（法学专业论文）论行政合同救济制度构建.pdf

摘要 行政合同制度形成于1 9 世纪末一国家强制行政充斥生活这样的时代背景， 为缓和政府行为强制性，最终将行政合同引入到行政行为的体系。国外许多国家 已经有了丰富的经验和规范，但在我国，这种制度是不完善的，尤其是救济制度的 欠缺，行政合同救济制度的不完善使行政合同发展迟迟没有实现突破。我们应该 在分析国情的前提下，借鉴西方国家的优秀成果，对行政合同救济制度进行改造。 文章主要是遵循了以下写作思路，即以行政合同的独特性为中心，通过分析 现有行政合同争议的主要情形，将行政合同纠纷分为权力介入型和非权力介入型 两种不同类型，再由不同类型研究不同救济方式，最终合理解决冲突。第一部分 主要是介绍学界关于行政合同的定义及相关特征表述，将特征即行政性和合意性 作为重点，以为解决后面行政合同救济制度存在的问题打基础；第二部分主要介 绍的是解决行政合同争议救济问题所依存的理论基础，这罩介绍的是平衡论，在 结合权力分解性的相关理论分析分析控权论和管理论不足之后，着重分析了平衡 论的现代合理性，其强调通过激励和制约机制相互作用，实现行政法律关系主体 的动态平衡；第三部分主要介绍了我国目前行政合同的运行状况和救济制度运作 中所存在的主要问题，包括立法存在空白，救济制度结构缺乏现代性等层面；第 四部分则重点介绍了国外的先进经验和现有制度，主要的制度特色及制度特色存 在的背景分析，比照我国救济制度的单一性和不合理性，着重将特点进行了理顺 以资借鉴；第五部分在借鉴西方国家先进经验基础上结合我国的具体国情，通过 对我国救济制度的反思，提出的对行政合同救济制度加以完善的建议，主要包括 对行政复议制度、行政诉讼制度的单一结构向双向结构的改变，基于行政合同合 意性而将调解制度的引入，仲裁制度的思考等，将现有制度加以完善，从而更好 地解决行政合同救济问题。 本文的创新点主要是立足于行政合同特性，首先以行政合同的行政性作为标 准，对行政合同争议进行了分类，其次以平衡论和合意性为基础，提出对行政诉 讼、复议制度进行模式改造从而完善行政合同救济制度。 关键词：行政性合意性救济体系双向性 c o n s t r u c ti o no fa d m inis t r a tiv ec o n t r a c tr eiie fs y s t e m a b s tr a c t a san e wk i n do fa d m i n i s t r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，c o m i n gi n t o b e i n gi n1 9 t hc e n t r u y ，p l a y sac r i t i c a lr o l ei nt h ea d m i n i s t r a t i o no ft h e g o v e r n m e n t a f t e ry e a r so fa d j u s t m e n t s ，t h ea d m i n i s t r a t i r ec o n t r a c tw o r k s w e l li nd a i l yl i f e ，e s p e c i a l l yi nw e s t b u tt h eb a c k w a r d so ft h es y s t e m a p p e a r ss o m e t i m e si no u rc o u n t r yb e c a u s ew eh a v en o te s t a b lis h e dt h e p e r f e c ts y s t e m t h ec o n s t r u c t i o no fc o n t r a c tr e l i e fs y s t e m s ow eh a v et o r e b u i l dt h er e l i e fs y s t e mo nt h eb a s i so fl e a r n i n gt h ea d v a n c e de x p e r i e n c e o fo t h e rn a t i o n sa n da n a l y z i n gs i t u a t i o n si no u rc o u n t r y t h et e x tc a nb ed i v i d e di nt of i v ep a r t st oa n a l y z et h er e l i e fs y s t e m o ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e m i tc e n t r e sa r o u n dt h ef e a t u r e s o ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ，v i at h er e s e a r c ho fi t sp r a c t i c e ，t op u t f o r w a r dt h es u i t a b l ea d v i c e s f i r s t ，i ti n t r o d u c e st h er i s eo ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n d e m p h a s i z e s t h ec h a r a c t e r i s t i c sf o r t h e f o l l o w i n ga d v i c e s i nt h es e c o n dp a r t ，i te l a b o r a t e st h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o nf o rt h er e l i e fs y s t e m i nt h i sp a r t ，i tm a i n l yc o m p a r e st h r e e t h e o r i e s ，c e n t e r sa r o u n dt h en a t u r eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta n d s t r e s s e st h el a s tt h e r o y ，c o n s i s t so ft h er e s t r i c ta n dp r o m p ts y s t e m s t h e nt h et h i r dp a r ts e t sf o r t ht h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h er e l i e fs y s t e m i no u rc o u n t r y ，a n a l y z e st h ep r o b l e m si te x s i t s ，i n c l u d i n gt h ed e f i c i e n c y o fl e g i s l a t i o na n ds t r u c t u r a lm a l a d j u s t m e n t s t h e nt h ef o ll o w i n gp a r t r e v e a l st h ea d v a n c e de x p e r i e n c ea n da l l a r o u n ds y s t e m si nt h e w e s t c o m p a r e dw i t h o u rc o u n t r y ，t h e yu s e m o r em e t h o d st os o l v et h e p r o b l e m so ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t i nt h i sw a y ，t h ea d m i n i s t r a t i v e c o n t r a c tb e c o m e st h ep o p u l a rm e a s u r ef o r t h eg o v e r n m e n t f i f t h l y ， c o n s i d e r i n gt ot h er e a li z a t i o no fw e s t e r ns y s t e m sa n do u rs i t u a t i o n ，i t b r i n g sf o r w a r dt h e a d v i c e st op e r f e c tt h er e l i e f s y s t e m ，f r o mt h e a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n t o 2 m e d i a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ea r b i t r a t i o ns y s t e m a 1 lo ft h e ma r ei n v o l v e d 1 n w h e ni tc o m e st ot h ei n n o v a t i o n s ，t h i st e x tb a s e so nt h ef e a t u r e so f t h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t f i r s t ，i tc l a s s i f yt h ep r o b l e m sc a u s e db yt h e a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ta c c o r d i n gt ow h e t h e rt h e r ei st h ep o w e r t h e n ，o n t h eb a s i so ft h et h e o r yo fb a l a n c ea n dc o n s u l t a t i v ec h a r a c t e r i s t i c ，i t e m p h a s i z e st h ec h a n g eo fr e l i e fs y s t e mm o d e lt os a t i s f yt h ed e m a n d so f t h ed e v e l o p m e n to ft h er e l i e fs y s t e m k e yw o r d s ：a d m ins t r a tiv e c o n s u i t a tiv er ei ie fs y s t e mbidir e c tio n ai 3 论行政合问救济制度构建 前言 在政府全面干预社会生活，干预手段简单粗暴的背景下，公众要求参与国家 治理，反感政府的粗暴，迫切要求新型行政制度的出现。单一的行政行为活动方 式显然不能满足现代行政法往往为实现其任务的要求，以行政合同等行政活动为 主的新型行政方法应运而生，它给了公民一种更直接参与国家管理的手段，同时 也对行政管理活动起到了不小的促进作用。但是这离制度的完善还有很长距离， 特别是行政合同争议救济问题更是重中之重，没有救济的行政合同是不能被充分 利用的。自1 9 世纪以来行政合同制度在西方国家已经发展了很多年，随着时间 的洗礼，这种制度与本国存在的法律传统相结合，各种相关制度的完备让之成为 行政行为的重要组成部分，受到政府青睐，完善的制度建设让行政合同充分发挥 自我作用。而反观我国，行政合同制度的建立只不过是近2 0 年的事，各种配套 制度尚不完善，尤其是救济制度，救济机制之间衔接缺失，适用法律规范存在空 白，公众和行政主体对该制度认识不足等诸多原因，使得行政合同救济制度在社 会实践中产生诸多问题。这些问题的存在，不仅让本来有利于行政推进，并改善 政民关系的制度成为了社会治理的海市蜃楼，甚至成为行政主体继续强制行政的 另一种方式。与西方国家制度运作之间的差距值得我们反思，我们应该在借鉴西 方优秀成果基础上，结合我国国情，通过改造现有制度设计和完善，让其发挥应 有作用。 一、行政合同基本概念及特征 虽然应注重对行政合同救济问题的解决，但是如果仅仅抓住救济制度，头痛 医头，只会造成其与其它部分的格格不入。因此，我们必须先从行政合同概念特 征入手，对行政合同制度进行理顺。行政合同作为不同于其他行政行为的类型， 通过对行政合同的分析，我们才能更好得解决救济问题。 论行政合l 卅救济制度构建 ( 一) 行政合同的起源 在以行政合同为主的非强制性行政行为出现以前，以管制为核心的干预行政 构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活 动，以促进和保证国家与社会摆脱因为经济飞速发展所带来的种种弊端。尽管这 种管制在一定程度上解决了经济发展中产生的一些问题，但是仍然因其费用过 高，缺乏民主性而被诟病。“我们知道过分依赖强制，在不应该使用强制的地方 使用，带来两方面的问题一是行政行为目的得不到实现，二是更多地法律规避行 为出现。 n 1 这样的行政事实，不仅阻碍了行政合同的推进，而且使人们对行政 主体越来越不满，甚至是对行政行为加以阻挠。行政关系双方的僵持让人们开始 反省行政前景发展问题，于是与管制行政相反的非强制性行政行为的出现被提上 日程，行政合同作为其中的一个主要部分同样成为人们争议的焦点。德国学者奥 托迈耶明确反对在公法领域存在契约关系，我国学者原本峰持的反对观点也主 要集中在合同主体问题和合同行为原则上。在以往的行政法学领域和行政领域 内，将合同这一制度引入完全是不可想象和接受的，囿于对行政行为根本特质的 坚守和捍卫，行政合同等非强制行政行为始终不能成为一种正式的行政行为方 式。但是，随着私法观念渐渐与公法精神的融合，最终行政合同进入了行政法范 围。日本学者野村淳治指出，“国家与人民之间权力服从关系是相对的，在法治 国家，人民不仅在法律规定范围内有服从关系，置言之人民亦有其限度之内自由 意思，基此限度自由意思而缔约，在法律上应属可能。”乜3 德国行政程序法中也 承认处于不对等地位当事人间也可以缔结合同，这种契约在法理上称为“隶属契 约”。从世界范围来看，真正意义上的行政合同从1 9 世纪未开始，经历了很长时 间的演变，从不完善到现在的接近完善，行政合同作为一种行政行为出现更是近 代的产物。行政法目的可以单一，但是实现手段必须是多元的。由此，行政指导 等新型行政方式便应运而生，同传统行政行为方式共同发挥作用。这种非强制行 政行为有利于弥补行政主体理性不足而产生的行政管理中的种种缺陷，有利于促 进政府职能转变，更有利于改变政府形象，改善执法环境，执法效率。可以说是 民主思潮的出现，广大群众改善生活，参与行政管理的需要推动了行政合同的出 1 杨建顺规则行政与行政责任 j 中国法学，1 9 9 6 ，( 2 ) 6 9 【2 】参见胡锦光行政法专题研究雎 北京：中国人民大学i j 版社，2 0 0 6 1 2 0 一1 2 1 2 论行政合同救济制度构建 现，也彻底改变了传统行为理论和实践。 ( 二) 行政合同概念 行政合同作为一种新型行政行为已不是一个新生事物，诸多学者对它的概括 已基本趋于一致，张树义教授认为，“行政合同就是行政主体为执行公务的目的， 与相对人之间确定权利义务关系的协议”h 行政合同是行政机关以实施行政管 理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。“1 “行政合同( 又称行政契约) ，指行政主体为了行使行政职能，实现特定行政管理 目标而与公民、法人和其他组织经过协商相互意思表示一致达成的协议。 嘲 通过对上面三个主流概念的理解，笔者更倾向于第三个定义，因为它更准确 地表现出了行政合同的主要特征，并且将之突出了出来，为准确把握行政合同提 供了前提。 ( 三) 行政合同特征 。 相比行政合同的定义问题，学者们对行政合同的基本特征的表述则有了不少 分歧，但这也是思维角度问题，比如马怀德教授认为，行政合同具有以下特征： l 、行政性，主要体现在行政合同的主体上，同时合同内容的指向性和行政权力 的存在也是这个特点的证明；2 、合意性，表现为双方是否订立合同，合同内容 的选择，履行方式的确定具有相互的妥协性；3 、法定性，指行政合同订立、履 行、变更和解除都必须遵守预设的法律规范，包括何种行为适用行政合同，权力 行使的合法性，当法律规定不明确时，行政主体基于自由裁量权认定采用行政合 同行政方式时，其目的必须是为了实现公共利益。1 石佑启教授将行政合同的特 征归结为当事人主体问题，合同目的问题，行政特权问题和发生争议应通过行政 救济途径进行解决( 此处其特别提出是行政复议和行政诉讼，救济问题我们下面 再进行分析) 。对行政合同的性质进行的概括，他们所提到的每一个性质都表述 出了行政合同的特殊性，毕竟行政合同必须是围绕多重行政需要而来的，相应的 它的特征就应该是多重的。 总的概括，学者们还是将行政合同的主要特征定义在了行政性和合意性上 3 张树义行政合同 m 北京：北京人学 l ；版社，1 9 9 4 8 7 4 应松年行政法学新论 m 北京：中国方正j i ；版社，1 9 9 8 2 2 5 5 连吕行政法学 m 北京：中国政法人学j l ；版社，1 9 9 4 3 4 4 6 马怀德行政法与行政诉讼法 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 7 2 6 1 3 论行政合同救济制度构建 面，而本文的基础正是这两个方面。 1 、行政性 行政合同必然具有行政性，其与民事合同的区别就在于此。行政主体行为中 也有缔结民事合同情景产生，也经常参与民事合同，但是这与行政合同是不同。 胡锦光教授将行政合同与民事合同的特征区别归结为：“首先，在行政契约中对 行政主体和相对人的权利义务配置取决于特定行政目的达成之需要，以公共利益 为导引；其次，在行政契约中行政主体具有权力和义务，这种权力不能放弃或免 除，这和民法上权利人可以放弃权利行使，免除其义务的意思表示而免除义务不 一样。 h 1 笔者认为行政合同中的行政性包含了两个方面，即行政主体和行为目 的。行政主体是指行政合同与一般的合同是不同的，它要求行政主体参与其中， 可以说这是行政合同最好把握的一个方面。如果没有行政主体的参与，作为合同 的一方当事人，就不能形成行政合同，在合同中其享有的行政优益权也就没有了 载体。在很多情况下，对行政合同的鉴定第一步就在于是否有行政主体的存在。 但是我们不能因此就教条起来，因为行政主体在同常工作中同样会参与一些民事 合同，这样的情况甚至比行政合同更加普遍，大多数情况下人们总会被这种表象 所迷惑。行政合同的行政性还包括了行政目的性，指的是行政合同签订的目的行 政性，这与行政主体所订立的民事合同相区别，也解决了我们上面提到的问题。 行政合同存在的目的就是为了更好的实现公共利益，为了行政主体职责的更好实 现和履行所产生的，而行政主体民事活动则缺乏这个要素，使我们更好得加以区 分。 2 、合意性 在强调了行政合同的行政性之后，我们还要把目光停留在这个名词的后面两 个字上。行政合同之所以能成为新时期行政活动的新方式，不仅仅因为其是一种 新型行政行为，更在于它采取的行政方式顺应了改善社会经济发展和社会管理工 作的趋势。行政合同与行政指导等行政行为能够在新时期成为社会的选择，主要 原因就在于它们所表现出来的方式。合同在私法领域是比较常见的，主要体现为 7 胡锦光行政法专题研究 m 北京：中国人民大学i i j 版社，2 0 0 6 1 3 2 4 论行政合i 口 救济制度构建 双方当事人的意思表示通过相互协商最终达到的一致性，这样思维在传统的行政 法领域是不可包容的，但是随着公法与私法的渐渐融合和吸收，私法逐渐渗透到 了公法之中，合同的意思一致性也成为了行政法领域的一个要素，被行政合同加 以吸收，成为起作用的新方式。我们不能因为行政主体享有特权即认为双方地位 不平等，现行合同法中绝对对价制度已经不存在。行政合同的合意性，主要是针 对行政合同的行政性而言的，正式行政合同不同于其他一般行政行为的主要部 分，它要求行政合同必须具备在行政合同的订立、变更和解决中当事人意思表示 真实自愿，双方主体的平等，等价有偿等原则，主要体现为行政相对人对合同是 否订立、合同的内容有一定的选择权，对行政合同可以提出自己的一些建议。随 以上两个特征是行政合同的精髓，也是下面探索行政合同救济制度改革的线 索，只有深刻领会这两方面特征，才能合理改革现行行政合同救济制度。 行政合同救济制度是指为解决因行政合同产生的纠纷而加以设计制度总和。 这种制度应当能够具体恰当得解决行政合同纠纷，表现出与行政合同特点相对应 的性质。因为行政合同制度是一种新型制度，与旧有一般行政行为不同，所以其 救济制度也应当是不同的。我们之所以强调行政合同救济制度，是因为行政合同 制度是社会发展的需要，而救济制度的缺陷又将阻碍其作用的发挥，所以我们要 对之进行重点研究，解决这个问题才能更好完达到制度目标。 二、行政合同的现代理论基础 ( 一) 控权论及管理论 行政合同作为一种新型行政行为，其所依据的理论基础必定具有现代性。以 管理论和控权论为主流的过去一段时期，新的理论思想始终未能生成并形成气 候。管理论作为原初有较多支持者的两种理论之一，要求的是一个万能的理想政 府，而相对人的权利较为弱化，行政权的强大使得一切显得井然有序，建立的基 础是行政主体的完全理性思想。其特点是强调行政权力的优越性，忽视个人权利 保障，有关行政程序和司法救济比较落后等。而控权论正好相反，强调个人权利 的扩大，行政权必须是被完全控制的、最小的，其认为作为理性人的公民有足够 8 刘旺洪行政法与行政诉讼法 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 2 9 3 5 论行政合同救济制度构建 的能力管好自己的生活，而公共部门只要去保证一个足够安全稳定的社会坏境就 可以了。其特点主要是最大限度限制和控制行政权，行政机关的权力范围受到限 制，主张个人利益优于公共利益等。从上面的描述我们可以看出两者完全是对立 的。我国行政法学研究同样将行政中的双方界定在了对立上面，沉溺于“行政权 一公民权 的二元对抗模式。 以上的两个观点都夸大了行政权与公民私权的对立性。行政法与其他部门法 不同的主要原因就是它与行政权有着难以分割的联系，因此要解决行政法的任何 理论问题，我们必须先从行政权入手。关保英教授认为：“权力主体的可分解性 主要包括权力归其所有的归属主体，实际握有权力的占有主体，对权力负责实施 的行使主体等等。”p 1 现在社会中，归属主体很显然是人民，这种权力归属问题 在现在基本已经达到了共识，而行使权力主体也被定格为拥有行政权力的相关机 构和组织。这两者之间的利益是具有一致性的，行政权行使主体是行政权归属主 体为了实现其最大利益而采用的一种手段。这种行政法律关系主体间关系的解释 让我们不能不对控权论和管理论产生怀疑，并寻求一种适应现代社会发展的理论 基础。 ( 二) 平衡论 随着社会经济的发展，人们已经不再固守这两个理论的阵地，新的社会发展 形态要求我们必须提出新的理论基础。而在诸多理论思想中，平衡论思想比较突 出，它以行政权和相对人权利的关系为核心，以两者之问的平衡为目标。该理论 认为，行政领域的各项具体的法律关系是不对等的，但诸多具体的法律关系综合 起来应当体现行政机关和相对方法论地位的平等，权利义务应当是平衡的，而且 这种平衡是一种动态的平衡。在正常的文明社会中，无论对行政主体还是相对方 都应在法治原则的统治下加以制约和激励，以突显两者在利益关系上法律地位上 以及在制度、机制的构建和运作等方面的平衡。n 们该理论包含t n 约和激励两个 方面，认为现代行政法机制是激励与制约相容的，行政法的制约性是指既制约行 政权非理性膨胀，保护相对方权利的保障，又制约相对方滥用权利，维护法律秩 序。第一个制约好理解，也就是原先强调控制权力滥用的主张，但是后一个制约 【9 关保英行政法的价值定位 m 北京中国政法人学f f i 版社，1 9 9 7 1 5 1 0 罗豪才现代行政法的平衡 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 3 1 6 论行政合同救济制度构建 相对方问题成为了人们心中得到疑问。因为在传统的行政法理论中，我们还是把 行政相对方作为一个弱小的主体，没有将其放在一个平等的地位来看待。同时， 我们发现在民事方面存在平等主体之间的权利侵害问题，那么在行政合同，这一 种特殊的行政行为中，我们依然应该对这种情况加以重视，必须控制相对人权利 滥用，防止公共利益受损。行政法的激励性是指既激励行政主体积极行政，合理 行政，又激励行政相对方维护自己的合法权益，积极行使自己的监督制约权利， 并最终和行政主体共同合作促进社会的发展进步。而这种理论明显是打破了单纯 考虑行政权或行政相对人权利的旧有理论，要求摆脱旧有的结构失衡，实现结构 性平衡。该理论顺应社会发展提出了双方动态平衡的观点，无疑为以后的行政实 践奠定了基础。 三、行政合同救济制度的现状及问题 ( 一) 行政合同救济制度现状 我国行政合同救济制度在实践的基础上初步建立起了纠纷解决机制的框架， 虽然在具体手段上还不够完善，但是通过行政复议、行政诉讼解决行政合同纠纷 的模式开始逐渐形成，同时救济制度建设中也同样比较强调协商、仲裁等方式解 决纠纷。 行政复议作为解决行政纠纷的主要手段之一，我国行政复议法等相关法 律规定行政复议机关只能受理因具体行政行为产生的复议申请，而根据最高法院 的司法解释行政合同被排斥在外。同时我国行政复议制度是基于行政管理的单方 支配性、对行政机关控权的需要建立起来的单向性的救济手段，不能很好地解决 因带有合意性的行政合同所产生的纠纷。 而在行政诉讼救济方面，我国行政合同的可诉性依托于行政诉讼法和其 它司法解释的规定。1 9 9 9 年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼 法若干问题的解释第一条第一款补充规定：“公民、法人或者其它组织对具有 国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属 于人民法院的诉讼范围”，而这为行政合同进入行政诉讼的范围提供了可能性。 但同样囿于传统行政纠纷解决的困境，再加上法律对调解方式运用的否定，导致 7 论行政合h 救济制度构建 其不能很好发挥作用。 在其它救济方式上，我国还没有形成系统的救济模式，只是个例使用。尤其 是仲裁制度，其旧有体系已经不能适应现代社会发展。相对社会发展，现有行政 合同救济制度已经显现出很大的不适应，必须加以改革。 ( 二) 行政合同救济制度存在的问题 在市场经济条件下，行政合同是政府管理民主化的重要方式之一。自其诞生 以来因其与原来那些以命令强制为特征的行政行为相比所具有的独特性质，越来 越受到行政主体与行政相对人的青睐。行政合同制度不仅有利于完成行政任务， 又满足了民众参与社会管理的需求，更顺应了社会发展的大趋势。但随着行政合 同的大量运用，新的问题产生了，与行政主体当初运用行政合同的激情相映，问 题的出现完全是由其旧有体制造成的，传统行政模式的僵化不能适应行政合同制 度的要求造成了以下的状况： 首先，对于因行政合同纠纷产生的救济问题，法律领域仍存在空白，体系转 变不足成为行政合同制度加以推广的一大障碍。在我国建设法治国家、依法行政 的口号不是一个新生事物。但由于中国经济发展过于快速，导致立法力量的相对 不足，同时由于我国法律思维受历史影响较重，存在一定的偏倚性；经验不足， 立法技术水平不高都导致我国法治建设的尴尬。行政领域法治建设同样遭受这样 的局面，甚至是一个典型。行政合同作为一种独特的行政方式，与其它行政方式 的不同，导致其对应的救济方式应与传统救济方式应有所区别。实践中由于认知 上的错误，法律指引上的空白，处理行政合同纠纷时或照搬民事合同的审判原则 或完全比照普通行政诉讼的审判规则。目前，我国人民法院虽然设有行政审判庭 审理行政案件，但是对行政合同所引起的纠纷案件是由民事审判庭作为民事案件 处理的。同时，立法对行政合同救济缺少明确的救济规则，使得一方面不能有效 保障相对人权益，也不能保证公共利益的保全。 其次，根据行政救济体系的理论，现有行政救济方式，主要是行政复议和行 政诉讼这两种救济制度，都已被设计成单向性的救济方式即这两种制度只能解决 因行政主体单方意思表示而成立的具体行政行为，行政主体不能成为复议中的申 请人或诉讼中的原告。而由于行政合同的特殊性一权力与契约精神的结合，因其 8 论行政合同救济制度构建 产生的纠纷解决制度与传统解决方式存在极大差异，单向性的救济方式不适合行 政合同所体现的契约精神，这在很大程度上制约了行政合同纠纷的解决。因此， 应转变传统救济体系，由单向性的构造模式转向构建专门解决行政合同纠纷的双 向型模式，而这种模式的转变涉及到举证制度，调解制度等多方面，是一个全面 的转变，同时我国在对行政合同方面的立法上也存在缺失。在我国现行法律中， 没有任何一部法律明确规定“行政合同”。而行政合同纠纷的解决机制，是学者 们概括分析的结果。我国大陆地区对行政合同适用民法没有明确规定，在涉及行 政合同规定的法律法规中也没有明确的救济规定。罗豪才教授认为，在行政合同 中，由于尚未建立起完善的法律制度，其纠纷处理途径尚未明确。n 妇在这种缺乏 直接规定的情形下，套用旧有模式成为一种必然。而由于旧有救济体制的固化， 没有随着社会发展进行有效转变，造成其对行政合同纠纷的力不从心，在很大程 度上阻碍了行政合同纠纷的合理解决和及时救济。同时由于传统立法中对行政合 同规定的混乱模糊，造成解决手段中的交叉和不确定，严重阻碍了行政合同制度 的完善。 再次，过分强调控制行政主体一方忽视了对相对人行为的监督和管理，任何 一个关系概念的出现意味着两方关系人的同时出现。同样，行政法律关系主体自 行政权出现就形成了。由于行政主体拥有权力的特性，导致公众都将限制行政权 力作为研究的内容。这种思想对西方国家的制度设计起到了巨大的指引作用，而 我国因当初缺乏这种思想，至今仍未建立足够完善的体系。随着时间的推移，行 政合同制度将行政主体与相对方放在了共同协调促进社会发展的同一个平台上， 行政主体没有变，相对方却发生了质的变化。无论是金融巨擘还是实力集团都有 了足够的能力，我们欣喜得看到相对人能力的发展，但行政合同中也出现了相对 方损害社会公共利益的行为，这是令人难以置信的，却也是现实的。金融危机的 发生、破坏性活动的产生，让我们不得不重新审视现有的社会结构，限制相对人 权利滥用必须为我们重视。因而双向型的行政合同救济体制才被提出来，值得大 家进行思考。 1 1 罗豪才，谌中乐行政法学 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 2 6 8 2 8 4 9 论行政合同救济制度构建 四、国外行政合同救济制度借鉴 ( 一) 国外行政合同救济制度简介 行政合同在西方发达国家是一种已经较为完善的制度，综合起来分析主要各 国的行政合同大体被分为以下几种类型：首先为以英美为首的英美法体系国家， 其以普通法为本位；其次为法国为主的行政权本位的行政合同制度；最后是德国 以合同为本位，以公私混合模式救济的行政合同。 首先，英美作为典型的普通法系国家，素有公私法不分的传统，在这些国家 里行政合同与私人合同一样，适用普通法规则，在具有公共性质的行政合同中， 政府机关特殊地位完全适用私人合同规则，这种解决问题方式在随后遇到了适用 困境。为解决这种司法困境，英国通过判例和立法发展了一系列专门适用于政府 行政合同的特殊法律规则，对政府合同的救济充分显示了较强的合同性特点，对 缔约双方的保护几乎是处于同等地位。而相对而言，行政合同中相对人和行政主 主体通过非正式谈判、仲裁等方式解决纠纷更加常见。美国也是将普通合同法和 联邦政府关于行政合同的专门法律规定结合起来，为行政合同提供依据。其在机 关中设立了合同申诉委员会作为政府合同纠纷解决的重要部门。同时，美国还发 展出了解决行政合同争议的合同争议法，美国的行政合同纠纷双方也更多选 择协商、谈判等方式救济行政合同争议问题。【1 2 】 其次，法国受公私法划分理论的影响，公共利益优先是根深蒂固的。因此， 法国在行政合同问题上，确立了以行政权为本位的行政合同制度模式。在这种模 式下，行政性比较明显，而双方当事人的合意性有所欠缺。而为了平衡这种特权， 法国还确立了“经济利益平衡权”制度和损失补偿权制度，以确保行政相对人权 益的保障。在法国，行政合同适用公法规则，由行政法院管辖。关于行政合同的 规则，法国并没有形成一部法律规则，在整个行政合同行为过程中，法国行政法 均有相应的规范，且许多地方的规定都是以行政主体的判断为依据，但对行政主 体也存在制约，法国专设调解专员受理行政救济不服问题。从总体上讲，法国行 政合同制度是以行政为核心的制度。 1 2 王名扬英国行政法 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 8 7 1 0 2 1 0 论行政合同救济制度构建 作为大陆法系另一个代表国家，德国在行政合同中同样强调功法因素，同时 将行政合同救济的管辖权划归给了行政法院。在以上问题中，德国与法国相似， 但相比法国，德国行政合同制度又有了发展。在行政合同中，其以合同作为行政 制度中的本位，倡导双方当事人平等，对当事人利益实行同等法律保护，强调行 政主体特权的有限性，并用严格程序加以限制。通过法律扩大行政合同的法律适 用范围，同时承认了行政合同可以援用民事法规则，以弥补法国的不足。法院的 审判依据以行政法律规范为主，民事法律规范为补充，起诉主体不仅限于行政相 对人，非司法救济方式也凸显作用。对行政合同过程中产生的问题，虽对行政特 权加以明确，也更多倾向于由双方当事人协商变更，可以说德国行政法兼顾公私 利益，平等对待行政合同双方。 ( 二) 国外救济制度概括 不论是大陆法系还是普通法系国家，都以本国法律体系为基础构建了行政合 同救济制度框架，以适应行政合同运行的特殊需要。首先，它们总有确定的法律 依据，不论是判例形式还是制定法形式，法官总是能遵守应用的规则而不会出现 适用混乱。同时它们均采用了司法救济为最终救济的方式，承认在其他方式不能 解决的情况下，由司法来最终裁断。再次，它们还普遍认识到了对行政合同的救 济方式除司法救济、行政救济之外的其他救济方式如调解、和解、谈判、仲裁等 与行政合同固有属性具有更大程度上的适应性和契合性，从而使之发挥解决争议 的作用。我国行政合同时间也应以此为据扩充行政合同救济途径的范围，切实尊 重行政合同固有属性，充分吸收、借鉴两大法系国家理论研究成果与立法实践经 验，更好得完善行政合同救济制度。 五、行政合同救济制度建议 通过上面对国外行政合同救济制度的介绍，我们知道国外救济制度之所以能 顺利发挥作用，一是因为其有具体法律明确指引，二是因为其对行政合同纠纷救 济有区别与一般行政纠纷的特别处理方式。在中国社会，伴随行政合同的大量存 在，实践中行政合同的争议不断发生，要更好得解决这些行政合同纠纷，我们必 论行政合同救济制度构建 须仔细分析并对之加以区分，以便更好得对症下药，做好对现有行政救济制度的 调整。 ( 一) 行政合同争议分类 要想对行政合同救济制度作出更严密的变革设计，就必须从其指向对象即行 政合同纠纷分析入手。只有把它解决的问题有所认识，才能更好得对救济制度加 以完善。 行政合同争议性质定位到目前为止到底认定为哪一种争议，到底是民事争议 还是行政争议呢? 虽然很多人将之认定为行政争议，但是在很多地方对这种争议 的处理还是表现出了无所适从。概括而言法院在对这种争议的处理中可以分为两 种，一种是简单运用行政解决方式来处理这样的纠纷，而另一些地方法院则是运 用民事争议解决方式进行处理。很显然，这种情形的产生主要是因为我国法律制 度发展的滞后。从理论上讲，法律发展必定是不与现实社会相同步的，而我国现 在对行政合同的纠纷解决还是一个有待完善的部分。因为这种特殊的行政行为是 私法制度与公法制度的渗透结果，同时在社会中这种争议产生还是相对比较少 的，由于社会对这种行政行为的认识不足，不能体会这种特殊行为所代表的意思， 相对人不能积极要求自己的权利，行政主体不能正确看待新型行政行为，致使本 来应该发挥巨大作用、产生重要影响的制度成为了海市蜃楼，不能真正实现制度 价值。这样的结果不但不利于行政相对人权益的保障，更不利于法律决策的执行 和行政目的的实现。 行政合同争议与一般的行政争议没有本质的区别，都是因为在行政行为过程 中产生了不可预料的情形或者是一方行使权力( 权利) 过度所致。为了更好得解 决行政合同争议，我们必须首先对具体行政合同纠纷进行分析。根据行政合同所 具备的特征，我们可以将之分为因行政权力原因造成的纠纷和因非权力原因造成 的纠纷。 首先，我们分析因行政主体原因造成纠纷的情况。我们知道行政合同本身带 有行政特权性质是天性使然，这种权力的存在是不可否认的，根据上文的阐述， 行政特权主要包括在履行中的监督指挥权、单方面解除权和制裁权，这三项特权 无论是什么样的结果，都是权力行使的表现，因此不必要对其进行分离。对于行 论行政合同救济制度构建 使特权的分解应主要从权力行使合法性上分析，即可分解为合法性权力行使和非 法性权力行使。前者是行政主体为实现公共利益，执行和落实国家任务，在与相 对方履行合同过程中，合理合法行使权力，而相对人却对此不服而发生的纠纷。 这样的情况是存在的，因为行政主体行使职权，即使是完全适当合法的，由于相 对方对其的理解认识不足或有分歧，因而发生纠纷。这种情况产生的主要症结在 于对具体问题的理解的不同，在这种情况下通过仔细沟通和交流就可以解决，也 不是我们应该注意的问题；非法权力行使造成的纠纷是由于行使权力因为没有正 确行使权力，置法律法规和行政合同不顾一意孤行而发生的行政合同纠纷。在这 种行政合同中，由于行政主体忽略了行政合同的特性，仍以遵循其他一般行政行 为的习惯，突破了行政合同的承受限度，从而发生的纠纷，也有行政主体特权行 使完全没有任何理由，为了谋一己之私而随意指挥调整，使相对方的利益受到损 害，由此而发生的纠纷。以上两种行使权力的纠纷，均可依一般性的行政行为救 济途径加以解决，因为在这种情况下，纠纷的发生与其它行政行为没多大差别， 几乎是同样的本质，所以由旧有救济体制即可加以解决。 另一类引起争议的原因，即为非权力因素介入而发生的纠纷，主要可分为以 下几种情况：一是因合同效力的确定，合同条款的理解，合同报酬的确定，违约 数额的确定等因素而发生的争议。在这些争议中，没有权力性成分的存在，完全 是两方当事人平等协商中产生的问题，对这种纠纷的解决，不仅应给予行政相对 人权利保护，也应尊重行政主体权利来维护公共利益，完成国家和社会的任务。 二是因行政合同相对人滥用权利，利用行政主体的非亲自性，非专业性，在履行 合同中，不诚实信用得遵循自己的义务，使公共利益成为侵害的对象。在这种情 况下，应以平衡理论来加以指引，制约其这种非义行为，给予行政主体权利来捍 卫公共利益，制裁行政相对人。这两种行政合同纠纷发生的原因与第一种不同， 没有权力干预，因此不宜用普通行政的救济途径加以解决，而应通过新的机制运 作维护双方合法利益。 石佑启教授认为，“行政合同争议解决无论是行政机关还是人民法院，都应 当注意行政合同纠纷属于行政纠纷，可以通过调解来解决，同时承担责任的方式 应主要是赔偿责任”，1 1 3 】其对行政合同纠纷解决的新方式作出了创建，下面我们 1 3 石佑启行政法与行政诉讼法 m 北京：中国人民大学i j 版社，2 0 0 8 2 6 5 1 3 论行政合同救济制度构建 秉承他的思路进行分析。在对行政合同纠纷作出明确区分后，我们将之具体到制 度操作中去，以更好得对待处理纠纷。 ( - - ) 关于行政复议制度 我国现行行政复议法并没有将行政合同纳入行政复议范畴，但应松年教 授指出，“运用非诉讼方式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度”。1 1 4 】在行政 系统内部，起到解决纠纷能力的主要制度是行政复议制度。此制度是利用同体系 力量对纠纷进行解决，运作机制主要是由行政相对人提起对行政主体的异议，由 相关机关加以解决处理。而在现行复议制度中，其具有的指向上的单向性，对由 行政机关权力行政行为在行政合同中所因其纠纷的解决有较好的效果，但这并不 能完全适应行政合同纠纷的解决。因为行政合同行为必须建立在双方合意的基础 上，任何一方的意思表示对法律效力的产生都具有“同值性”，这种由行政合同 产生的纠纷注定不能由单向性的行政复议来解决。因此，只有对复议制度加以改 造，才能处理好这方面的纠纷。在许多学者看来，大多将关注放在了司法救济上， 这种视角固然不错，但是我们知道行政复议具有司法救济所不可比拟的优越性， 司法救济同行政复议本是同时应对行政行为的，若司法救济可以经改造应对行政 合同，行政复议同样可以经过调整来提高应对能力，解决行政合同纠纷。只是在 调整的同时，我们注意区别行政复议同司法救济所带有的不同的价值取向即效率 性和公正性之间的关系问题。所以笔者认为，行政复议制度在处理行政合同纠纷 时应做出以下改变：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括 实体和程序是否合法，二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制等 而引起纠纷可视为一般具体行政行为，适用一般规定进行审查，三是对相对方行 为引发纠纷更多得引入民事纠纷解决机制处理。通过三方面的制度改变，我们有 能力在未产生新机构的同时也可以处理好行政合同纠纷。 ( 三) 关于行政诉讼制度 在行政诉讼这一途径中，可以说是对行政权力制约的一个有力手段。无论行 政复议对行政纠纷的处理是多么到位和正确，公民仍不会放弃对它的戒心，作为 1 4 石佑启行政法与行政诉讼法e m 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 8 2 6 5 1 4 论行政合同救济制度构建 同系统内的制约，总会受到多多少少的质疑。而由司法力量来制约行政权力是近 代社会发展的成果，是三权分立的产物，虽然在我