（法学专业论文）表见代理研究.pdf

】，、 6 3 5 9 6 内容摘要 本文除引言和结语外，共分四部分： 第一部分：表见代理的立法考察。本部分运用比较分析的方法，对以德国、 意大利、瑞士、日本等为代表的大陆法系国家和我国港、澳、台以及大陆地区 的表见代理立法进行了分析，并对英美普通法系国家的不容否认代理制度进行 了探讨。认为表见代理的立法旨意在于保护交易安全和维护代理制度的信誉， 各国法律逐步加强了对表见代理的规制。 第二部分：表见代理的理论基础。本部分介绍了表见代理的概念、特征、 理论依据和法律后果，特别是对其构成要件进行了分析探讨，认为表见代理除 应具备代理的一般构成要件外，在特别构成要件上应采纳要件一元论学说，同 时，还对相对人的主观要件作了微观调整，认为相对人主观上只要“无过失” 即可，不必将多数学者主张的所有民事法律行为均应具备的通用条件“善 意”也作为表见代理的特别构成要件：本文还运用比较分析的方法，对表见代 理与狭义无权代理以及其他相类似的行为进行比较，进一步明确了表见代理的 法律性质和特征，对我们准确地界定、适用表见代理具有重要意义。 第三部分：表见代理的适用。由于表见代理是社会经济发展和商品交易安 全在立法上的反映，社会经济的发展必然会影响表见代理的适用。一方面，社 会经济的快速发展使得科学技术的日益发达，相对人甄别行为人代理权有无或 权限范围的手段也日趋完善，导致表见代理甚至无权代理行为在整个民事代理 行为中的生存空间相对缩小；另一方面，在不断缩小的适用空间内，法律规定 又在尽量地扩张其适用范围。 第四部分：我国表见代理的完善。我国市场经济发展较晚，表见代理制度 规范体系又不尽合理，表见代理的适用较为混乱。因此，完善我国的表见代理 制度，应在现有的国情基础和法律体系上，大胆借鉴和移植发达国家关于设立 表见代理的立法、司法经验及判例学说，科学界定表见代理的概念和归责原则， 辅之以完善的法律解释规则和社会信用体系。只有这样，构建起符合中国国情 的表见代理制度，才致实现表见代理旨意。 关键词：表见代理制度比较研究完善 a b s t r a c t a p a nf o r mt h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o nt h e a r t i c l ei sc o m p o s e do ff o “卜 p a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：m a n d a ta p p a r e n tl a w m a k i n gi n v e s t i g a t e s c o m p a r a t i v e l ya n a l y t i c m e t h o di nt h i sp a r ti su s e dt oa n a l y z e dm a n d a ta p p a r e n tl a w m a k i n g o f m a i n l a n dl e g a l s y s t e mr e p r e s e n t e db yg e r m a n y 、i t a l y 、s w i t z e r l a n d 、j a p a n e t c ，a n dh k 、m a c a o 、 t a i w a na n dm a i n l a n dr e g i o n a n dt h ew r i t e rd i s c u s s e sa g e n c yb ye s t o p p e l r u l eo f p u b l i cp r o s e c u t i o na g e n c ya n d b e l i e v e sm a n d a ta p p a r e n tl a w m a k i n ga i m st op r o t e c t s a f e t yo ft r a d e sa n dt om a i n t a i nc r e d i t o fm a n d a ta p p a r e n t c o u n t r i e si nt h ew o r l d g r a d u a l l ye n h a n c e d t h es t i p u l a t i o no nt h i sr u l e - t h es e c o n dp a r t ：t h e o r yf o u n d a t i o no fm a n d a ta p p a r e n t t h i sp a r ti n t r o d u c e s c o n c e p t 、c h a r a c t e r i s t i c s 、t h e o r i e s 、l e g a lr e s u l to f m a n d a t a p p a r e n t , a n de s p e c i a l l y i t s c o n s t i t u t i o nb e l i e v i n gt h a tt h i sr u l es h o u l da d o p tm o n i s m i ns p e c i a le l e m e n t sb e s i d e s i t sc o i i b d o ne l e m e n t s 。a tt h es a m et i m e ，t h i sp a r ta l s ot a k e s m i c r o c o s m i c r e g u l a t i o no n s u b j e c t e l e m e n t so ft h ec o u n t e r p a r ta n db e l i e v e s t h a ti ft h ec o u n t e r p a r th a sn o “n e g l e c t ”i ns u b j e c t ，a n ds h o u l d n o tt a k e “i ng o o df a i t h ”a si t ss p e c i a le l e m e n t s ，w h i c h i s t h o u g h tt ot h ec o m m o n e l e m e n t so fa l lc i v i ll e g a la c t i v i t yb yt h em a j o r i t yo f t h e s c h o l a r s t h ea r t i c l ea l s oa p p l yc o m p a r a t i v e l ya n a l y t i cm e t h o d t od i f f e r e n t i a t em a n d a t a p p a r e n tf r o mp o w e r l e s s m a n d a ti nn a r r o ws e n s ea n do t h e rs i m i l a ra c t i v i t y , a n dm a k e s f a r t h e re l a b o r a t i o no f t h el e g a lc h a r a c t e ra n dc h a r a c t e r i s t i c s ，w h i c h w i l ls i g n i f i c a n t l y l i b e n e f i to f c o r r e c td e f i n i t i o na n da p p l i c a t i o n o f t h i sr u l e t h et h i r dp a r t ：a p p l i c a t i o no fm a n d a ta p p a r e n t t h i sr u l e i st h er e f l e c t i o no f d e v e l o p m e n t o fs o c i a l e c o n o m y a n dc o m m o d i t y b a r g a i n i n l e g i s l a t i o n ，s o d e v e l o p m e n t o fs o c i a le c o n o m yw i l li n e v i t a b l ya f f e c ti t sa p p l i c a t i o n o nt h eo n e h a n d t h em e t h o d sf o rc o u n t e r p a r tt od i s t i n g u i s hw h e t h e r t h e r ei sd e p u t yr i g h to rn o ta n di t s r a n g eg r a d u a l l y b e c o m eb e r e rw i t ht h ei m p r o v e m e n to ft e c h n o l o g ye n h a n c e db yr a p i d d e v e l o p m e n to fs o c i a le c o n o m yt h i s r e n d e r e dt h er e d u c t i o no fe x i s t e n tr o o mo f m a n d a ta p p a r e n ta n de v e np o w e r l e s sm a n d a t o nt h eo t h e rh a n di nt h eg r a d u a l l y r e d u c i n gr o o m ，t h el a w i ss t r i v i n gt oe n l a r g ei t sa p p l i c a t i o n r a n g e t h ef o u r t h p a r t ：c o n s u m m a t i o n o fm a n d a t a p p a r e n t i no u r c o u n t r y d e v e l o p m e n t o fm a r k e te c o n o m yi no u rc o u n t r yi sr e l a t i v e l yl a t ea n dt h er u l es y s t e m o fm a n d a ta p p a r e n ti sn o tt o t a l l yr e a s o n a b l e ，s oa p p l i c a t i o no f i t q u i t ed i s o r d e r e d s o i no r d e rt oc o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sm a n d a ta p p a r e n t ，w es h o u l db o l d l yc o n s u l ta n d t r a n s p l a n tl e g i s l a t i o n 、j u d i c i a le x p e r i e n c ea n dp r e j u d i c a t i o n t h e o r ya b o u tt h i sr u l ea n d d e f i n em a n d a ta p p a r e n ta n di t so b l i g a t i o n a s c e r t a i n i n gp r i n c i p l e ss c i e n t i f i c a l l y o n l y b yc o n t r u c t i n gm a n d a ta p p a r e n ts u i t a b l et oc h i n a ss i t u a t i o n ，c a l lw e r e a l i z et h ea i mo f t h i sr u l e k e y w o r d s ：m a n d a t a p p a r e n ta g e n c ys y s t e mc o m p a r a t i v e l y r e s e a r c hc o n s u m m a t e 引言 表见代理这一重要的民事法律制度是从商事和法律实践发展而来的， 对于社会经济的发展起到了积极的推动作用。民事法律行为从无须代理到 代理制度的产生、从无权代理的存在到表见代理的设置，无不体现着商品 经济的发展和民事主体的利益保护之要求，并反映着社会利益动的安全和 个人利益静的安全的平衡。表见代理能否发挥其应有的社会作用，关键在 于对其正确认识和把握。表见代理最早确立于德国，后为意大利、日本等 国民法所发展，在我国首先出台湾地区民法引用，直到1 9 9 9 年我国合同 法的颁布，才在大陆地区确立。合同法颁布实施后，该制度以其鼓励 交易、维护交易安全之功能，在我国社会主义市场经济发展和商品流通过 程中发挥着令人瞩目的作用。但是，由于表见代理制度在我国大陆地区民 法上确立的时间不长，加之我国法律对之规定的又少，且合同法对该 制度的适用条件规定的又较宽泛，使得在社会生活和司法实务中出现了一 些混乱，表现为由此而滋生的纠纷不断增加，和司法实践中对此处理的纷 纭不一，有人甚至危言合同法上的表见代理已成为吞噬企业资产的黑 洞。 如何正确适用表见代理，是社会生活和司法实务中的重要问题，也是 法制文明转化为社会文明的关键所在。本文试图通过对表见代理的法律含 义、发展趋势进行分析，并比较各国的不同规定，结合我国的司法实践， 对表见代理的法律性质、构成要件、法律效力和目前在我国的具体适用以 及该制度的法律完善等问题进行探讨，以期对我国的司法实务和立法研究 助以绵薄之力。 第一部分表见代理的立法考察 一、国外的表见代理立法 表见代理制度最早确立于德国民法典，后为日本、瑞士、意大利等大陆 法系国家和地区所接受。普通法系虽未确立表见代理制度，却有与其同一旨趣的 “不容否认代理”制度。 ( 一) 大陆法系代表陛国家表见代理的立法 l 、德国民法关于表见代理的规定 德国民法上的表见代理制度主要由德国民法典第1 7 0 1 7 2 条的规定与 德国法院判例所创立的有关表见代理的规则组成。德国民法典第1 7 0 条： “代理权以意思表示通知相对人者，在授权人向相对人通知代理权消灭前，其 代理权对相对人仍然有效。”第1 7 1 条第一款：“对于相对人以特别通知或公告 表示授予代理权者，该他人在前一场合依此表示对于受领持别通知的相对人有代 理权，在后一场合对于相对人皆有代理权”，第二款：“代理权在未依前款授予代 理权的同一方式撤回前，视为继续存在。”第1 , 7 2 条第一款：“授权人交付授权书 于代理人并由代理人将授权书提示相对人阅览，视为授权人以特别通知授予代理 权”，第二款：“授权书未交还于授权人或未宣告为无效时，其代理权视为继续存 在”。因此德国民法典规定的表见代理主要有三种情况：即本人以意思 表示授予他人代理权、以特别通知或公告方式表示授予他人代理权或将授权书 交给代理人，而于代理权撤回或消灭等原因时未以当初曾经表示授权的同一方式 通知相对人的，应成立表见代理。此外，德国联邦法院根据德国民法典的上 述规定，通过司法判例发展了“容忍委托代理权”与“表象委托代理权”的规则。 所谓“容忍委托代理权”是指，如果本人知道他人重复进行某一无权代理的行为， 并且继续容忍该人所进行的行为，则本人应对该无权代理行为负责；而“表象委 托代理权”是指，如果本人尽管并不知道代理人重复进行某一无权代理行为，如 果本人谨慎的话，便可知晓代理人所为的行为，并且可以阻止他进行该行为。 从上述对德国民法典及判例规则的考察，可知德国民法对表见代理制度 4 徐国栋：德国民法总论，经济科学出版社1 9 9 3 年1 2 月版第2 0 8 、2 1 0 页。王泽鉴：民法债编总论 第一册，台北1 9 9 3 年版第2 3 6 页。【台 史尚宽：民法总论，台北1 9 8 0 年1 月版第4 9 5 页。 o 张俊浩主编民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 7 年7 月( 修订版) 第2 7 5 页。 2 的规定较为简单，且不很完善。主要表现在：首先，根据各国立法及学说，通常将 表见代理分成三种类型：即授权表示的表见代理、超越权限的表见代理及代理 权消灭后的表见代理。而德国民法典所规定的三种表见代理基本上属于代 理权消灭后的表见代理，至于判例所确立的“容忍委托代理权”与其他国家( 地 区1 所规定的“知他人表示为代理人不为反对之表示”相类似，可归入授权的表 见代理，但其仅为后者之一种，并不能完全包括后者。其次，德国民法典规 定的这三类表见代理都以本人对代理权的撤回或宣告无效而使委托代理权的法 律假象归于消灭，但对于非因本人意思表示而致代理权消灭者，是否可有第1 7 0 1 7 2 条规定之适用未设明确规定，可见德国民法在立法上未臻周密。再次，关于“表 象委托代理权”的判例规则与其他国家( 地区) 的规定也不一致。“表象委托代理 权”实际e 是因本人有过错而不知他人以自己名义为代理行为。对这种情况其 他国家( 地区) 并不将之视为表见代理。因为“知他人表示为其代理人不为反对 之表示”而成立的表见代理，应以本人“晓知”或“实际知其事实”为前提，而 “不包括可得而知在内，故因过失而不知者，仍不成立表见代理。”德国民法关于 表见代理立法上的这些不足与欠缺，乃历史局限所使，因为虽然当时的资本主义 经济已有了相当程度的发展，但毕竟当时的社会经济关系相对简单，表见代理现 象尚未得到充分的展现。 2 、意大利民法关于表见代理的规定 意大利民法典对表见代理的表述相对集中，其第1 3 9 6 条第一款规定： “代理权的变更和消灭应当通过适当的方式使相对人知道。在未告知的情况下， 如果不能证明相对人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗相对人。”该条 第二款规定：“利害关系人授予的代理权消灭的其他原因不得对抗不知代理权 消灭而无过错的相对人。 3 、瑞士债法关于表见代理的规定 瑞士债法典对表见代理的表述更为简单，其仅在第3 4 条第三款规定： “委托人曾做出正式的或者事实上的代理权声明的，则其无权援引全部或者部 分对其授权的撤销来对抗善意相对人，但其已经将代理权撤销的事实通知相对 回授权的表见代理主要指“由于本人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为民事行 为”的情形。 回费安玲、丁玫译：意太利民法典，中国政浪犬学出版社1 9 9 7 年版。 3 人的除外。 4 、日本民法关于表见代理的规定 日本民法典对表见代理的表述，与德、意、瑞相比有明显的进步，日 本民法典对表见代理的规定主要有：第1 0 9 条：“对相对人表示以代理权授予 他人之旨者，就该他人与相对人之间于代理权范围内所为之行为，负其责任。”第 1 1 0 条：“代理人逾越权限而行为时，若相对人有信其为有权代理人之正当理由者， 准用前条之规定”( 也有人认为该条并非表见代理，只是表见代理制度的扩张 适用，下文同) 。第1 1 2 条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意之相对人。但 相对人因过失不知其事实者，不在此限。”可见，日本民法关于表见代理的规定 有以下几个特点：第一，类型齐全。日本民法对表见代理规定了三种情况- 授权表 示的表见代理、超越权限的表见代理和代理权消灭后的表见代理，且其规定安 排合理，三条条文全部安排在“代理”一节内；第二，条文表述简洁、准确、规 范；第三，条文规定周全，避免歧义或漏洞。如第1 0 9 条明确规定只有在代理人 与相对人于表示授予代理权范围内所为的行为，本人负其责任。又第1 1 2 条规定 的是代理权之“消灭”而不是像德国民法或我国台湾地区民法所用的“撤回” 或“宣告无效”等词语，从而避免了上述两部法典中的漏洞。总之，日本民法 典关于表见代理制度的规定周全而完整，有学者认为在上述几部法典中“尤 以同本民法典的规定最为完整。” ( 二) 普通法系国家关于不容否认代理的规定 普通法系( 英美法系) 中，与大陆法系表见代理相对应的概念是不容否认 代理( a g e n c yb ye s t o p p e l ，亦译为禁止反言的代理) ，它有时亦被大陆法系学者 直接称为表见代理。 普通法上的“不容否认代理”制度，“是普通法上禁止翻供规则在代理关 系上的具体运用”，其本身“是公平及衡平法的原则”。该制度在保护交易中 善意相对人的利益方面与大陆法上的表见代理制度有异曲同工之效用。其适用 情形可以分为四类：一是代理人无代理权，但从相对人看来，被代理人的行为 表明了代理人具有代理权限；二是代理关系已终止，但被代理人允许代理人 吴兆祥、石佳友、孙淑妍详：瑞士债法典，法律出版社2 0 0 2 年版。 o 梁慧星著民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 8 1 2 8 2 页 4 继续以代理人的身份出现：三是代理人实施的民事法律行为超越了代理权限， 但被代理人允许代理人给予外界他拥有更多代理权的印象；四是被代理人已限 制了代理人的代理权限，但没有及时通知相对人。普通法系的大量判例中都体 现了这一规则。 ( 三) 两大法系表见代理之比较 大陆法系国家和地区的民法典中。均未明文出现表见代理一词，表见代理 乃是学理归纳所得。以典型的德国、r 本等国家民法典为例进行分丰斥，它们有 如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典 型的表见代理作了规定，如德国民法典第1 7 0 条规定：“代理权以意思表 示通知相对人者，在授权人向相对人通知代理权消灭前，其代理权对相对人仍 然有效。”日本民法典第1 0 9 条：“对相对人表示以代理权授予他人之旨者， 就该他人与相对人之间于代理权范围内所为之行为，负其责任。”其次，它们都 规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第1 1 0 条：“代理人逾越权限而行为时，若相对人有信其为有权代理人之正当理由者，准 用前条之规定。”第1 1 2 条：“代理权之消灭，不得以之对抗善意之相对人。” 德国民法典虽比较含糊，但对此也作出了规定，其第1 7 1 条第二款：“代 理权在未依前款授予代理权的同一方式撤回前，视为继续存在。”第1 7 2 ，条第二 款：“授权书未交还子授权人或未宣告为无效时，其代理权视为继续存在”。再 次，它们均提到相对人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第1 7 3 条规定“相对人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用第 1 7 0 条、1 7 1 条第二款、1 7 2 条第二款的规定”，日本民法典1 1 2 条的“但相 对入因过失而不知其实者，不在此限”。此外，大陆法系的表见代理只是使得 代理行为有效，并非代理权产生。 普通法系国家的表见代理通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大 陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家把表面授权作为代理权产生的 原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人授予的实际代理权，但因为本人 的行为，使相对人基于善意的信赖而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因 此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理 本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而普通法系国家的表啦 代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。 二、我国的表见代理立法 ( 一) 我国台湾及港、澳地区表见代理立法 1 、我国台湾地区民法关于表见代理的规定 在我国最早设立表见代理制度的是台湾地区，台湾地区民法关于表见代理 的规定主要是第1 6 9 条和1 0 7 条。第1 6 9 条规定：“由自己之行为表示以代理权 授予他人，或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于相对人应负授权 人之责任。但相对人明知其无代理权或可得而知者，不在此限。”第1 0 7 条：“代 理权之限制或撤回，不得以之对抗善意相对人。但相对入因过失而不知事实者， 不在此限。”可见，台湾民法典对表见代理的表述是承袭了德、意、日等大陆 法系国家的规定的，但又比日本进一步，规定较为完善。其主要表现在：首先， 在表见代理的类型上，按通说将其分成三类，因此从法律规定的表见代理的类型 上看比德国民法典规定的类型要完整；其次，明确在法条中用书面的方式排 除恶意或有过失之相对人可以主张成立表见代理，同时在法条中明确规定本人于 表见代理成立时所负的责任为“授权人之责任”。然而这部民法典对表见代理 制度的规定也有不足，表现为：第一，将统一的表见代理制度分别规定在第1 0 7 条 和1 6 9 条中，从立法技术和法典体系结构来看，似乎给人以一种零乱与分割而不 够统一协调的感觉：第二，与德园民法典一样，对于因代理权之撤回或消灭 之表见代理，依法律的规定，“惟限于意定代理之撤回，有表见代理之适用。若意 定代理依其他原因消灭时，民法无明文规定。”尽管如此，台湾地区的民法典对表 见代理的规定应该说是比较周全与严密的。 2 、我国港、澳地区表见代理的规定 我国香港、澳门地区法律对表见代理制度规定的较少，但也都体现了该制 度的存在，如我国澳门特区民法典第2 5 9 条对表见代理亦有与意大利民法典第 1 3 9 6 条相类似的规定，香港地区由于长期受英国法律影响，民法上的表见代 理有浓厚普通法系法律色彩，这里不再赘述。 。意= 利民法典第1 3 9 6 条规定“代理权的变更和消灭应当通过适当的方式使相对人知道。在来告知 的旨况下，如果不能证明相对人在缔结契约时已知道该情况，则不得对抗楣对a ；利害关系人授予的代 理投消灭的其他原因不得对抗不知代理权消灭而无过错的相对人”。 6 ( 二) 我国大陆地区的表见代理立法 我国大陆地区表见代理制度何时产生，理论界存在争论。有学者认为我国 民法通则中规定了表见代理制度，他们依据民法通则第6 6 第一、四 款、第6 5 条第三款的规定认为我国存在表见代理制度 。但也有学者认为以上 各条款都不是实际意义上的表见代理，甚至从历史上我国民法通则承袭前 苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度。笔者支持这种否定说的观点，因 为与德、日、我国台湾地区民法典相比，我国民法通则甚至没有对“本人 由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未 真正确立表见代理制度，否则断然不会有如此重大遗漏。还有民法通则第 6 5 条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书授权不明时即已经构成 表见代理本应由本人承担责任，而第6 5 条却规定由代理人承担连带责任， 说明立法机关制订该法条的当时并不是依据表见代理制度，而是根据委托书授 权不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。尽管我国民法 通则没有真正意义上的表见代理制度，但其至少有了表见代理的雏形，其与 两大法系的表见代理制度相比有许多相近之处：第一、根据民法通则第6 6 条第一款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视 为同意”。这与普通法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法 典第1 6 9 条第二种情形致，只是法律后果有所不同。第二、民法通则第6 5 条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向相对人承担民事责任，代 理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也 要承担民事责任。这可以看成是日本民法典第1 1 0 条和我国台湾地区的台 湾民法典中第1 0 7 条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意相对人”的具 体适用。 直至我国1 9 9 9 年合同法第4 9 条规定了三种类型的表见代理情形 ， 才在我国立法上确认了表见代理制度。与德、只等大陆法系国家和地区表见代 u 民法通则第6 6 第一、四款、第6 5 条第三款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的 行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任。 奉人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。委托书授权不明的，被代理人应 当向相对人承担民事责任，代理人负连带责任。 秘】999 年3 月15 日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的中华人民共和国合同法第4 9 条 “行为人没有代理权、翘越代理权或者代理权终止后吼被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有效。” 理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。由以上分析可见， 德国民法典虽然最早确立了表见代理制度，但其仅规定了“代理权以意思 表示通知相对人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交 还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。 日本民法典对表见代理制度进行了完善，尤其是第1 1 0 条规定“代理人实 簏其权限外的行为，如相对人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”， 明确提出了当代理人超越代理权时，相对人“有正当理由相信”就构成表见代 理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。 而我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超 越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要相对人“有理由相信”行为人 有代理权，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第1 0 9 条归纳了“对相对人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如 因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调 相对人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有 理由”要苛刻。可以说，我国合同法第4 9 条的规定几乎包容了德、日等大 陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。 我国合同法第4 9 条与普通法系的表见代理制度相比，两者共同点在 于：首先，在表见代理的构成上均要求相对人是基于善意而相信代理权存在。 其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁 量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上， 普通法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意相对人基于信用而 主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使相对人相信代理权存 在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表见代理中因具有授权的表象 而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并 非代理权产生。 第二部分表见代理的基本理论 一、表见代理的界定 ( 一) 表觅代理的含义 对于表见代理的概念，传统民法中有多种表述方式，其一，表见代理 ( s c h c i n b a r ev o l l m a c h t ；s c h e i n v o l l m a r c h t ；m a n d a ta p p a r e n t ) 又称表示代理，即无 权代理入与本人之间有一定之特别关系时，对其无权代理行为赋予有权代理类 似之效果。表明无权代理行为的与有权代理之类似效果是由“法律赋予”的。 其二，指本属于无权代理，但因本人与无权代理入之间的关系，具有授予代理 权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使 发生与有权代理同样的法律效果营。这一表述强调的是由于行为人的行为具有 “外表授权”的表象或外观，致使榴对人相信其有代理权，从而法律“使”其 发生有权代理的效果。还有一种表述认为，表见代理是指代理人之代理虽无代 理权，但有可使相对人误信其有代理权的事由，因而法律强使本人( 名义上的 被代理人) 对于无过失的相对人承担被代理人责任的无权代理 ，这一表述， 强调的是，因有可使“无过失”的相对人“误信”行为人有代理权的事由，而 法律“强使”本人承担被代理人的责任，且本人只是对无过失的相对人承担责 任。尽管上述对表见代理的表述侧重点各不相同，但都从不同的角度揭示了表 见代理制度的法律含义。 首先，表见代理是一种无权代理，而且是种本人承担责任的无权代理； 表见代理和本人不承担责任的无权代理( 狭义的无权代理) 共同构筑了无权代 理的外延，完善了无权代理制度的构成，从而进步完善了代理制度的功能。 其次，表见代理行为之有效，是相对人对本人之有效，而不论本人意思如 何，特别是不以本人的承认为必要。本人纵然拒绝承认，亦须负责心。即本人 不得主张行为无效。但是均未规定相对人必须承认之或不得主张之无效。 第三，本人与无权代理人之间有一定关系。如夫妻关系、合伙关系、共有 关系、雇用关系，或者曾授权但授权不明，或者没有以同样的方式收回授权等 西王泽鉴著民法学说与判例研究第六卷，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 s 页。 哲粱慧星著民法总论，法律出版杜2 0 0 1 年版，第5 2 9 页。 掌李开因著民法基本国题研究，法律出版壮1 9 9 8 年版，第2 5 4 页。 固参见台湾大学陈患五硬士论文表见代理之研究。 9 等。 因此，我们可以认为，传统的表见代理是指行为人虽无代理权，但因和本 人有一定关系，足以使相对人相信他是有代理权而与之发生民事法律关系的行 为，其对相对人的法律效力与有代理权同。即本人对于相对人负授权人之责任 的一种无权代理制度。 需要注意的是，有些法学论著和文章中对表见代理关系中关系人的称谓使 用不规范，导致了人们对表见代理理解上的歧义，如有入随意使用“被代理人”、 “代理人”等称谓，或者将“本人”和“行为人”与“被代理入”和“代理 人”等称谓混同使用，使得人们将表见代理与一般的有权代理混肴起来。有人 对此不以为然，认为本人即被代理人，行为人即无代理权者，不必分得过细。 其实不然，用词的得当和准确，能够很清楚地界定出概念的准确含义。我们知 道，在意定代理中，委托协议是代理的基础，委托人即为被代理人，此时这两 个概念可以互换使用：受托人即为代理入，两者亦可换用。在法定代理和指定 代理中，不存在授权，所以这两种代理中不存在委托人只有被代理人，也不存 在受托人只存在代理人。在有权代理中委托人、被代理人，受托人、代理人的 称谓均互用。但在无权代理中，由于行为人本无代理权、超越代理权或者代理 权终止后代理关系尚未确定或者根本就不存在，上述称谓就没有存在的基础， 因而应以“本人”来表示相对于有权代理中处于委托人或被代理人地位的人， 用“行为人”来表示有权代理中处于受托人或代理人地位的人。所以，在表见 代理中，本人即是形式上的代理权之授予者( 实际可能并未授权) ；行为人即 无代理权者，是实施无权代理行为者，而第三人即相对人，是接受代理( 表见 代理) 行为者或者是与行为人为一定法律行为者。一般认为，表见代理虽是无 权代理，但其反映的也是本人、无权代理人和相对人兰方面的关系。但笔者认 为，表见代理仅涉及到本人与相对人二者之间的关系，因为如果相对人主张表 见代理成立时，是针对本人而言的，至于本人与行为人之间的关系是另外一个 法律关系：若只主张无权代理，则只涉及到行为人，而不涉及到本人。 ( 二) 表见代理的特征 由上分析可知，表见代理是一种无权代理，这是表见代理区别于有权代理 回史尚宽著民法总论中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 4 6 页 1 0 的本质特征，但是，它与本人不承担责任的无权代理和其他相类似行为相比， 还有着不同的法律特征。 l 、表见代理与狭义无权代理的比较 表见代理和狭义无权代理共同构筑了无权代理的外延，完善了无权代理制 度。但二者在基本性质、构成要件、法律关系以及举证责任的承担等方面都存 在着不同之处。 ( 1 ) 基本性质之异同 表见代理实质上是缺乏代理权的无权代理，只是其表面特征使法律强使产 生由本人承担法律后果的无权代理而己，与狭义的无权代理相比两者关键的区 别是本人是否承担法律责任以及发生原因不同，主要表现在： 第一，表见代理本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任： 狭义无权代理本人就无权代理入之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情 况下才对本人发生效力。 第二，表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为，相对人有充分的正 当理由相信其有代理权：而在狭义无权代理情况下，相对入并没有充分的正当 理由相信其有代理权。需要注意的是，两者都需要相对人是善意的，否则不是 无权代理，而是恶意串通的无效行为。 第三，从立法旨意上看，两者都是为了维护交易安全和公平，只是着重点 不同，所有的无权代理本人都不应承担责任，从而体现了对无过错之本人的保 护；但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的授 权责任，从而体现了对相对人的保护。因此，表见代理的立法目的并非追究本 人的过错行为责任，且对相对人的保护只是实现立法旨意的结果。 因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以使相对人相 信其有代理权，法律规定本人应负授权责任之制度。 ( 2 ) 构成要件之异同 表见代理的法律构成与狭义无权代理相比较，表现在两个方面的不同： 第一、表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理 由，而且这种理由是正当的和充分的；狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代 理人拥有代理权的正当理由。表见代理的相对人( 而非其他人) 因为合理的原 因即正当的理由对无权代理人拥有代理权的相信，形成了代理行为的权利外 观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，以追求与本人之间的法 律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。作为 发生原因的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别， 也是表见代理的核心要件。 由上分析可知，本入主观上是否存在过错并非表见代理之法律要件，尽管 多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为( 作为和不作为) ，但本人过 错只是表见代理的一种表面特征而已，正如相对人无法排除轻微过失一样。因 此，本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而 主张其正当理由的充分与合理。 第二、表见代理须相对人主观上无重大过失，而狭义无权代理不存在此要 件。相对人应当对代理行为人是否拥有代理权承担适当的注意义务，如代理行 为人的身份确定、委托授权的来源及其合理性，实践中无权代理人非法获得授 权凭证所发生的无权代理，本人是不承担法律责任的；而且相对人只是完全基 于代理行为人与本人的特殊关系，相信其有代理权而与其发生法律行为，也不 能当然发生表见代理之后果，如子女只是基于父( 母) 子( 女) 关系代领工资 的行为，本人有权不予追认，此种情况下子女所得为不当得利。 ( 3 ) 法律后果之异同 在无权代理的情况下，由于委托授权的欠缺，阻却了本人与相对人法律关 系的直接发生，其中狭义无权代理的行为效果待定，而表见代理的法律后果依 据法律的规定强使本人承担授权之责。需要强调的是，无权代理的行为是有效 的，只是效果由谁承担需要本人和相对人相应选择权的行使。表见代理和狭义 无权代理在法律后果有着明显的区别： 第一、狭义无权代理法律后果的确定 由于无权代理人的行为欠缺代理权，而相对人因缺乏充分的正当理由主张 本人授权之责任，使得本人在狭义无权代理的关系中处于主动的选择地位，既 可以通过积极的追认加入该法律关系，也可以通过消极的不追认和拒绝使自己 脱身事外：而法律为公平和交易安全的需要，赋予相对人催告权和撤销权，以 保护善意相对人的利益。因此，狭义无权代理因当事人的选择权行使产生不同 的法律后果。如果本人行使对无权代理行为的追认权，无权代理就成为有权代 理，代理行为自成立时产生法律效力，本人成为代理法律关系的一方当事人， 承担代理行为所生之法律后果：如果本人对无权代理行为没有追认的情况下， 相对人行使撤销权，则代理行为为无效民事行为，自始不发生法律效力；当然， 在本人追认的情况下，相对人只有在法律明确规定的情况下才能行使撤销权， 我国合同法已对此作了规定q ) ；如果本人对无权代理行为不予追认，相对 人也不行使撤销权，则无权代理人作为法律关系之一方当事人，承担法律后果， 这正是无权代理人担保责任的体现。 第二、表见代理之法律后果的确定 表见代理作为特殊的无权代理，法律已经明确规定了法律后果的归属 ， 但是表见代理中本人能否行使追认权，相对人能否行使撤销权，无权代理人应 当承担怎样的民事责任等问题，在现实生活中应当有清醒的认识。首先，表见 代理的成立已经丧失本人行使追认权和相对人行使撤销权的条件。笔者认为， 表见代理作为特殊的无权代理，已经具有确定的法律效果。表见代理的成立须 有两个前提条件：即本人不予追认和相对人不行使撤销权。如果本人予以追认， 则该行为成为有权代理；如果相对人行使撤销权，则该行为不发生法律效力； 两者形成权的行使都阻却表见代理的发生。因此，无权代理发展到表见代理阶 段，已是当事人行使选择权的结果，根据“英美禁止反言”规则，本人不能再行 追认，相对人也不能撤销。其次，无权代理的发生与无权代理人的过错是分不 开的，尽管无权代理人主观上可能是善意的。无权代理人应当承担相应的民事 责任，在狭义无权代理中表现为：本人不予追认时，无权代理人对相对人负担 保之责( 而非侵权或违约) ，成为一方当事人；本人予以追认时，成为有权代 理，且由于本人的自愿接受，代理人的行为是无因管理；相对人行使撤销权， 代理行为无效，无权代理人应当承担缔约过失责任。在表见代理中，本人依法 承担授权之责，善意相对人的利益已得到保护，无权代理人只须对本人承担民 事责任，笔者认为这是一种过错侵权责任。 ( 4 ) 举证责任之异同 o 台同法4 8 条规定，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作袭示的，视为拒 绝追认。台问棱追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 o 合耐猿* 第4 9 条规定的代理行为有效。即法律强使由本人承担授权之法律费任。 1 3 在表见代理纠纷的诉讼中，法官应当认定的基本事实是无权代理行为是狭 义无权代理还是表见代理，于是各方当事人对主张事实的举证责任成为认定之 关键。 第一、对狭义的无权代理的举证 本人通过对狭义无权代理的举证，主张由无权代理人承担法律责任，也 可以阻却表见代理的发生。由于在狭义无权代理的情况下，如本人不予追认且 相对人没有行使撤销权，则由无权代理人承担法律责任，因本人有不承担责任 之消极利益，