量刑委员会制定强制性量刑之准则。 1 9 8 4 年的综合犯罪控制法获得国会支持而通过，其中包括了量刑改革法律以及 联邦量刑委员会的设立等等。依照该法在司法部门之下设立常设联邦量刑委员 会，由该会草拟联邦量刑指南，作为规范量刑的依据。美国量刑委员会历经三年 时间，在总结数万例量刑判例的基础之上，第一版联邦量刑指南经联邦量刑委员 会于1 9 8 7 年向参议院提出，经参议院审议后通过，于同年1 1 月1 日生效。由于 犯罪形态随着科技不断更新美国刑法以及刑事特别法修订，颁布频繁，刑事政策 随着治安状况时有变化，联邦量刑委员会也经常提出联邦指南的修正案，自该量 。在正常情况下，法官宣布刑罚之后最刑程序就结束了，但有的时候因为种种原因，量刑需要变 更，量刑程序在变更后才告终结。根据制定法的规定，刑事法院决定的最刑命令可以在量刑或者 命令作出的之日起- 十八天之内变更或者撤销。作出变更决定的法官必须是原来决定量刑的法 官，但是如果原来量刑时有辅助的法官时，辅助的法官在变更量刑时可以不需要在场。当然，任 何刑罚的变更都应当在公开的法庭上进行。 1 2 二、国外量刑规范化实践及其借鉴 刑指南施行近二十多年来，美国联邦量刑委员会定期将历年案件进行统计，以协 助社会各界了解联邦量刑指南施行状况。联邦量刑指南的生效以及其后历年的修 正规定，都标志着，在美国联邦法院系统，量刑的依据以及规范，都得到了统一。 邦联量刑刑指南由八章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯 罪行为。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章， 确定判决。第六章，量刑程序和辩诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。 第八章，对组织的量刑。该量刑指南对每一种犯罪都规定了基本犯罪等级，共有 四十三个基本犯罪等级。涉及罪名罪状大约有1 7 5