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摘要 随着经济的快速增长，为了固定交易机会，预约合同在实践中 被大量使用。而我国的法律却未对预约合同作出相关规定，导致预 约合同的当事人无法得到法律的保障。本文拟采用案例分析法和归 纳比较分析法，通过一则真实的案例引出问题的所在，然后对现有 研究观点进行总结归纳，分析其中的不足，提出自己的观点来一一 阐释预约应有的内涵、特征、效力及法律责任。同时通过文献检索 工具和引文追踪等方法去查阅国外有关预约合同的论文、专著等， 比较其与国内学理研究的异同，取其有价值的内容，并结合我国的 国情制定出具有我国特色的预约合同制度。本文主要分为四部分： 第一部分为预约合同的概述。先介绍实务中一则真实的案例， 然后提出问题，进而引出“预约合同”，并从它的概念及法律特征着 手，分析它的成立与生效要件，以及和其他几种易混淆情形如要约、 要约邀请、附条件的合同等进行区分。 第二部分主要是论述预约合同的法律效力。首先对预约合同效 力的概念和特征进行阐述，接着提出学理上的观点，即“必须磋商 说 、“必须缔约说”、“内容决定说”，对这三种观点加以比较分析， 分析这三种观点的利弊，然后提出自己的观点，即“应当缔约说”， 并对该观点进行解释，说明它的合理之处。同时结合文章开头的案 例，以房屋买卖预约合同为例，说明买卖双方各自的义务。 第三部分则是介绍违反预约合同应当承担的责任。主要是对三 个问题进行讨论：一是违反违约是否适用强制执行。根据意思自治 的原则，得出不适用强制履行的结论。二是损害赔偿的适用。重点 讨论损害赔偿的范围，认为应当是信赖利益的损失。三是支付定金、 违约金，明确了定金的性质应为违约定金，违约金是一种补偿性违 约金。在论述了预约合同的相关问题后，对文章开头所提到的案例 加以分析评论。 第四部分是对预约合同制度的设计。在介绍了我国的立法现状 后，提出了将预约合同纳入法律体系的必要性。接着对预约合同在 法律体系中的定位予以明确，认为应将它放在合同法总则部分， 最后结合国外的立法对预约合同的立法作出具体设计。 结语部分是对全文的一个简要总结，并重申了对预约合同进行 立法的重要性。 关键词：预约合同；本约合同；意思自治；法律效力； 违约责任 a b s tr a c t w i t hr a p i de c o n o m i cg r o w t h ，ap r e c o n t r a c th a sb e e nw i d e l y u s e di np r a c t i c ef o rr e g u l a r t r a r d i n g h o w e v e r ，u n d e rc h i n al a w ， t h e r ea r en or e l e v a n tp r o v i s i o n sf o ra p r e c o n t r a c t t h e r e f o r e t h ep a r ti e si n v o l v e di ns u c hac o n t r a c tc a n n o tb ep r o t e c t e d 1，、1 1m b y 乙n l n e s e 上a w l 。h l sp a p e ru s e sc a s es t u d i e sa n da ni n d u c t i o n c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h r o u g har e a lc a s es t u d y1 e a d i n gt ot h e p r o b l e m i tt h e ns u m m a r i z e s 七h ev i e w so fe x i s t i n gr e s e a r c h ， a na n a l y s i so ft h ed e f i c i e n c i e sw h i c hp u t sf o r w a r dv i e w st o e l e v e na p p o i n t m e n t st h a te x p l a i nc o n t e n t ， f e a t u r e s ，e f f e c t s a n dl e g a l1 i a b i l i t y a tt h es a m et i m et h r o u g ht h e s e1 i t e r a t u r e s e a r c h e sa n dc i t a t i o n su s i n gt r 。a c k i n gt 0 0 1 sa n do t h e rm e t h o d s t oa c c e s sp r e c o n t r a c t sf r o mf o r e i g n s o u r c e s ，m o n o g r a p h s ， a n d c o m p a r i n gt h e i rs i m i l a r i t i e sa r 【dd i f f e r e n c e sb e t w e e nd o m e s t i c s c h 0 1 a r l yr e s e a r c h e s ，h o w e v e rv a l u a b l ei nc o n t e n t ，c o m b i n e d w i t hc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n si no r d e rt o d e v e l o pa n d a p p o i n tau n i q u ec o n t r a c ts y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s ： m 1r、o_ 1 n e 士1 r s tp a r t1 sa no v e r v l e wo ft h ec o n t r a c ta p p o i n t m e n t f i r s t l y ， i ti n t r o d u c e st h ep r a c t i c ei nar e a lc a s e ， a n dt h e n a s k sq u e s t i o n sw h i c h1 e a d st oa ”p r e c o n t r a c t ，f r o mi t s1 e g a l c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec o n c e p t ，i t b e g i n st oa n a l y z et h e e l e m e n t so fi t se s t a b l i s h m e n t ， e f f e c t i v e n e s sa n dc o n t e x t i t d i s t i n g u i s h e st h ec o n c e p to fa no f f e ri n c l u d i n go u t l y i n g i i p o i n t s ， a ni n v i t a t i o nt o a c c e p t a n do t h e ra d d i t i o n a l c o n d i t i o n s t h es e c o n d p a r t d is c u s s est h e1e g a le f f e c to fa p r e c o n t r a c t f r o ma na c a d e m i c p o i n t o fv i e w ， i ti sa c o m p a r a ti v ea n a l y s iso ft h ef o l1 0 w i n gt h r e ep e r s p e c ti v e s ： ”m u s tc o n s u l t ”，t h ed a r t i e ss a i dt ob e ”，a n d ”c o n t e n to ft h em u s tc o n s u 上t ，t n ed a r t l e ss a l dt ob e ，a n dc o n t e n to 士t n e d e c i s i o ns a i d 工ta n a l y z e st h ep r o sa n dc o n so ft h e s et h r e e p e r s p e c t i v e s ，a n dt h e np u t sf o r w a r dav i e wt h a t ，p a r t i e ss h o u l d b es a i d ，a n de x p l a i n st h ep o i n to fv i e ww i t hr e a s o n i n g t h et h i r dp a r ti st oi n t r o d u c et h er e s p o n s i b i l i t yo ft h e b r e a c ho fc o n t r a c t i tm a i n l yd is c u s s e st h ef 0 11 0 w i n gt h r e e i s s u e s ： o n e ，c o n f i r mw h e t h e rt h ev i 0 1 a t i o no fb r e a c ho f c o n t r a c ti sa p p l i c a b l ef o re n f o r c e m e n t a c c o r d i n gt ot h e p r i n c i p l eo fa u t o n o m y ， i td o e sn o ta p p l yt oe n f o r c et h e c o n c l u s i o n t w o ，c l a r i f yt h ed a m a g e sa p p li c a b l eb a s e do nt h e s c o p eo fp o s s i b l e 1 0 s s t h i r d ， t h ed o w np a y m e n t ， b e i n gt h e n a t u r eo ft h ed e p o s i tc a nb ec o n s t r u e da sap e n a l t y ，w h e na c l e a rb r e a c ho ft e r m sa r i s e s a f t e rd i s c u s s i o n so fr e l a t e d i s s u e st ot h ep r e c o n t r a c t ，t h ea r t i c l em e n t i o n e da tt h e b e g i n n i n go ft h ec a s ew i l lb es u b j e c tt oa n a l y s i sa n dc o m m e n t s t h ef o u r t hp a r ti sh o wt od e s i g nr e g u l a t i o n st od e f i n e a p r e c o n t r a c tp r o t o c 0 1 a f t e ri n t r o d u ci n gt h ec u r r e n t 1 e g i s l a t i v es i t u a t i o ni nc h i n a ， i t i se s s e n t i a lf o r t h e p r e c o n t r a c tt ob eap a r to fit sle g a ls y s t e m t h e nt h e p r e c o n t r a c tw i l lh a v eac l e a rp o s i t i o nw i t h i nt h e1 a ws y s t e m w h ic hs h o u l db ep l a c e di nt h eg e n e r a lp a r to ft h ef i n a l i v 1 e g i s l a t i o n f i n a l l y ，t h es p e c i f i cd e s i g n so ft h ep r e c o n t r a c t l a w sc a nb eac o m b i n a t i o no ff o r e i g n1 e g i s l a t i o n t h ec o n c l u s i o ni sab r i e fs u m m a r yo ft h ef u l lt e x t ，w h i c h r e i t e r a t e st h ei m p o r t a n c go f 】p r e c o n t r a c t 1 e g i s l a t i o n k e y w o r d s ： p r e c o n t r a c t ：r e g is t e r e dc o n t r a c t ： a u t o n o m y ： 1e g a le f f e c t ： b r e a c ho fc o n t r a c t 、7 预约合同初论 引言 一、研究背景及意义 预约是合同学理分类体系中较为特殊的一类合同，其价值在于它是以约定 的形式对将来要订立合同的机会予以固定，以期降低缔约风险和缔约成本。近 年来，基于法律或事实上的原因而订立预约合同的现象普遍存在，尤其是在商 品房买卖、土地使用权转让、民间借贷、房屋租赁以及高等学校毕业生就业等 合同中大量运用。其中，最常使用的领域是不动产交易。由于房产是现代生活 的必需品和能够保值甚至增值的商品，因此，商品房的交易频率非常之高，在 当前的商品房买卖当中，开发商为了获取资金，往往会采用先签订认购书或者 意向书，而购买者缴纳定金的方式以固定将来签订房屋买卖合同的机会，但在 实践中，由于认购书和意向书的法律地位不明确，往往会产生纠纷。学术界的 通说和实务界的通行做法都把意向书和认购书作为商品房买卖合同的预约。然 而，由于我国现有的法律并没有对预约合同做出明确的法律规定，而学术界对 这个问题的研究又不足，专著更是难得一见。这就导致了人们对预约的概念、 特征、效力以及违反预约合同所产生的法律责任等方面存在不同认识，从而造 成理论与现实需要相脱节，不适应现代交易的发展需要，阻碍了社会经济的进 步。鉴于此，笔者从一则实务界的真实案例出发，挖掘本选题。 二、国内外研究现状和文献综述 预约合同并不是一个全新的概念，法国、德国、日本、墨西哥等国的民法 典以及我国台湾地区和澳门地区的民法典都对预约合同进行了规定。相较之下， 我国合同法却对预约合同没有明确的规定，只在最高法院发布的关于审理商 品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释( 以下简称解释) 对商品 房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任作了与预约相类似的规定。解 释第4 条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为 硕士学位论文 订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同， 应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商 品房买卖合同未能订立的，出卖人将定金返还买受人。 相关的文献资料主要有：刘俊臣合同预约若干法律问题初探、尹田：法 国现代合同法、吴颂明：预约合同研究、王泽鉴：债法原理、吴颂明：预 约合同研究、徐国栋主编：绿色民法典草案、史尚宽，债法总论、张东伟： 对商品房预售认购书法律效力的探讨、王洪：要物合同的存与废兼论 我国 的立法抉择、王利明：合同法研究、冯建平：可预见性规则 的确立、王荣：预约合同制度研究、石晓莉：预约合同制度探究。 三、研究方法和主旨 本文拟采用案例分析、归纳分析、演绎推理、文献调查分析、比较研究等 方法对预约合同的概念、特征、法律效力、违约责任等问题进行研究。 综上，本文综合各国立法，并结合我国实践，通过分析论证，对预约合同 的立法作出具体设计，以期有利于减少纠纷，更好地维护当事人的合法权益。 2 预约合同初论 第一章预约合同概述 随着社会经济的飞速发展，预约合同的应用已渗透到各项经济活动之中。 但由于法律并未对预约合同作出明文规定，因此，纠纷频发。首先，我们来看 一则真实的案例。 第一节案例引述及问题的提出 2 0 0 1 年原告龚海波与第三人湘西土家族苗族自治州商业行业管理办公室 ( 以下简称州商业行管办) 签订了为期十年的租约，约定龚海波租赁位于文艺 路口的一个门面用来经营“都乐”西饼屋。2 0 0 6 年4 月2 8 日，因开发需要， 被告湘西自治州金龙房地产开发有限责任公司( 以下简称州金龙公司) 与第三 人州商业行管办签订“以地换产”合作新建金龙品牌步行街合同书，双方约 定以“以地换产”的方式，由被告筹集开发建设资金在第三人享有土地使用权 的土地上建设金龙品牌步行街，双方按3 5 ：6 5 的比例分配建成后的步行街门 面。2 0 0 8 年9 月1 0 曰，第三人与被告签订“以地换产”合作新建金龙品牌步 行街合同书补充协议，双方约定第三人分得步行街入口临文艺路的1 0 1 号 ( 8 7 4 3 平方米) 和1 0 2 号( 1 0 7 3 6 平方米) 门面( 即争议门面) 。 2 0 0 6 年5 月2 3 日，被告又与原告签订了订购房屋协议书，约定：原告 为订购被告即将开发的金龙品牌步行街临文艺路处的商铺，达成如下协议：1 、 订购条件：原告同意在该协议签订后3 天内无任何补偿搬出现租赁的正在营业 的三间门面( 即文艺路都乐西饼屋) ，原告自愿放弃请求被告给予任何拆迁补偿 的权利。2 、门面位置：应原告要求被告同意原告购买步行街入口临文艺路方向 4 间一楼门面及对应二楼整层门面。3 、订购价格：被告同意原告按如下价格订 购门面：一楼步行街入口第一问门面按1 0 0 0 0 元砰计，另三间门面按1 2 0 0 0 元 m 2 计；二楼整层按4 0 0 0 元m 2 计。若开盘现售时的价格有波动，则双方仍按 此订购价执行。5 、被告对外预售门面，原告交付购房款5 0 万元整，双方补签 硕士学位论文 房屋( 商铺) 预售合同，原告应在一个月支付全部购房款( 商铺) 的5 0 ( 包 括5 0 万元订金) ，余款在门面交付时付清。原告需要银行按揭的，则原告按银 行要求提供必要的按揭文件由被告代理办好按揭。6 、违约责任：双方均应按协 议履行义务，如有违约，则违约方赔偿守约方违约金5 0 万元，但不赔偿其它任 何损失。协议签订后，原告按约定搬出了门面，并交付给被告。2 0 0 7 年1 0 月 2 4 日，被告取得商品房预售许可证( 预许字 2 0 0 7 第3 2 号) ，并开始预售房屋。 到庭审之日止，原、被告双方没有按照订购房屋协议书的约定补签房屋( 商 铺) 预售合同，原告亦未向被告交付购房款5 0 万元和在一个月内支付全部购房 ( 商铺) 款的5 0 ( 包括的5 0 万元订金) 。 现原告要求按订购房屋协议书的约定购买房屋，与被告协商未果，遂 于2 0 0 8 年1 2 月8 日诉至吉首市法院。原告提出了以下诉讼请求：l 、请求确认 上诉人与被上诉人之间房屋拆迁安置合同有效；2 、请求判令被上诉人金龙公司 将合同项下的安置房屋交付上诉人；3 、请求判令被上诉人金龙公司支付上诉人 违约金5 0 万元；4 、请求判令被上诉人赔偿上诉人自2 0 0 8 年5 月3 1 日起至交 房之日，因迟延交付安置房造成上诉人的停业损失( 按每月5 9 7 6 7 2 6 元计算) 。 一审法院认为：一、原告龚海波与被告州金龙公司签订的订购房屋协议 书是一份锁定房地产交易机会的预约合同，而非原告诉称的房屋拆迁安置合 同。故本院对原告的诉讼请求不予支持。二、第三人州商业行管办与被告签订 的“以地换产”合作新建金龙品牌步行街合同书及“以地换产 合作新建 金龙品牌步行街合同书补充协议，实质是以所有权调换形式的拆迁安置补偿协 议，。内容真实合法有效，应当优先保护第三人的权益。即原、被告诉争的三间 门面归第三人所有，被告应当为第三人办理安置补偿房屋的房地产权证。本案 应根据第三人和被告之间的法律关系确定为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。三、 被告在2 0 0 7 年1 0 月2 4 日取得商品房预售许可证( 预售字 2 0 0 7 第3 2 号) ，并 开始预售房屋，但原告没有依约交付购房款5 0 万元，原告诉称找不到原告的工 作人员交款。关于原告的该点诉称，证人尹华福、余爱国的证言能证实原告是 4 预约合同初论 能找到被告方的人员的。故本院不认为是被告在履行订购房屋协议书过程 中违约，对原告要求被告支付违约金5 0 l 万元的请求不予支持。综上，依照中 华人民共和国合同法第六十条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定第二条、第三十五条的规定，判决如下：一、驳回原告龚海波的诉讼 请求；二、位于吉首文艺路金龙品牌步：行街入口一楼临文艺路的三间门面归第 三人湘西土家族苗族自治州商业行业管理办公室所有，湘西自治州金龙房地产 开发有限责任公司在本判决生效后4 5 日内为第三人办理好上述房屋的所有权 证和相应的土地使用权证。 龚海波不服一审判决上诉至湘西自治州中级人民法院。 湘西中院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人龚海波与被上诉人州金龙 公司签订的订购房屋协议书、上诉人商业行管办与被上诉人州金龙公司签订 的“以地换产 合作新建金龙品牌步行街合同书及“以地换产”合作新 建金龙牌品步行街合同书补充协议的性质问题。二、上诉人龚海波与被上诉 人州金龙公司之间是否存在房屋拆迁补偿安置合同法律关系。三、在履行订 购房屋协议书过程中，双方是否存在违约情况。四、停业期间的损失应由谁 来承担的问题。 一、关于订购房屋协议书的性质问题，经查，就签订时间来看，该协 议是在被上诉人金龙公司取得商品房预售许可之前。就内容而言，该协议并不 具备商品房销售管理办法第十六条所规定的商品房买卖合同中所应当确定 的内容。另外，该协议明确约定在金龙公司预售门面时，须由龚海波交付购房 款5 0 万元后，双方再补签房屋预售合同。而协议中的“房屋预售合同”才是房 屋买卖合同，故，在此之前所签订的订购房屋协议书只是一种预约。所谓 预约，是指“约定将来签订某个合同的合同”，目的是为了保证在将来某个时 刻能与相对人订立特定的合同。由于尚未订立本约，故违反预约合同的责任形 式主要为赔偿损失，而不适用强制履行。故上诉人龚海波该上诉理由不能成立。 另外“以地换产”合作新建金龙品牌步行街合同书及补充协议的性质问题。 硕士学位论文 上诉人龚海波上诉称“一审判决认定第三人商业行管办与被告签订的“以地 换产”合作新建金龙牌步行街合同书、及“以地换产 合作新建金龙品牌步 行街合同书补充协议，实质是以所有权调换形式的拆迁安置补偿协议，是极度 错误和荒谬的”。经查，就主体而言，签订“以地换产”合作新建金龙品牌 步行街合同书的一方当事人为被拆迁房屋的所有权人，其具备城市房屋拆 迁管理条例所规定的当事人的主体资格。就内容而言，该合同书明确约定由 商业行管办提供建步行街所需的土地给金龙公司，以换取步行街建好后相应的 门面。根据城市房屋拆迁管理条例第二十三条规定，拆迁补偿既可以以货 币补偿的形式，也可以以房屋产权调换的形式。该合同书实质上就是以所有权 调换形式的拆迁补偿协议，故上诉人龚海波该上诉理由不能成立。二、上诉人 龚海波与被上诉人州金龙公司之间是否存在房屋拆迁补偿安置合同法律关系的 问题。上诉人龚海波上诉称“一审认定原告与被告之间不存在房屋拆迁补偿安 置合同法律关系，纯属错误 。根据城市房屋拆迁管理条例第十三条第二 款的规定，拆迁出租的房屋的，拆迁人应当与房屋所有人、房屋承租人签订拆 迁补偿安置协议”。而上诉人龚海波作为被拆迁房屋的承租人主要股东，其具 备拆迁安置补偿的主体资格，故其与金龙公司之间存在房屋拆迁补偿安置合同 的法律关系。故上诉人龚海波该上诉理由成立。三、在履行订购房屋协议书 过程中，双方是否存在违约情况的问题。上诉人龚海波上诉称“一审法院认定 州金龙公司在履行订购房屋协议书中没有违约，实属不当。”根据尹华福、 余爱国的证人证言，可以证明上诉人龚海波已经为合同的履行做出了努力。而 被上诉人州金龙公司却没有相关证据证明其已经履行了通知义务。由于被上诉 人州金龙公司的过错而导致双方没有签订房屋预售合同，被上诉人州金龙公司 应承担赔偿5 0 万违约金的责任。故上诉人龚海波该上诉理由成立。四、停业期 间的损失应由谁来承担的问题。上诉人龚海波上诉称：“请求判令因迟延交房 造成的损失。 经查，上诉人龚海波与被上诉人州金龙公司在订购房屋协议 书中已明确约定：“如有违约，违约方赔偿守约方违约金5 0 万元，但不赔偿 预约合同初论 其他任何损失”。根据合同自愿的原则，上诉人龚海波只能要求被上诉人州金 龙公司赔偿5 0 万元违约金。故上诉人龚海波的该上诉理由不能成立。依照中 华人民共和国合同法第一百零七条、第一百一十四条、商品房销售管理办法 第十六条、城市房屋拆迁管理条例第十三条第二款、第二十三条、中华人 民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第( 二) 、( 三) 项之规定，判决 如下： 一、维持( 2 0 1 0 ) 吉民重字第7 号民事判决第二项内容，即“二、位于吉 首文艺路金龙品牌步行街入口一楼临文艺路的三问门面归第三人湘西土家族苗 族自治州商业行业管理办公室所有，湘西自治州金龙房地产开发有限责任公司 在本判决生效后4 5 日内为第三人办理好上述房屋的所有权证和相应的土地使 用权证。 二、撤销( 2 0 1 0 ) 吉民重字第7 号民事判决第一项的内容，即“一、驳回 原告龚海波的诉讼请求。” 三、被上诉人州金龙公司在本判决生效后三日内赔偿上诉人龚海波5 0 万元 违约金。 在本案当中，最主要的争议焦点其实就在于订购房屋协议书的性质问 题。一二审法院都将订购房屋协议书认定为预约合同。可是如文章开头所 言，我国合同法并没有将“预约 规定在其中，关于预约的概念、性质、法律 效力都无现行法律规定可循。透过本案，我们可以看到，“预约”不仅在日常生 活中大量存在，在司法实践中也会被用到。因此，为了维护司法权威，保障司 法公正，我们亟需将“预约合同”纳入法律体系之中，对“预约合同”的概念、 性质、法律责任加以明确。下面，我们就以本案为基础，对“预约合同”的相 关问问一一进行探讨。 第二节预约合同的概念及法律特征 预约合同是相对于本约合同而言的，它并不是一个全新的概念，法国、德 国、日本、墨西哥等国的民法典以及我国台湾地区和澳门地区的民法典都对预 7 硕士学位论文 约合同进行了规定。法国民法典第1 5 8 9 条规定：“在买卖预约当中，当双方 当事人对标的物与价款相互同意时，即等同于买卖 。日本民法典第5 5 6 条 规定：“买卖一方的预约，从相对人作出完结买卖的意思表示时起，即发生买卖 的效力。”墨西哥民法典则规定，“人们可以以合同的形式来负担起将来订立某 种合同的义务 ，“签订某种合同的允诺以及其他预备协议，可以是双方的也可 以是单方面的”。国内外学者也对预约合同进行了界定。王泽鉴先生认为“预 约乃约定将来订立一定契约的契约 ，“双方当事人互负此项债务的，称为双务 预约，仅当事人一方负担此项债务的，称为单务预约 。史尚宽先生认为，“预 约是指约定将来订立一定契约之契约 。 不难看出，以上种种观点可以归纳为两类：一类认为预约合同是双方当事 人对于将来订立某种协议的合意，它侧重于双方的一种合意；另一类则强调预 约合同除了由当事人双方作出外还可以包括一方当事人单方面作出的将来订立 本约的允诺。之所以会出现上述两种有关预约合同的不同的定义，是因为人们 对合同这一概念的认识有别。在大陆法系中，合同是指双方当事人之间的一种 协议。而在英美法系中，合同则是指一种允诺，其执行需要由法律作为保障。 我国是大陆法系国家，我国民法通则第八十五条也对合同的概念作了明确 的规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合 同，受法律保护。 合同法第二条第一款也作出了相同规定。因此，笔者认 为，预约合同是双方当事人经过磋商后达成的一种协议，不应当包括单方允诺， 故可以将其定义为：“预约合同，又称预约，它是指磋商当事人双方为了能在将 来订立确定性本约合同而达成的协议 。由此，预约合同应当具有下列特征： 第一，预约合同的订立处于一种磋商阶段。 预约合同签订在本约合同之前，在缔结预约时，合同的许多内容都尚未确 定，对于最终权利义务的确定还需要当事人在以后的一定时间内进行磋商。在 郑玉波：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 一3 1 页。 国王泽鉴：( ( 债法原理( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 4 9 1 5 0 页。 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 3 页。 8 预约合同初论 这一阶段中，当事人仅仅对一些基本事项或者核心条款达成合意。如在商品房 预售过程中，由于存在事实上或法律上不能克服的障碍，如开发商尚未缴清土 地出让金或者报建手续还未得到审批等，不具备订立商品房买卖合同的条件， 故当事人只得以预约的形式将这种交易机会固定下来。由于商品房竣工时间会 有波动，实际施工过程中又可能存在规划变更、增减建筑面积等情况，所以在 签订预约合同时一般都存在着大量不确定性因素。这些因素只能等将来条件成 熟后，以缔结本约合同的形式来加以明确。因此，预约合同是一种处于磋商阶 段的合同，它所约定的权利和义务是概括性的，一般要等到订立本约时，当事 人之间的权利义务才会具体、明确。 第二，预约合同是独立的合同。 预约合同是独立于本约而存在的合同，它的成立与否是按其是否符合成立 要件来判断，至于本约合同成立与否，二者并无必然联系。本约合同最终能否 成立并不影响预约合同的效力。如果预约合同已经成立且生效，而由于一方当 事人违约导致本约合同无法顺利缔结，那么预约合同依然有效，守约方仍然可 以根据预约合同中约定的内容请求对方承担相应的责任。另外，预约合同是否 生效，也不影响本约合同的成立和生效与否。只要本约合同的双方当事人意思 表示一致，内容明确合法，那么本约合同就有效。即使没有签订预约合同或者 预约合同无效、被撤销，本约合同的成立和履行也不受其影响。 第三，预约合同的内容应具有基本的确定性 合同法第十四条第一项规定：“要约的内容应当具体确定”。要约的内 容一经受要约方承诺，就成为合同的内容。合同法第十二条规定：“合同的 内容由当事人约定，一般包括以下条款：( 一) 当事人的名称或者姓名和住所； ( 二) 标的；( 三) 数量；( 四) 质量；( 五) 价款或者报酬；( 六) 履行期限、 地点和方式；( 七) 违约责任；( 八) 解决争议的方法。当事人可以参照各类合 同的示范文本订立合同”。但该条属于任意性规范，当事人可以自由选择合同所 包含的内容条款。只要合同中具备一些基本条款，合同就成立。前面提到，预 硕士学位论文 约合同签订时是处于一种磋商阶段，由于存在很多“事实和法律障碍 ，因而 不能作出十分详尽的约定，但不能因此就认为预约合同可以随性约定。笔者认 为，预约合同必须具备基本内容或核心条款。所谓核心条款，就是能够明确当 事人基本权利义务、决定合同性质的条款。一般而言应当包含以下三项明确的 内容：一是决定合同性质的行为，如买卖、租赁、赠与。二是标的物的基本情 况( 一般指价金、数量、大小等) ，三是将来根据预约缔结本约的意思表示。 第四，预约合同须以将来订立本约合同为标的。 签订预约合同的目的就是为了能够在将来订立本约合同，这一特征决定了 预约合同的性质，是预约合同最为显著的特征，也是认定一个合同是否为预约 合同的关键所在。合同的标的，是双方当事人权利和义务共同所指向的对象， 可以是物，也可以是行为。预约合同的标的就是一种行为，是指缔结本约合同 的行为。在一定期限内，双方当事人应当继续谈判，对合同的内容加以丰富、 完善，最终订立本约合同。这种缔结本约合同的意思表示还应当在预约合同中 加以明确，以使预约合同的性质能够得到更加充分的体现。 第三节预约合同成立与生效的条件 预约合同的成立与生效问题是预约合同制度中一个非常重要的问题，有探 讨的必要。预约合同是一种债权合同，故它的成立与生效也应该具备一般债权 合同成立与生效的要件。合同的成立与生效，概念并不相同。合同的成立，是 指双方当事人经磋商、谈判，就合同的核心条款达成了合意。合同的生效，则 是指已经依法成立的合同对当事人产生了一定的法律拘束力。在大多数情况下， 合同的成立时间与生效时间是相同的。合同法第四十四条第一款规定：“依 法成立的合同，自成立时生效。”但是合同的成立并不等同于合同的生效。合同 是否生效，还要看该合同是否符合法律规定及社会公共利益。合同法第五十 二条就列举了五种合同无效的情况。合同成立反映的是合同双方当事人之间的 一种合意，而合同生效则反映了法律价值的取向问题。就预约合同而言，其生 效一般包括以下几个要件：1 、主体适格。2 、内容确定、合法。3 、当事人意思 1 0 预约合同初论 表示真实。具体而言： 1 、主体适格 合同主体适格是指订约当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能 力。如限制民事行为能力人所做的单方法律行为无效。又如订立商品房开发合 同，承包商须具有相应的资质。因此，在签订特殊的预约合同时，当事人还须 具备特定的资格。但是对于一般的合同，根据我国法律的规定，自然人、法人 和其他组织都能成为合同的当事人，因此他们也能成为预约合同的当事人。另 外，预约合同的主体一般应当与本约合同的主体一致。因为当事人是基于对彼 此的一种信赖而订立预约合同，因此一般情况下预约合同的债权不得让与，债 务不得承担，双方当事人另有约定的除外。 2 、内容确定、合法 所谓内容确定，是指预约合同中必须具备一些核心条款，这些条款也是本 约中的基本条款。对于这些基本条款的确定标准，学术界并没有统一的观点。 一般来说应当包括决定该合同类型的主给付义务，它主要是指以下两个方面： 一是根据合同的性质所必备的条款，如：在商品房买卖合同中，应当确定房屋的 位置、面积及价金计算。二是依照当事人的特别约定所必备的条款，如当事人 在协议中约定：合同须经双方盖章后生效。那么盖章就成为了合同的必备条款。 如果仅仅订立空泛的预约合同，而当一方违约，另一方请求履行时，即使法院 以生效的判决来代替订立本约合同的意思表示，该本约合同也会因标的不明确 而无法执行。秘鲁民法典1 4 1 5 条规定：“预约至少包括本约的要素。”因此， 为了使预约能够得到及时履行，预约合同中应确定核心条款是其产生法律约束 力的必备条件之一。对于一些非必要条款，如标的的质量、给付时间、地点等 问题，并不需要在预约合同中就约定，当事人可以在订立本约时再进行磋商。 万一发生纠纷诉诸法院时，还可以由法官根据字面意思、行业规定以及交易习 惯进行解释。 所谓内容合法，是指预约合同的内容要符合法律的规定，而且除了不能违 硕士学位论文 反法律的强制性规定外，还必须符合社会公益。社会公益是一个不明确的概念， 它通常是指不特定多数人的利益，例如社会公德、商业道德、社会良好风尚皆 可纳入其中。这也是我国民法制度中公序良俗原则的内容。 3 、当事人意思表示真实。 意思表示，是指表意人将其所欲为某种法律行为的意思表达于外的行为。 要想使预约合同成立并生效，那么这种意思表示就必须是真实的，即表意人内 心的效果意思必须与其表示行为相一致，而不受其他因素的干扰。一旦内心的 想法得以真实的表示出来，并且得到了对方当事人的承诺，那么双方就要受该 意思表示的拘束。如果存在影响意思表示真实的因素，那么应该具体问题具体 分析，如遇到显失公平的情况，就可以赋予权利人申请撤销的权利。如果是当 事人与第三人恶意串通，损害他人利益，那么就会导致该合同无效。 4 、预约合同的形式 关于预约合同应采用什么样的形式，学术界存在很大的分歧。“不要式说” 认为预约合同是一种独立的合同，因此应该跟本约合同一样，可以采用任何法 律所允许的形式，法律不应对其形式做特别的要求。“要式说”认为，预约合同 是为了将来能够订立本合同而存在的，由于其内容的不确定性及谈判的未知性， 如果不采用书面或者其他可以确定的形式订立预约，那么就会使双方履行预约 流于形式。笔者认为，预约合同原则上应为要式，一些国家在立法中也做了明 确的规定。如意大利民法典第1 3 5 2 条规定：“没有以法律规定的终局形式 订立的预约性合同无效。 第1 3 5 2 条规定：“双方当事人对未来将要订立的契约 多采取的方式达成书面一致意见的，即推定此方式是使合同有效的方式。 预约 合同为要式合同可以为合同的确定固定证据，一旦发生纠纷，可以很快的获取 证据，提高诉讼效率。但是应当明确的是，虽然预约合同原则上应为要式合同， 但该形式并不是预约合同生效的要件，而只是一种对抗要件，即对于缺少必要 形式的预约合同，也不宜认定为无效，只是不能对抗善意第三人。 1 2 预约合同初论 第四节几种典型、易混淆的情形 一、预约合同有别于附停止条件的合同 附停止条件的合同，是指订约当事人在合同中约定特定的条件，并以该条 件的成就与否作为合同生效与否的依据。国内有学者认为附条件的合同是一种 典型的预约合同。中国政法大学教授随彭生就主张“附生效条件的合同，条件 成就，本约成立。 事实上，这两种合同是有着很大区别的。一、在附停止条件合同中，停止 条件成就与否不能确定，所以合同能否生效也不能确定；在预约中，其生效与 否由其本身决定，看其是否具备合同生效的要件，只要具备就生效。二，在附 停止条件合同中，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行 义务；在预约中，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约中的义务，只 得请求对方履行缔结本约之义务，否则对方构成违约。 二、预约合同区分于本约合同 预约合同是与本约合同相对而言的：，二者之间存在着紧密的联系。没有预 约合同就没有本约合同存在的必要，反：之亦然。因为签订预约合同的目的正是 为了缔结本约合同，而本约合同中的一些核心条款也会在预约合同中有所涉及。 但不能因此就认为预约合同依赖于本约合同而存在，对本约合同有着一定的从 属性。事实，二者之间并不是主合同与从合同的关系，他们是两种不同的、相 互独立的合同，本约合同的效力并不受预约合同的制约。而主从合同之间存在 相互制约的关系，从合同的存在是以主合同存在为前提。原则上，主合同消灭 或者变更，从合同也消灭或者变更。故对预约合同和本约合同进行区分具有重 要的意义。 首先，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约 合同则是在缔约的最后阶段、双方权利j 泛务关系已经定型后所签订的。一般而 言，预约合同订立在本约合同之前。 。随彭生：合同法要义，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 版，第3 8 页。 硕士学位论文 其次，就缔约目的而言，预约合同虽然也会对双方的权利义务作出初步的 安排，但其主要目的在于将来订立特定的本约合同，而本约合同则是对双方特 定权利义务的确定。订立本约合同是订立预约合同的目的。 再次，就违约责任而言，预约合同的内容就是缔结本约合同，由于此时本 约合同尚未缔结，故违反预约合同时仅使当事人之间产生缔约请求权，而不产 生强制履行本约合同的请求权。而在本约合同中，对当事人之间的权利义务都 作出了明确的约定，涉及到权利义务的具体履行，从而能产生强制履行请求权。 最后，就合同的内容而言，本约合同对于内容的确定程度要求的比较高。 在本约合同中，对于合同的标的、具体情况、违约责任等都要有明确的约定。 而在预约合同中，一般只需具备一些基本条款及订立本约的意思就行了。 三、预约与意向书 意向书是指订约当事人打算订约的意愿性说明或者书面形式的陈述，实践 中常有人将其视为预约合同，这是不恰当的。一、意向书中也可能包含一些本 合同的基本条款，但其中并不包括订立本约的意思。而预约合同中则必须具备 缔结本约的意思表示。二、意向书中措辞上较保守，常采用“可能考虑 等 措辞。而预约中多为一些确定性的辞藻。三、意向书对于当事人没有任何法律 约束力，它只是一种意愿性表达，充其量构成一种继续谈判的基础。而一份有 效的预约却在当事人之间产生拘束力，这也是预约合同与意向书最大的区别。 四、预约与要约 要约是当事人一方向对方发出的、希望与对方订立合同并愿意受合同约束 的意思表示。预约合同与要约都发生在订立契约的初始阶段，但二者却有着本 质的不同。要约是一种单方意思表示，仅约束要约人，对受要约人没有约束力。 而预约合同却是当事人之间的一种合意，对双方当事人均有法律效力。 五、预约与要约邀请 要约邀请又可称为“要约引诱”，是指期望他人向自己作出要约的意思表示。 它与预约合同存在着以下区别：一、要约邀请是一种订立合同的预备行为，只 1 4 预约合同初论 是一种引诱他人发出要约的表示，不会因相对人的承诺而使合同成立。而在预 约合同中，要约方在被要约方承诺后，合同即生效。二、要约邀请人在发出邀 请以后，如果其撤回邀请，只要没导致相对入的利益受损，要约邀请人就不用 承担责任。而违反预约合同，即使没有给守约方造成损失，也可能承担相应的 法律责任，如支付违约金、接受定金罚则等等。三、要约邀请在本质上其实是 一种事实行为，可它却是具备特定法律意义的事实行为。发出要约邀请时，合 同还处于一个准备订立的阶段，对于双方当事人还没有拘束力。而签订预约合 同则是一种法律行为，当事人要受合同条款的约束。 六、预约与附期限的合同 所谓附期限合同，是指在合同中附有一个将来确定到