（民商法学专业论文）论篡夺公司机会禁止.pdf

中文摘要 篡夺公司机会禁止是在公司制的发展过程中，公司管理层权力膨胀、篡夺公 司机会现象层出不穷的情形下，由英美法系通过判例法确立并发展起来的规制管 理者篡夺公司商业机会的法律制度。在我国公司制度的发展环境里，商业机会对 公司的生存和发展亦是至关重要，公司管理者篡夺公司机会的表现同样十分突 出，然而我国现有的竞业禁止制度在解决这一问题时表现无力，公司财产的保护 和商业秘密的保护等相关制度也难以起到保护公司机会的作用。同时，作为同属 大陆法国家的德、日、韩等国，近年来也有导入篡夺公司机会禁止制度的趋向， 因此，基于这样的国内需求和国际背景，我国也需要一个完善的篡夺公司机会禁 止制度。 尽管我国2 0 0 5 年新修订的公司法引入了“公司商业机会”这一概念，但是 由于将其和竞业禁止规定在同一项下，容易产生将篡夺公司机会作为从事竞业的 前提和手段的歧义，篡夺公司机会禁止尚不是一个独立的制度；同时由于规定简 单，缺乏体系，操作性不强，篡夺公司机会禁止也不是一个完整的制度。 针对这些缺陷，本文首先通过基本理论研究的方式，对篡夺公司机会禁止与 竞业禁止等相关制度进行区别和比较，并从经济学和法学两个方面探讨了该制度 存在的理论依据，从而论证了篡夺公司机会禁止独立存在的必要性和合理性：其 次，通过对外国篡夺公司机会禁止法律制度演进的介绍和评析，提炼出了篡夺公 司机会禁止法律制度的内容应当包括篡夺公司机会禁止的义务主体、公司机会的 认定标准、篡夺公司机会禁止的例外和篡夺公司机会禁止的救济这几个方面；最 后，针对篡夺公司机会禁止应有的制度内容，结合我国的实际，分别得出了以下 结论：在我国，篡夺公司机会禁止的义务主体应当包括公司的董事( 含独立董事) 、 高级管理人员和控股股东；公司机会应当定义为公司董事等管理者在任职期间获 得的，基于管理者忠实义务必须向公司披露的，与公司经营活动有密切关联的各 种机会；公司管理者可在符合程序条件的情况下对特定公司机会进行利用；对被 篡夺其机会的公司而言，可通过行使归入权和损害赔偿请求权来进行救济；最终 针对公司法第1 4 9 条提出了一些完善建议。 关键词：公司商业机会篡夺公司机会忠实义务归入权 a b s t r a c t c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n ei sal e g a ls y s t e m ，e s t a b l i s h e du n d e rt h ec a s el a w w i t h i nt h ef r a m e w o r ko ft h ec o m m o nl a w i nt h ed e v e l o p m e n te n v i r o n m e n to fo u r c o r p o r a t es y s t e m ，b u s i n e s so p p o r t u n i t i e sa r ee s s e n t i a lt ot h es u r v i v a la n dd e v e l o p m e n t o fc o r p o r a t i o n s b e s i d e s ，t h eu s u r p a t i o no fc o m p a n y so p p o r t u n i t yi sv e r ys e r i o u s h o w e v e r , c h i n a se x i s t i n ga n c i l l a r ys y s t e m si na d d r e s s i n gt h i si s s u ea r ev e r yw e a k ； s y s t e m sc o n c e r n i n gt h ep r o t e c t i o no fc o m p a n y sp r o p e r t ya n db u s i n e s ss e c r e t sc a n n o t w o r ke f f e c t i v e l y a tt h es a m et i m e ，i nt h ec i v i ll a wc o u n t r i e ss u c ha sg e r m a n y ，j a p a n a n ds o u t hk o r e a , t h e r ea p p e a r st h et e n d e n c yo fu s u r p i n gc o m p a n y so p p o r t u n i t y t h e r e f o r e ，b a s e do nt h ed o m e s t i cd e m a n da n dt h ei n t e r n a t i o n a le n v i r o n m e n t ，c h i n a a l s on e e d sac o n s u m m a t ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n e a l t h o u g ho u r2 0 0 5r e v i s e dc o m p a n yl a wh a si n t r o d u c e d t h ec o n c e p to f c o m p a n y s b u s i n e s s o p p o r t u n i t y ，c o r p o r a t eo p p o r t u n i t y d o c t r i n ei sn o ta n i n d e p e n d e n ts y s t e my e tb e c a u s et h e r ew i l lb ea m b i g u i t yw h e np u t t i n gi tt o g e t h e rw i t h t h er e g u l a t i o no fc o m p e t i t i o nu n d e rt h es a m er e g u l a t i o n m e a n w h i l e ，b e c a u s et h e r e g u l a t i o ni ss i m p l e ，u n s y s t e m a t i ca n du n f e a s i b l e ，c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n ei s n o tac o m p l e t es y s t e m c o n c e r n i n gt h e s ed e f i c i e n c i e s ，t h et h e s i sf i r s t l yt h r o u g ht h em e t h o d o l o g yo f b a s i ct h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，c o m p a r e sa n dd e f i n e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nc o r p o r a t e o p p o r t u n i t yd o c t r i n ea n dt h er e g u l a t i o no fc o m p e t i t i o n , a n dd i s c u s s e st h et h e o r e t i c a l b a s i so ft h ed o c t r i n ef r o mt h ea s p e c t so fe c o n o m i c sa n dl a w ，b yw h i c hp r o v e st h e n e c e s s i t ya n dr a t i o n a l i t y o ft h ee x i s t e n c eo fc o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n e s e c o n d l y ，b yt h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h ee v o l u t i o no ft h ed o c t r i n ei nf o r e i g n c o u n t r i e s ，t h et h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ec o n t e n t so ft h ed o c t r i n es h o u l di n c l u d et h e o b l i g a t i o ns u b j e c t ，t h ei d e n t i f y i n gc r i t e r i ao fc o m p a n y so p p o r t u n i t y , e x c e p t i o n si nt h e d o c t r i n ea n dr e l i e fo ft h ed o c t r i n e f i n a l l y , t h ea u t h o rd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a ti n c h i n a ，t h eo b l i g a t i o ns u b j e c ts h o u l d i n c l u d ed i r e c t o r so ft h eb o a r d ( i n c l u d i n g i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ) ，s e n i o rm a n a g e r sa n dc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ；c o m p a n y s o p p o r t u n i t ys h o u l db ed e f i n e da st h eo p p o r t u n i t i e sa c q u i r e db ym a n a g e r ss u c ha s d i r e c t o r sw h e nt h e ya f ei nd u t y , w h i c hs h o u l db er e p o r t e dt ot h ec o m p a n ya c c o r d i n g t ot h eo b l i g a t i o no fl o y a l t ya n da r cc l o s e l yr e l a t e dt ot h eb u s i n e s so ft h ec o m p a n y ； c o m p a n ym a n a g e r sc a n u s es o m ep a r t i c u l a ro p p o r t u n i t i e su n d e rp r o p e rc i r c u m s t a n c e s ； f o r t h ec o m p a n i e sw h o s eo p p o r t u n i t i e sa r eu s u r p e d ，c a n b er e l i e v e dt h r o u g h d i s g o r g e m e n tr i g h ta n d t h er i g h tt or e l i e f f i n a l l y , t h ea u t h o rp u t sf o 刑a r ds o m ea d v i c e t ot h ea r t i c l e1 4 9i nt h ec o m p a n yl a w k e yw o r d s ：c o m p a n y s b u s i n e s so p p o r t u n i t y ，u s u r pc o m p a n y so p p o r t u n i t y , f i d u c i a r yd u t y , d i s g o r g e m e n tr i g h t 引言 案情 刘仁于1 9 9 7 年l o 月召开的天天制药股份有限公司( 以下简称“制药 公司”) 股东大会上被选为董事长。1 9 9 8 年1 月1 0 日，刘仁代表公司去参加药 材药品展销会，认识了某药材公司经理宋吉，就购买了一批天然牛黄达成了协议， 并约定4 月5 日刘仁派人去药材公司取货，同时交付了5 0 万元人民币的银行汇 票。刘仁回到公司后，将经营药材商店的弟弟刘武找来，给其开具了制药公司介 绍信，并以制药公司的名义开了一张5 0 万元的银行汇票宋吉看了介绍信后认 定刘武就是制药公司派来取货的人，收下汇票后就把牛黄给了刘武。刘武运回牛 黄后出卖获利1 2 万元，从中拿出2 万元送给刘仁作为酬金。制药公司的经理童 格在一个偶然的机会得知了此事，于是在董事会会议上就此作了汇报，但与会的 其他董事都碍于刘仁的情面，没有对此事进行处理。童格又向公司监事会作了反 映。监事会讨论认为，刘仁违反了董事竞业禁止义务，应当赔偿公司由此所受损 失1 2 万元。刘仁对监事会的决议不予理睬，甚至威胁说，在下次股东会上要罢 免监事们的职务。公司监事会遂向人民法院提起诉讼。 对此，案例解析这样表述：刘仁的行为违反了董事竞业禁止义务，因为刘仁 作为制药公司的董事长，把本来属于公司的商业机会提供给自己的近亲属，损害 了公司利益，属于为他人经营的竞业禁止的范畴。 了解篡夺公司机会禁止的人都知道，篡夺公司机会禁止是与竟业禁止相并列 的一项董事忠实义务，二者是不能相互涵盖或替代的制度，面对此解释，让人不 禁会问：公司机会规则和竞业禁止规则是同一个问题么? 公司机会规则在我国究 竟有无立足之地? 如果答案是肯定的，那么它的制度本体究竟包括什么? 那么首先让我们简单审视一下该制度产生的背景和发展的趋向。篡夺公司机 会禁止是在股东对管理者的制约日渐削弱，公司管理层权利膨胀，篡夺公司机会 为己用的现象层出不穷的情形下，为了保护公司及股东的利益，由英美法系国家 通过判例法确立的、作为专门规制管理者篡夺公司商业机会的法律制度，并随着 理论上研究的深入，逐渐发展成为了英美法上重要的公司制度之一。大陆法系国 家传统公司法上并不承认该制度，而且传统观点认为竞业禁止制度即是与之相应 。顾功耘主编：t 公司法学案例教程。知识产权出版社2 0 0 5 年5 月版，第2 6 2 页 l 的制度。但随着商业纠纷日益复杂与细密，大陆法系国家开始发现竞业禁止在规 制董事义务方面有所缺漏，受英美法影响，近来也有导入公司机会规则的趋向， 从上世纪8 0 、9 0 年代开始，日本已有学者主张借鉴美国判例法，规制董事篡夺 公司机会行为；德国也同样受到英美法律影响，逐渐导入公司机会规则；韩国 商法典( k c c ) 在1 9 9 8 年修改之后，董事被明确赋予了“信义义务”，一些学者 也正在为公司机会规则确立作出努力。 在信息也同样高度发达的我国，商业机会亦是一个公司生存发展的源泉，在 日趋激烈的市场竞争中，管理者篡夺公司机会情形亦会发生。而我国的公司“内 部人控制”独具特色，如果公司在激烈的市场竞争中好不容易争取到的商业机会 却被内部人利用其便利篡夺，对公司利益是极大的损害。面对这一问题，我国传 统的竞业禁止理论也遭遇到了现实的无奈，现存的公司财产的保护和商业秘密的 保护等相关制度也难以起到保护公司机会的作用。因此，在当前的国际背景和国 内环境下，我国在2 0 0 5 年新修订的公司法中引入了“公司商业机会”概念。 然而现实仍不容乐观。篡夺公司机会禁止在我国理论界的研究仍欠系统和清 晰，制度内尚无一个完整的构架，制度外与相关制度诸如竞业禁止、商业秘密保 护、公司财产保护等制度的关系也尚待进一步厘清；从立法现状上看，尽管2 0 0 5 年新修订的中华人民共和国公司法第1 4 9 条第1 款第( 5 ) 项：“未经股东会 或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自 营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，首次在立法上引入了“公司商业 机会”这一概念，实属进步之举，这也是多年来公司法发展研究的成果，但是并 无完整的制度体系，对于什么是公司机会，怎么认定篡夺公司机会都没有说明； 同时笔者认为该项的表述仍待推敲，将篡夺公司机会禁止和竞业禁止放在同一项 下容易产生歧义；且该制度引入后会牵扯到更多具体的实践层面，比如篡夺公司 机会禁止义务主体的判定，篡夺公司机会禁止例外和篡夺公司机会的救济的缺失 等，因此就该制度整体而言操作性不强。我们须要一个完善的篡夺公司机会禁止 制度。 一方面针对这一系列问题，另一方面也是对以上案例的回应，笔者拟从论证 该制度独立存在的角度，通过穿插典型案例，运用历史分析、比较分析的方法， 对该制度的理论构架以及立法完善进行探讨，并对相应法条的完善提出些许建议。 第一部分篡夺公司机会禁止的基本理论 一、篡夺公司机会禁止的概念 对于篡夺公司机会禁止这一概念的具体含义，目前理论界还没有统一的认 识，本文在比较研究的基础上认为，它应当指的是：公司管理者未经董事会或股 东( 大) 会批准，不得在任职期间为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。 关于“篡夺公司机会禁止”这一表述，笔者首先作以下说明： 其一，关于公司机会问题，国内学者研究时采用了不同的称谓，如公司机会 理论、公司机会准则o 、公司机会条规 、公司机会规则等提法，其实际内容大 致相同，只不过是对英文c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yd o c t r i n e 翻译不同而已，具体到 我国，它同“竞业禁止”一样都是管理者忠实义务的内容，都是对管理者的约束， 为了便于比较，本文采用“篡夺公司机会禁止”这一提法。 其二，有学者对“竞业禁止”、“篡夺公司机会禁止”这一称谓提出了质疑， 认为采用“竞业限制”、“谋取公司商业机会限制”更为合理 。原因在于公司 法上规定该两项义务，本来就是作为相对禁止义务而非绝对禁止义务来设定的， 具体到中华人民共和国公司法第1 4 9 条的规定，法律对这两项义务的规制也 只是一种限制，即从事该二项行为需要“经股东会或者股东大会同意”，或者说 不超出同意的范围。从严格角度来说，笔者亦赞同此观点，认为“竞业禁止”、 “篡夺公司机会禁止”的说法并不准确，但鉴于目前大多数公司法论著都使用了 “禁止”的表述，且己为多数人接受，为了尊重这一现实也为了方便叙述，本文 仍采用“竞业禁止”、“篡夺公司机会禁止”这一表述。 至于公司管理者的范围、公司商业机会的认定及公司的批准程序等相关问 题，属于本文讨论的主题，在此不再展开，留待下文具体论证时探讨。 二、篡夺公司机会禁止与相关制度的区别 现实中，篡夺公司机会禁止制度与同属管理者忠实义务的竞业禁止义务、侵 。刘俊海；股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 4 7 页 。曹顺明：股份存限公一j 董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 5 年敝，第1 7 1 页 。张开_ 平：英荚公卅肇事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 6 4 页 。张民安：现代英荧董事法律地位研究，法律 i 版社2 0 0 0 年版，第4 1 0 页 。周友苏：新公州法论，法律出版社2 0 0 6 年版。第4 0 3 页 3 占公司财产禁止义务和保护商业秘密义务有着千丝万缕的联系。甚而使得有些学 者质疑该制度独立存在的必要性 ，因此，对这些相关制度进行比较。厘清相互 关系，是篡夺公司机会禁止制度得以确立的制度前提。 ( 一) 篡夺公司机会禁止与竞业禁止 在英美法系国家，董事除了根据公司机会准则对公司负有不得篡夺公司机会 义务外，尚负有不与公司竞争的义务，二者都是董事忠实义务的内容。而在大 陆法系国家，一般只有董事竞业禁止义务的规定，而无不得篡夺公司机会义务的 规定，只是近来才有导入公司机会规则的趋向。具体到我国，在2 0 0 5 年修订公司 法之前，立法上并无公司机会的概念；司法实践中涉及到篡夺公司机会的案例也 多用竞业禁止制度来规制 ；理论界亦有不少学者认为竞业禁止包括篡夺公司机 会禁止或者将二者等同或者并非并列的义务 ；即便是新公司法第1 4 9 条第1 款第 ( 5 ) 项引入了公司商业机会的概念，但是相关公司法释义仍对篡夺公司机会禁 止缄口不提，把解释的重点落在竞业禁止上 。可见篡夺公司机会在我国公司法 上仍未引起足够重视，其与竞业禁止的关系仍然牵扯不清。 有学者认为1 4 9 条是新公司法对篡夺公司机会禁止的规定 ，对此笔者也大胆 赞同，认为此款项同时规定了竞业禁止和篡夺公司机会禁止两个义务，但是同时 笔者也认为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取 属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”这一表述 尚有歧义，可能造成篡夺公司机会是从事竞业的前提和手段，就像刚才提到的相 关公司法释义那样，把落脚点放在竟业禁止义务上，对篡夺公司机会禁止义务视 而不见。在解决这一问题之前，必须首先搞清楚这两项义务的关系。 o 梅慎实：董事义务判断之比较研究 ，外国法译评1 9 9 6 年第1 期 ol c b g o w e r , d d p r e n f i c c , b g p e t t e l g o w e r s p r i n c i p l e s o t m o d e m c o m p a n y l a w ( 5 t h ) s w e e t & m a x w e l l , 1 9 9 2 p 5 6 4 5 7 2 ；h a n y g h e n n & j o h n l l a l e x a n d e r l a w s o f c o r p o r a t i o n w e s t p u b l i s h i n g c o 。1 9 8 3 1 4 5 7 - 4 5 8 转引自营顺明、 高华公司机会准则研究，政法论坛伸国政法大学学报) 第2 2 卷第2 期 。顾功耘主编：公司法学案例教程 ，知识产权出版社2 0 0 5 年5 月版，第2 6 2 页 o 1 】梅慎实：董事义务判断之比较研究，外国法译评1 9 9 6 年第1 期： 2 符启林；连锁董事法律义 务探讨，海南大学学报1 9 9 9 年第1 期： 3 赵志钢：公司治理法律问题研究) ，中国检察出版杜2 0 0 5 年 1 0 月版，第2 1 3 页：【4 】黄文辉：论篡夺公司机会的禁止，载湖南公安高等专科学校学报 2 0 0 3 年第2 期，第4 9 页 o 【1 l 胡光宝主编：中华人民共和国公司法 释义及适用指南群众出版社2 0 0 5 年1 1 月版，第3 1 2 - 3 1 4 页；【2 1 江平，李周光主编：晟新公司法条文释义，人民法院 f j 版社2 0 0 6 年1 月版，第3 6 9 3 7 3 页 o 1 张耀明：论公司机会准则，社会科学2 0 0 6 年第9 期，第1 1 7 页；1 2 1 朱炫烨：从董事义务角度解读 科龙事件，载于赵旭东主编公司法评论2 0 0 5 年第3 辑，人民法院出版杜 4 关于竞业禁止和篡夺公司机会禁止的关系，目前学界主要有三种观点，即重 合关系，交叉关系和属种关系。笔者认为，竟业禁止和篡夺公司机会禁止属于 交叉关系。竟业禁止义务是指董事、高管等管理者不得自营或者为他人经营与所 任职公司同类的业务。通过以下的比较我们会发现，二者在规制范围等方面有诸 多不同，不可能重合，而任何一个制度都有自己的特性，不可能包含对方，并且 董事在从事与公司竞争的营业时，往往抢夺属于公司的商业机会，当董事篡夺公 司机会时，也常常用于与公司竞争的营业，因此二者应当是交叉关系。这里主要 论述二者的几点不同： 1 目的不同。竞业禁止的目的通常是防止董事设立竞争性的商事主体，和公 司从事持续的、直接的、长期的竞争，而公司机会原则是为了防范董事篡夺任何 属于公司的预期利益，损害具体的某次商事交易，而不管董事是否意欲同公司进 行竞争。竟业禁止主要是为了终结一种持续的、竟业的状态，而公司机会法律制 度则针对具体的、抢夺商业机会的行为，前者具有持续性、连续性，后者则一次 性特征明显。 2 规制对象不同。竞业禁止侧重于对董事从事竞争性营业的禁止，董事竞业 的方式主要包括从事生产和销售活动，以及担任与公司有竞争关系的公司的董事 长、执行董事或者董事；而公司机会原则则是以商业机会的归属为重点的，防止 董事篡夺公司机会的行为，至于董事是否设立新的营业，是否兼任董事等等在所 不问。公司机会原则侧重于机会的追求和获取的过程，而竞业禁止侧重于机会实 施的过程。 3 规制范围不同。首先，董事竞业并不必然通过篡夺公司机会的手段，还可 通过其掌握的公司的营业秘密或顾客名单等途径进行竞业活动损害公司利益；而 董事篡夺公司机会并不必然用于与公司竟业。其次，竞业禁止所禁止的营业只是 在公司经营范围之内的营业，公司机会的认定有许多标准，当某项商业机会不属 于公司经营范围，而该项机会同公司具有潜在的利益关系，甚至对公司继续经营 至关重要，或者根据公平原则应当属于公司时，公司机会原则仍旧适用。公司商 业机会的范围是十分广泛的，不仅有生产、购销方面的机会，也有投资、借贷等 方面的信息，而后者通常很难划入竞业的范围之内。再次，竞业禁止只规制董事 。梅慎实：肇事义务判断之比较研究外国法译评1 9 9 6 年第1 期，第2 5 页。 5 以营利为目的的活动，而公司机会原则不考虑行为是否以获利为目的。最后，竞 业禁止义务主要存在于董事在任期间，但是如果合同有明确约定，在董事卸任后 董事仍需对公司负有竞业禁止义务国。而篡夺公司机会禁止更加强调获得公司机 会的时间，如果某交易机会是董事在任期问获得的，贝j j e p 使该董事卸任后也不能 擅自利用该机会。 4 行为后果不同。董事篡夺公司机会虽然违反了忠实义务，但是它并不像同 业竟业、窃取公司秘密以及挪用公司财产一样必然会导致公司遭受直接或| 日j 接的 损失。有的时候如果公司实施某一机会，不仅不能使其获得好处，相反还有可能 给其带来灾难。此时，如果董事篡夺了本属于公司的机会，则公司不仅没有受到 损失，反倒避免了损失。再如，公司对有些机会并没有兴趣，将来也不可能实施， 则如果董事篡夺了此种机会，则对公司而言并没有损失。 由于以上的不同，可知二者在许多情况下会发生竞合或交叉，但是不存在包 容或替代的关系，许多违反公司机会原则的行为并不受竞业禁止的规制，比如某 董事在为公司寻找商业用地时，发现了一块地段好、价格便宜的土地，于是便为 自己买下该土地用于建造住宅。此时，该董事的行为并不构成竟业禁止义务之违 反，却违反了篡夺公司机会的禁止义务。再如，董事在任职期间得到一个交易机 会，于是立即向公司辞职，并在辞职后利用了该机会，则其行为也不构成竞业禁 止义务之违反，但该行为却违反了不得篡夺公司机会义务罾。 正因如此，仅仅依靠竞业禁止义务并不能惩罚所有篡夺公司机会的行为， 也不能很好地保护公司利益，防范管理者败德行为的发生。因此，为更好地保护 公司利益，我们有必要承认篡夺公司机会禁止义务的独立存在。当然，对于现行 公司法第1 4 9 条第1 款第( 5 ) 项可能造成的歧义的解决，我们将放在下文进行讨 论。 ( 二) 篡夺公司机会禁止与侵占公司财产禁止 关于公司机会与公司财产的关系，比较中外资料，主要有两种观点：一种观 点认为，公司机会不是公司财产：“从严格意义上来说，公司机会不是公司的资 产” ；另外一种观点认为公司机会就是公司财产，英美判例法基于信托理论， o 关于约定竞业禁止的规定，在我国散见于各个规章、法规之中参见冯江山：竞业禁止研究，载安 徽电力职工大学学报2 0 0 3 年3 月第八卷第一期 。曾顺明，高华：公r d 机会准则研究，政法论坛( 中国政法大学学报) 第2 2 卷第2 期，第6 6 页。 。i t j o h nl o w r ya n dr o de d m u n d s “t h ec o r p o r a t i o no p p o r t u n i t yd o c t r i n e ：t h es h i f t i n gb o u n d a r i e s 6 将公司机会作为公司的所有物，即公司的财产或资产来对待，确立了公司机会的 财产性质，认为公司机会属于公司的无形财产o 。仔细推敲这两种观点会发现， 二观点实质上并无严格的界限和明显的区别，即都肯定了公司机会具有财产属 性，只因判断标准把握的宽严尺度不同导致了不同的定性。基于二者的密切联系， 公司机会是与不是公司财产，任何一种论断都可能失之偏颇。此处笔者想要说明 的是，尽管我们看到了公司机会具有财产属性，属于广义上的公司财产，但是我 们更应看到其作为一种公司期待利益与公司财产的不同，因为这正是篡夺公司机 会禁止作为一项独立的管理者的忠实义务存在的原因。公司机会与公司财产的区 别体现在以下几点： 1 从确定性上看，公司财产与公司机会在“确定性”上有所不同。交易有可 能因为各种原因而宣告失败，好的商业机会也不一定能够给公司带来盈利，有许 多其他因素影响交易的成功。因此交易机会所带来的只是财富取得的“或然”， 而并非确实的存在；而财产则是明确存在的，不论该财产是有形的还是无形的， 财产所有者都享有占有、使用、受益、处分的切实的权利 2 从排他性角度看，公司对其财产享有排他性权利，任何第三人未经公司许 可不得占有、使用、处分公司财产。而一个商业机会属于公司是相对于公司的内 部人员而言的，公司的管理者不得任意占有、处置。但从公司外独立的第三人角 度看，其与公司对商业机会的享有是平等的。第三人可在法律允许的条件下，与 公司展开公平竞争以确定机会的归属。 3 从行为方式上看，篡夺公司机会主要是未履行说明告知义务而擅自利用本 属于公司的商业机会，从而使得公司丧失发展壮大的机会，受到无形的损失；而 侵占公司财产则是采用秘密方式窃取、挪用、侵吞本属于公司的财产，使得公司 在资产实力上受到有形或无形的损害。 4 从救济方式上看，由于侵吞挪用公司财产是对公司享有所有权的财物的损 害，因此责任者主要应当承担财产返还义务，如果造成其他损失，则还应当承担 损害赔偿责任；而由于篡夺公司机会的管理者不一定因为篡夺公司机会而获利， o fd l l t ya n di t sr e m e d i e s ”t h em o d e f nl a wr e v i e w ，1 9 9 8 ，p 5 1 5 转引自张耀明：论公司机会准则， 社会科学2 0 0 6 年第9 期，第1 1 3 页； 2 ( 美) r c c l a r k 著，胡平等译；公司法则，工商出版社1 9 9 9 年版第1 8 8 页 。 1 l c b g o w e r nd p r e n t i c e b 6 p e t t e d 6 0 m e r sp r i n c i p l e so fm o d e r nc o m p a n y l a w ( 5 t h ) ，s w e e t g l q a x w e l l 1 9 9 2 p 5 6 4 转引自张耀明：论公叫机会准则，社会科学2 0 0 6 年第9 期，第 1 1 3 页； 2 邹学伟：英荚法中的公d 机会规则研究，云南大学2 0 0 1 年硕：t 论文，第4 页 而公司也不一定因为机会被篡夺而遭受损失，因此，公司并不能够行使物权返还 请求权，而是佐以其它的救济方式。 正是基于以上不同，不能简单的将规制管理者侵占公司财产的法律规则适用 于篡夺公司机会的行为。目前在我国，对董事或管理人员直接侵占公司财产的规 制已经日益完善，但对商业机会这种公司期待利益的保护却所涉不多。当我们把 眼光集中于管理层明目张胆地掠夺公司财产时，也不能忽视公司机会被篡夺给公 司发展造成的严重隐患。当董事们为了私利，或者作为控制股东的代表，篡夺公 司的商业机会成为一种习惯时，公司便失去了发展的动力。如果说管理者直接侵 占公司财产就如同掠夺机器所生产的产品，那么篡夺公司机会便好比断绝了机器 的燃料，后果将更为严重。因此，在我国更应该像保护公司财产那样重视对公司 机会的保护。 ( - - ) 篡夺公司机会禁止与公司商业秘密保护 新旧公司法都有不得擅自披露公司秘密的忠实义务规定。公司秘密是指与公 司的生产、经营、管理有关，但不为公众所知悉，能为公司带来经济利益，具有 实用性并经公司采取保密措施的一切信息国。一般的观点认为，公司商业秘密应 当具有如下特质：不为公众人士所知，能为权利人带来经济利益，具有使用价值， 且权利人采取了保密措施；而与贸易有关的知识产权协议的第3 9 条第2 款也 对商业秘密做出了类似规定。公司机会与公司商业秘密同样都为公司所拥有，都 具有商业价值，都是无形的“财产”，也可能给公司带来收益，因此，禁止篡夺 公司机会同保护公司商业秘密有一定的相似性，但他们的差异也是不容忽视的： 1 从客体性质上看，商业秘密应为“秘密”，即有关信息的全面或者元素之 组合，不属于通常接触该等信息范围的人士所普遍知晓或者能够随便取得；而公 司机会则不然，虽然有的商业机会确为交易方所保密，但一般来说，公司机会往 往来源于交易一方所发布的要约邀请，这种交易信息往往对外公开。 2 从获利的确定性上看，虽然两者都具有商业价值，但是，公司机会并非必 然会给公司带来收益，因为“机会”只是一种或然性，“机会”能否带来利益往 往取决于市场，取决于公司对机会的利用情况。而商业秘密则不然，如果不能带 来商业利益，不具有有用性，又何必煞费苦心对公众采取种种防范措施呢? 秘密 。江平、李目光主编：最新公司法条文释义，人民法院f i j 版社2 0 0 6 年版，第3 7 0 页 8 不仅既包括能够盈利的商业秘密，还包括一切如果泄露就会给公司造成不利影响 的秘密，即秘密不仅包括能带来直接利益的秘密，还包括能避免损失、带来间接 利益的秘密 3 从受保护程度上看，商业秘密必须处于权利人所采取的保密措施的保护当 中。如果连公司本身都不知道秘密的存在，或不限制该秘密的扩散，为何要求他 人承担知晓、泄露该秘密所带来的责任呢? 而公司机会则不一定被要求时刻处在 公司刻意的保护当中，而这是与其盈利的“或然性”相关的。 4 从行为方式上看，保护公司的商业秘密主要是要求公司管理者不得将秘密 泄露给他人，为他人所利用；而篡夺公司机会禁止义务不仅要求管理者不得将公 司机会篡为己用，而且不得将公司机会让渡给他人利用，自己从中渔利。 因此，对公司商业秘密的保护不足以构成对公司机会的保护，篡夺公司机会 禁止的法规与公司商业秘密保护的法规不能相互替代。 综上所述，尽管篡夺公司机会禁止义务同竞业禁止义务、禁止侵占公司财产 义务以及保护公司秘密义务有着千丝万缕的联系，但其各自的侧重点是不同的。 不能因为它们之间的部分重叠而否认篡夺公司机会禁止义务存在的必要性，他们 都是董事忠实义务的具体化，是并行不悖，不可或缺的。篡夺公司机会禁止制度 完全有理由作为一项独立的制度而存在。 三、篡夺公司机会禁止的理论依据 现代公司治理，既是一个法学课题，也是一个经济学课题。在英美法中，篡 夺公司机会禁止是在公司治理过程中对以董事为代表的公司管理人员的严格约 束，关于篡夺公司机会禁止的理论依据，一般可以归纳为以下两个： ( 一) 经济学依据 从经济学角度来看，代理理论可以作为确立篡夺公司机会禁止的最好解释。 代理理论的开创者是詹森( j e n s e n ) 和梅克林( m e c k l i n g ) o 。该理论认为，随着 企业所有和企业控制相分离，现代公司的委托代理关系主要涉及两种人，即委托 人和代理人。股东是委托人，而董事会和总经理是代理人。在这一委托代理关系 中，由于委托人和代理人具有各自不同的利益因而在代理行为中，当代理人追求 自己的利益时，就有可能造成对委托人利益的损害，这就是所谓代理问题的产生。 。倪建林：公司治理结构：法律与实践，法律 h 版社2 0 0 1 年版，第3 0 页 9 代理问题的产生主要有以下几方面的原因：第一，代理人是一个具有独立利 益和行为目标的“经济人”，他的行为目标与委托人的行为目标不可能完全一致； 第二，代理人作为“经济人”，同样存在所谓的机会主义倾向，在代理过程中会 产生职务怠慢、损害或侵蚀委托人利益的道德风险与逆向选择问题；第三，市场 环境存在不确定性，难以准确判定代理人行为的努力与否；第四，委托人与代理 人之间存在严重的信息不对称，由此委托人难以准确判断代理人努力程度的大 小，有无机会主义行为o 。正如何美欢教授所诘问的：“所有权和经营权一旦分开， 很难让代理人( 高层管理层) 按要求行事，因为所有人要求他们做的行为太有违 自然了。要求他利用作为经济人的本能使利润最大化，而同时又要求他们把他人 利益的最大化置于个人的利益之上。一个人有可能因受感动而崇高的为上帝或为 国家行为，但它能为一个自私的、在外的所有人的利益这么做吗? ” 也就是说， 由于高层管理层自我趋利性的存在，他们会想方设法追求这些额外的利益，比如 篡夺公司的商业机会，从而使公司的利益受到影响，这就产生了经济学上所谓的 “代理成本”。 从理论上说，代理成本不可避免，但是能够尽可能减少。各国公司法对管理 者设置忠实义务的目的都在于此。而仅仅通过笼统的要求管理者“积极维护公司 利益，禁止从事损害公司利益的行为”来约束他们对公司机会的篡夺，约束力相 当有限，并不能有效的降低代理成本。因此，必须要设置最佳的机制来控制这一 过度趋利行为。“篡夺公司机会禁止规则”便作为英美法上为防止管理者篡夺公 司商业机会的专门制度而有了存在的必要。 ( 二) 法学依据 从法学角度来看，篡夺公司机会禁止从源头追溯，就与公司以董事为代表的 管理者的忠实义务有着密切联系，“篡夺公司机会”( u s u r pc o r p o r a l eo p p o r t u n i t i e s ) 的行为是典型的违反管理者忠实义务的行为。在英美法上，公司机会篡夺禁止义 务是董事忠实义务群中的一种具体形态，大陆法上的忠实义务也主要是针对董事 约束的，故本文此部分接下来主要以公司董事作为公司管理者的代表来展开论 述。“定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。这种法律关系 。何维达主编：公司治理结构的理论与案例，经济科学出版社1 9 9 9 年版，第1 6 - 1 7 页 。何荧欢：公众公d 及其股权证券，上海二三联书店1 9 9 6 年版，第5 0 2 页 1 0 一经缔结，相应的权利，义务产生了”o 。要研究董事篡夺公司机会禁止这一具 体义务，必先研究其法律地位，研究其与公司的关系。 关于董事与公司的关系，各国公司法并无统一理论，学界亦莫衷一是。归 纳起来大致有四种学说：一是代理与信托兼有说，以英美法系国家和地区的学说 为代表，认为董事对公司具有双重身份一既是公司的代理人又是公司的受托人 o ；二是委任关系说，以日本、我国台湾的立法和学说为代表。：三是代理与准信 托说，认为从法律地位上看，董事既是公司的代理人又是公司的准受托人回；四 是法定关系说，认为董事与公司的关系是法定关系 。英美法系国家普遍接受董 事为代理人或信托关系受托人的理论，而大陆法系国家则普遍接受董事为委任关 系中的受任人的理论。对于这四种学说的具体内容，我国学者论述较多，笔者不 再重述，也无意纠缠于评述各个学说的优劣，诚如张开平博士所言：“公司制度 实际上是传统私法制度的扩张，而仍然试图把这种组织体中公司机关、公司机关 中的职位以及这种职位的具体担当人之间的关系还原为严格的传统私法上的信 托、代理、委任等等关系中的任何一种都会令人觉锝不圆满。” 笔者认为，两大法系对董事与公司法律关系性质的不同认识，主要源于法 律传统和法律文化的差异，都有一定的合理性。而且，至少一点是可以肯定的， 无论采用何种学说，从公司立法及实践的历史来看，两大法系关于董事忠实义务 的内容基本相同，它都是董事的基本义务，这一义务的含义在于，董事无论是受 股东的委托还是委任，在这类法律关系中，对董事的最基本要求就是董事执行职 务时要忠于公司，要“善意行事”，个人利益不能凌驾于公司之上。然而，如果 公司法仅仅是原则性地规定董事对公司负忠实义务，则这种规定仍然是很软弱的， 其对董事行为的拘束也仍是有限的。因此，不仅要从原则上，更重要的是要从具 体规定上，尽可能杜绝一切董事违反忠实义务事件的发生，维护公司的利益。如前 所述，由于高层管理层自我趋利性的存在，他们会想方设法追求额外的利益，极 易篡夺公司的商业机会，从而使公司的利益受到影响，禁止篡夺公司机会理所当 然地成为董事所应当恪守的忠实义务中的一个准则。 o 王保树、崔勤之：中国公司法原理。社会科学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 5 页 。卢代富：企业社会责任的经济学与法学分析，法律出版杜2 0 0 2 年版，第1 9 页 。赵旭东：上市公司簟事责任与处罚，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第3 5 页 。徐晓松：公川法与国有企业改革研究，法律出版社2 0 0 0 年版第8 3 页 。梅慎实：现代公司治理结构规范运作论( 修订版) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 5 5 页 。张开平：英荚公r 日肇事法律制度研究，法律i j j 版社1 9 9 8 年版，第3 0 7 贝 第二部分篡夺公司机会禁止的法律规制 篡夺公司机会禁止作为一项独立的法律制度，其制度内容在国外主要是通过 判例法逐渐发展和完善起来的。因此，要探讨篡夺公司机会禁止的法律规制，就 必须首先对外国的篡夺公司机会禁止的发展进行考察，继而对篡夺公司机会禁止 制度的内容予以明确。 一、外国篡夺公司机会禁止法律制度的演进 篡夺公司机会禁止起源于英美法的判例法规制，并经过不断研究