（法学理论专业论文）亲属作证豁免权研究.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 - j l _ 一 捅要 以儒家“亲亲相隐 为内容的亲属容隐制度在我国古代社会延续了两千多年，近 现代的西方国家，不论是英美法系还是大陆法系，其法律制度中也都有着关于亲属拒 证特权的规定。但是由于建国时期的意识形态、形势需要、立法理念等多方面的原因， 我国现行刑事诉讼制度中却没有亲属作证豁免权制度的相关规定，而是要求凡是知道 案件情况的人都应当作证，涉案人员的亲属也有作证的义务。 亲属作证豁免权能够成为世界人民普遍认同和接受的法律制度，是因为其具有人 类所共同追求的价值。亲属作证豁免权体现了法律对人性的关怀、对人权的保障；能 够很好地维护亲情伦理和家庭关系的和睦团结；对确保社会关系和谐稳定，促进国家 长治久安具有重要意义。因此，亲属作证豁免权制度的缺失会导致一系列不利的后果， 首先不利于法律权威的树立；其次，违反了“法律不强人所难 的古老格言，对人们 不具有期待可能性；亲属证言的真实性受到怀疑；更加不利于罪犯积极改造、回归社 会；因此最终影响我国的法治化进程。本论文在探讨亲属作证豁免权价值的基础上， 重点分析了缺失亲属作证豁免权制度的弊端，通过比较两大法系中关于亲属作证豁免 权制度的相关规定，对建立适合我国本土的亲属作证豁免权提出呼吁和建议。 关键词：亲亲相隐；人性；人权；亲属；豁免权；作证；价值 a b s t r a c t t t l ef 锄i l yc o n c e a j m e n ts y s t e mt h a tw a sc h 麟比t 嘶z e db y 岫em a ns h a l ln o t 印p e a ri n t 1 1 ec o u r t 弱a 诵缸l e s s ，a c c u s i n gm e i rr e l a t i v e s ”，、) l ，：h j c hw a s t y p i c a lc o n f h c i a i lm o r a l ，l a s t e d m o r et h 锄咖t 量l o u s a i l dy e a r si i lt h e 锄c i e n ts o c i e 锣i nc h i n a i nm o d e m w e s t e mc o u i l t r i e s ， b o t hb r i t i 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l a t i v e s t e s t i l n o n yi su i l d e rs u s p i c i o n ；i ti s a l s ol e s sc o n d u c i v ef o rc r i m i i l a l s a c t i v es e l f r e h a b i l i t a t i o n 锄dr e t u 】mt 0t t l es o c i e t y ； f i n a l l ym ep r o c e s so fl e g i s l a t i o no f o u r c o u n 仃y 诚ub ei l l l p a c t e d i nt l l i s 也e s i s ，m ea u t h o rm a i n l ya i l a l y z e st l l ed i s a d v 撇g eo ft h ea b s 蚰c eo ft l l e r e l a t i v e s t e s t i f y i n gi m m u l l i 够s y s t e m ，w i l i c hi so nm eb 弱i so f 如l l ye x p l o r a t i o no f t h ev a l u e o ft h er e l a t i v e s i m m u l d 够t ot e s t i 匆t h r o u 曲c o m p a r i n gt h er e l a t i v el a wp f o v i s i o n so nt h e r e l a t i v e si m m u i l i t ) rt ot e s t i 匆b e t 、v e e n 觚ol a ws y s t e m s ，l ea u t h o rp u t sf o m ，a r ds o m e p r o p o s a l sa n du r g ef o re n a c t i n gt l l er e l a t i v e s i 咖m m i t yt 0t e s t i 母s y 呶釉m a tc a i lr e n e c t o u r n a t i o n a lc o n d i t i o n k e yw o r d s ：f 锄i l yc o n c e a l m e n t ； h 眦a i ln a t u r e ；h 啪锄鼬g h t s ；r e l a t i v e s ； i h 蚰u i l i 毋；e v i d e n c e ；、瑚u e 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 问题的提出 亲属作证豁免权又称作亲属拒证权或者亲属作证特免权，是指具有资格作证的人 因为其与犯罪嫌疑人或被告人具有亲属关系，基于法定的原因而享有的免除其作证义 务的权利。亲属作证豁免权是证人特权的重要组成部分，亲属作证豁免权顺应人类的 本性与自然情感的需求，有利于维护家庭关系的团结稳定以及整个社会的和谐安定。 我国的历史上曾经长期存续着以亲亲相隐为内容的亲属容隐制度，古罗马与古希 腊时期也存在“亲属容隐”的观念和规定；现今世界大部分的法治国家以及我国的香 港、台湾和澳门地区均在自己的法律体系中具体、详细地规定了亲属作证豁免权制度， 而现今我国大陆地区的刑事诉讼法律中却没有关于亲属作证豁免权的相关规定。虽然 各国、各时期关于亲属作证豁免权的称谓、主要内容等具体规定有所不同，但亲属作 证豁免权是古今中外所共同尊崇的法律制度，必定有着人类所共同追求的价值。 亲属作证豁免权制度的缺失直接影响了我国刑事诉讼中证人制度的完善和社会主 义法治社会建设的进程，也成为了部分国家攻击我国不注重人权保障的借口。导致延 续了几千年的法律传统文化和法律制度缺失的原因是多方面的，主要有新中国成立时 我国的法治思想的指引和法治理念的导向，导致社会和人们对亲属作证豁免权认识有 误差，将其当作“封建社会的糟粕”、“维护封建统治的工具等加以批判和抵制。随 着我国法制建设的进展、构建和谐社会使命的开展，我国的法律思想和法治理念已经 发生了较大地改变，对亲属作证豁免权有了正确的认识：亲属作证豁免权有利于维护 人类的亲情，使家庭成员之间相互爱戴和信任，保护家庭的团结稳定，从而起到维护 社会安定的效果；亲属作证豁免权制度体现了法律尊重人性，维护亲情伦理的价值； 体现了法律保障人权的法律理念：亲属作证豁免权使犯罪嫌疑人或者被告人能够深刻 地感受到家人的爱和家庭的关怀，感受到社会的温暖和生活的希望，使其不灰心绝望， 能够感化其认罪、悔过和改过自新、回归社会 可见，设立亲属作证豁免权制度具有相当的必要性和紧迫性，同时，我国有着两 千多年的“亲亲相为隐”的法律文化传统和法律制度，社会和人们对儒家礼制中关于 亲情伦理的认同和心悦诚服地践行，以及域外有着亲属作证豁免权制度的经验和成果 可以供我国学习和借鉴，在我国确立亲属作证豁免权制度是可行性。因此，我们应当 在充分研究亲属作证豁免权制度的基础上，对中国古代亲属容隐制度进行取舍，同时 借鉴域外关于亲属作证豁免权制度建设的经验和成果，设计出适合我国国情和法治建 设需要的亲属作证豁免权制度。 1 2 研究现状 我国现阶段对亲属作证豁免权的研究主要从是从证人权利与义务平衡、刑事证人 拒证权制度、亲属特免权制度以及中国古代的亲属容隐制度的角度展开的。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 建国之初，法律比较注重的是证人的义务，而较少地兼顾到证人的权利。随着法 制建设同臻完善的要求，人们要求权利的呼声越来越高，因此学者和专家对证人权利 义务的平衡从多方面、多角度和多层次进行了研究，得出了大量的关于证人权利义务 的平衡、证人特免权制度、刑事证人拒证权制度的研究成果。如由何家弘教授主编的 证人制度研究，黑龙江大学刘荣俊硕士的优秀硕士学位论文论刑事诉讼中证人的 义务和权利等。 中国古代的亲属容隐制度一直是封建社会的一项重要法律制度，该制度产生以来， 始终伴随着封建社会，走过几千年的历史，经历了荣辱兴衰，现已成为了历史。现在 国外的大部分国家的立法中都规定有亲属作证豁免权制度，亲属作证豁免权制度因其 所蕴含的价值已经被世界人民普遍接受和推崇，因此，法学理论界和实务界对“亲亲 相为隐”的亲属容隐制度进行全方位的考察，建议合理继承“亲亲相隐”制度的积极 内容；学者和专家系统和深入地对亲属作证豁免权制度进行了，并取得了很好的成绩， 产生了大量优秀的学术论文、著作，以及优秀硕士、博士毕业论文等成果。比较有代 表性的著作有：范忠信教授一九九七年发表于中国社会科学中的论文中西法律 中传统中的“亲亲相隐”，吴丹红博士的著作特免权制度研究，西南政法大学王 剑虹博士二零零九年的优秀毕业论文亲属拒证特权研究等。这些丰富多样的研究 成果为本文的写作提供了丰富的的资料和广阔的思路。 1 3 本文研究的主要内容与方法 本文共有血章，第一章绪论，介绍了亲属作证豁免权研究的现状、本文的主要内 容以及研究的方法；第二章亲属作证豁免权概述，主要内容是对亲属作证豁免权中相 关概念的进行了界定，考察了亲属作证豁免权的性质，提出了本文研究的意义；第三 章我国亲属作证豁免权制度的历史与现状，本部分先介绍了中国古代的容隐制度及其 价值追求，分析了我国亲属作证豁免制度缺失的弊端和缺失的原因；第四章国外亲属 拒证权制度及其借鉴，内容分为四部分：英美法系国家的亲属拒证权制度、大陆法系 国家的拒证权制度，以及两大法系亲属拒证权制度的比较，借鉴国外亲属亲属拒证权 制度；第五章是确立我国的亲属作证豁免权制度，该部分在论证了亲属作证豁免权确 立的必要性与可行性基础上，对确立我国的亲属作证豁免权制度提出自己的看法。 本文最终以解决我国的现实刑事诉讼中证人制度的不足、完善刑事诉讼制度为目 的，采用比较研究、实证研究和历史分析的方法，通过横向的国内外相关知识和理论 的考察、纵向的我国过去和现在的法律原则中作证制度规定的比较，探讨如何在立足 本土资源的基础上，吸收容隐制度的合理成份，借鉴其他国家和地区的亲属拒证权方 面的相关立法经验和成果，从而建立符合我国国情的亲属作证豁免权制度。 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 第2 章亲属作证豁免权概述 2 1 亲属豁免权及其相关概念 2 1 1 亲属 “亲属”一词很早就出现在我国的律例之中，例如在唐律户婚中就有“亲属 相为隐”、“同姓亲属相殴”等。释名释亲属中，刘熙称：“亲，衬也，言相隐衬也： 属，续也，恩相连属也。一般说来，关系较近的称之为亲，关系较远的称之为属。1 我 们现代用语中所说的亲属是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的社会关系，它具有社 会学上的意义和法律上的意义，社会学意义上的亲属是指由婚姻、血缘以及收养所连 接的人与人之问的关系，这种关系是不断扩大的。而法律只认可这种关系中一定范围 内的亲属为法律意义上的亲属。法律意义上的亲属是指由法律确认并调整的，具有法 律效力的亲属，他们之间具有确定的权利和义务内容。依据亲属关系产生的不同原因， 可以将亲属分为配偶、血亲、姻亲三种。其中，婚姻是亲属之源，血亲为亲属之流， 姻亲则是由婚姻为中介而产生，此外，由于监护在法理学上被认为是亲属的延长，因 此，监护人与被监护人之间的关系也作为一种亲属关系对待。现今世界各国都有成熟 的亲属法用以调整亲属关系，并作为私法的重要组成部分，我们国家没有统一的亲属 法法典，规范和调整亲属关系的规定散见于宪法、法律法规以及规章之中。 在我国，不同法律部门对“近亲属”有着各自明确的规定，在民事领域，近亲属 范围较宽，我国的最高人民法院关于贯彻执行“中华人民共和国民法通则”若干问 题的意见第十二条规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖 父母、孙子女和外孙子女。比较而言，刑事领域中对“近亲属”范围较窄，依据中 华人民共和国刑事诉讼法第八十二条的规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、 同胞兄弟姐妹。”因为我国法律制度中没有关于亲属作证豁免权制度的规定，因此对 亲属也没有明确界定。 纵观世界各国，不同法系国家以及相同法系中的各个国家对亲属作证豁免权制度 的规定是不同的，正如苏力教授所说：“有关法治的知识体系具有地方性。 在法律制 度中规定有亲属作证豁免权的各个国家对权利享有的主体做了明确、详细的规定，而 且，享有亲属作证豁免权的“亲属 可能会不同于其他部门法中所规定的亲属的范围。 在大陆法系国家或者具有大陆法系渊源的国家，享有亲属作证豁免权的主体范围较广， 包括一定范围内的血亲和姻亲，对于曾经存在过以上关系的人也同样享有，以及具有 收养、监护关系的人之间同样相互享有亲属作证豁免权。例如德国，其一九九四年修 订颁布的刑事诉讼法典规定享有亲属作证豁免权的主体包括：l 、被指控人的订婚 人；2 、被指控人现在或者曾经的配偶；3 、被指控人现在或者曾经的直系亲属和直系 1 参见杨人义主编：亲属法，法律 i j 版社2 0 0 7 年2 月版。 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 姻亲；4 、被指控人现在或者曾经的旁系三亲等内有血缘关系的人和二亲等内有姻亲关 系的人员。意大利的刑事诉讼法典则还规定具有收养关系的人之间，以及像配偶 一样共同居住的人之间也同样享有作证豁免权。同本法律规定具有监护关系的人之间 也享有亲属作证豁免权。相比较而言，英美法系国家中法律赋予的享有亲属作证豁免 权的主体的范围则较窄，一般只存在于合法有效的婚姻关系存续期问的配偶双方，即 是只有夫和妻能够主张拒证特权，而且只承认现存的合法有效的婚姻关系关系，对未 婚或者离异的则不予保护。 同样，我国古代亲属容隐制度中也对亲属范围进行了详细的规定，容隐的主体包 括：父母与儿子之间、父母与在室女儿之间、夫妻之间、公婆与儿媳之问、岳父母与 女婿之间、祖父母与孙子女之间等，可见我国的亲属容隐制度的亲属范围很广，并且 将亲属i 、日j 的相互容隐作为一种义务规定，要求人们加以履行。 2 1 2 作证豁免权 本文所论及的“亲属作证豁免权 制度中的作证豁免与“污点证人作证豁免制度” 中的作证豁免的意义是不一样的，这两种制度中的“作证豁免”是截然不同的两种概 念，本文所要论及的作证豁免权制度的实质在很大程度上与中国古代的亲属容隐制度、 大陆法系的证人拒绝作证制度和英美法系中的亲属拒证特权有着相同的司法理念和意 义，只是称谓有所不同而已，它是指适格的证人在特殊情况下，法律免除其作证义务 的制度。 “豁免”一词，通常具有“除去、免去、免除”的意思，作证豁免的意思是法律 免除作证的义务，作证豁免权的涵义，比我们通常所说的“证人拒绝作证权”和“拒 证特权”要丰富得多，具体是指有作证义务的人基于法律规定的一定原因，而享有的 法律免除其作证义务的权利，作证豁免权主要包括：公务作证豁免权、自陷于罪的作 证豁免权、职务和业务上的作证豁免权以及“亲亲相为隐”的作证豁免权即亲属作证 豁免权。亲属作证豁免权是作证豁免权的最重要的组成部分，即是本文论及的中心。 享有作证豁免权的主体应当具备以下的几项特征：首先必须是证人，即享有此权利 的主体首先必须是适格的证人：其次，该主体负有作证义务。作证豁免权存在的前提 即为证人负有作证义务。我国刑事诉讼法第四十八条规定的“生理上、精神上有 缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能j 下确表达的人，不能作为证人”的人，不具有作 证资格，作证豁免权也因此无法说起；再次，作证义务的免除是基于证人与涉案人员 具有特殊的关系，这些关系如果受到破坏就会给国家、社会和个人带来巨大伤害：最 后，享有作证豁免权的证人作证义务的免除是法律赋予的，其范围是确定和特定的。 2 1 3 亲属作证豁免权 亲属作证豁免权是刑事诉讼制度中作证豁免权的一种类型，是证人特权的重要组 成部分，是因为证人与案件的当事人具有特定的“亲属”关系而享有的一种权利。亲 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 属作证豁免权具体是指由于了解案件情况的证人与犯罪嫌疑人或者被告人具有某种亲 属关系，为了保护这些亲属关系因而法律赋予了这些证人享有拒绝被调查询问和出庭 作证的权利。 2 2 亲属作证豁免权的性质 建国之初，由于社会现实、意识形态以及革命需要等多方面的原因，社会普遍认 为亲属作证豁免权制度是维护封建家长制的工具，是旧封建社会的流毒、残渣、糟粕， 对其予以全盘否定。经过我国几十年的法治建设，学界和实务界逐渐认识到亲属作证 豁免权的价值，开始重新审视亲属作证豁免权制度。现在社会和人们对该制度普遍予 以肯定和支持，并主张将其纳入我国的法律制度中来，以完善我国的刑事诉讼法律制 度，加快我国的社会主义法治社会的建设进程。 “法律中的亲亲相隐制度，不是某一国或者某一民族文化传统中的特有现象，不 是人类历史进程中某一阶段的特有现象，也不与特定的法系和特定的社会制度共存 亡。 2 亲属作证豁免权的思想和法律制度在中国古代社会，西方古代以及近现代社会 中普遍存在，经历了上下几千年的时间考验和更朝换代、政权更替的抉择，一直生生 不息，必定有着人类所共同承认的价值。亲属之间互不为证，并非某一个国家或某一 个民族法律中的独创，亲属拒证权制度在古今中外都不约而同地以不同的法律形式表 现出来，这绝对不是一种巧合，而是人类在价值权衡之后所做出的理性抉择。 同犯罪嫌疑人或者被告人一起生活的亲属对犯罪嫌疑人或者被告人的了解肯定会 比亲属以外的人更多、更深入；同时也比较容易把握案件当事人作案后的动态、去向； 另外由于亲属之间关系的密切性和相互信赖的程度高，亲属还可能是最了解犯罪情况 的人，所以如果亲属能够作证可能会对侦破案件、查清事实和惩罚犯罪有很大的帮助， 但是亲属作证豁免权从别的角度体现了它重要的价值。亲属作证豁免权制度体现了法 律对人的尊重，对亲情伦理和家庭关系的维护；体现了国家和法律对人权的保障，而 不全是“封建社会的流毒、残渣、糟粕 。任何事物都具有两面性，我们不能因为亲属 作证豁免权制度曾经被封建统治者重用过或者现在正被西方资产阶级利用就对其横眉 冷对、不屑一顾。因此不论是出于对个人的尊重，还是出于对家庭关系的维护，抑或 是为保障社会的安全稳定，亲属作证豁免都有着相当重要的作用。 l 、亲属作证豁免权制度体现了法律对人的尊重，保护了人的尊严。 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即人与人之间的关系。人类社 会最基本的组成单位是家庭，家庭是人类社会得以建立的基础，是社会的细胞，而能 使家庭得以维持和发展的纽带无疑是家庭成员之间的亲情。孔子认为：人者仁也，亲 亲为大；亲亲，仁也，爱亲之谓仁。亲属之l 日j 的爱是一切爱的起点，亲情是人类所有 情感联系的基础，是不能够被时间和空问所阻碍或隔断的，享有亲情是每个人的基本 需求，是每个人与社会发生联系的基础。因此，作为规范人类行为的法律制度必须考 2 范忠信：中两法律中传统中的“亲亲相隐劢，载中国 i ：会科学，1 9 9 7 年第3 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 虑到其调整对象人的最基本需求：享有亲情。因此，赋予人们以亲属作证豁免权 表达了法律对人们需求的重视，体现了对入的尊重，保护了人的尊严。 2 、亲属作证豁免权制度体现了法律对家庭关系和社会伦理的尊重，从而维护社会 关系的稳定、维持社会公共秩序。 历来家庭就被视为建构社会公共秩序的基础，家庭成员之间的联系是任何人都无 法回避的联系。强迫亲属公开犯罪嫌疑人或者被告人的相关信息，可能会帮助国家迅 速查明案件事实或者将犯罪嫌疑人、被告人抓捕归案，使罪犯得到应有的惩罚，但是 却破坏了作为社会基本组成单元的家庭的和谐稳定，可能因此导致家庭成员之问的关 系发生异化，亲属之问不再相互信任、关心和爱戴，由此诱发社会不稳定因素，从而 导致社会秩序发生混乱。可见，赋予亲属证人以作证豁免权可以维护家庭关系的讵常 稳定，从而起到维持社会公共秩序的作用。对于作证豁免权存在的j 下当性，美国学者 乔恩说：“这种特免权存在的一个理由是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社 会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系的 重大情报。3 亲属关系、家庭关系就是乔恩所指的“某些关系”中的重要的那部分。 法律应该惩罚犯罪，打击犯罪，但是法律绝不能够打击亲情，抹灭一个常人的情 感，伤害人们赖以生存、生活和发展的家庭。如果让亲属中的一人来证实另一人的犯 罪，那么亲人之间由此产生隔阂，他们的心理就会失去安宁和平衡，正常生活必然受 到影响，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭成员之间不再和谐融洽，家庭关系 失去了稳定，最后导致整个社会也充满了不信任，导致整个社会因为家庭关系的不稳 定而充斥着不和谐的因素。因此，亲情伦理是社会和谐的基石，亲属作证豁免权维护 了父慈子孝、兄良弟恭、长惠幼顺、夫妻互敬的传统美德，满足了社会大众的情感需 求和亲情伦理的需求，更是为了社会的正常发展和国家的长久安定。 人类社会得以延续和快速发展是由于人类对自身的需求和本性有了很深刻的认 识，并且建立了各种制度和机制用以规范人们的行为。法律制度只是我们用来规范人 类行为的一种最重要的制度，除此以外，人类社会还广泛利用宗教信仰、伦理道德、 社会风俗等来规范人们，维系社会发展。法律和刑罚的作用是预防犯罪和减少犯罪， 但是并不能消灭犯罪，在中国，文化传统一直都认为社会礼制、伦理风俗能够净化人 们的心灵，让人明白犯罪的耻辱而远离犯罪，因此自古以来我国就是一个极度注重伦 理纲常的国家，亲属之间相互证明有罪势必导致人性的异化，出现夫妻反目、父子互 质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象发生，形成不忠不孝、不仁不爱、背信弃义 的社会惯例。另外，常人往往难以义无返顾地抛弃亲情，这样的话他付出的不仅仅是 失去信任、失去亲情、失去家庭的代价，还有更多的是道德和良心上的谴责，以及个 人名誉的丧失，以及社会其强烈谴责。可见，亲属作证豁免权制度具有尊重和维护了 社会伦理、保护家庭关系和谐稳定的作用，从而达到形成稳定和谐的社会关系，维持 3 i 爻1 乔恩r 华尔兹著：刑事证据大拿，何家弘等译，中国人民公安人学f ；版社。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 良好社会公共秩序的效果，能够为社会发展和经济进步保驾护航。 3 、亲属作证豁免权体现对法律人权的保障。 文艺复兴时期的人文主义运动开启了人类的人权时代，我国二零零四年的宪法修 正案明确规定：“国家尊重和保障人权”，这体现了我们国家在保障人权方面的巨大进 步。人权理论是一个动态发展的体系，其内容一直在不断演进和充实，不同时代、不 同学派对人权有着不同的诠释。早期的人权理论认为自由权是人权的最主要内容，在 人权之光的普照之下，人权的内涵不断丰富和发展，人权已经成为一个整体性权利， 由此出现了人权的最新内容和谐权。4由于亲属作证豁免权赋予了亲属证人选择 是否指证犯罪嫌疑人或者被告人的权利，体现出了法律对人们自由权的保护，同时也 体现了法律对人们追求和谐生活愿望的鼓励与支持，实现了国家、法律对人权尊重和 保护。 人权是维持人的基本生存和人的尊严所必不可少的权利，是人作为一个社会群体 享有的权利，同时它又是每个个人的权利。人权具有道德和法律的双重属性，人权作 为道德意义上的权利，它是与生俱来的，是“要求维护或者有时要求阐明那些在法律 上受到承认和保护的权利，以便每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最 充分与最自由的发展，作为权利，他们被认为是自由意志的产物，而不是实在法所授 予的，也不能够被实在法所剥夺或者消灭。”5 因此，人权是我们用以满足我们需要和 愿望的正当工具，是我们的主观权利，它提供了人们自由活动的空间，在此空间之中， 任何人都无须为自己的所作所为辩解，国家不干涉公民的基本权利。6 如果道德意义上 的人权在宪法中做了具体规定，它就不再是自然权利，而是国家和法律对任何人都予 以保障的自由权利。人权以宪法为媒介，成为法律价值体系中最高位阶，对所有法领 域具有辐射效力。7 法律人权具体包括人身权利、政治权利、经济权利等，其中亲权是 人身权利的的重要组成内容。亲属作证豁免权表达了法律对亲权的关怀，体现了法律 制度中的人权保护理念。 2 3 亲属作证豁免权研究的意义 证人证言是刑事诉讼中较为关键的证据，它的价值与证物同样重要，因此我们国 家非常重视对证人证言的采用，刑事诉讼法明确强调“凡是知道案件情况的人，都有 义务作证。”其中，犯罪嫌疑人、被告人的亲属同样具有法定的作证义务。由于亲属证 人与犯罪嫌疑人和被告人之间特殊的关系，一般被认为是比较了解案情的人，办案机 关和办案人员通常比较重视犯罪嫌疑人和被告人的亲属的证言，希望亲属站在国家和 法律的立场揭发犯罪，以查清案件真实、打击犯罪。有时为了能够在某些亲属身上打 开突破口，甚至采用强制的方法逼迫亲属提供证言，动用暴力和私刑也曾发生过，由 4 徐娃i ! f j ：“和谐权：第阴代人权”，载人权，2 0 0 6 年第2 期。 5 【英j 沃克编：，l - 津法律人辞典，北京社会j 科学发展研究所详，光明f l 报j ；版社1 9 8 8 年版，第4 2 6 灭。 6 舒【| 习潦主编，李秀群善：宪法基奉权利水、r 效力研究，中国政泫人学版 l2 0 0 9 年2 月版，第1 9 贝。 7 舒困浅主编，李秀群著：宪法桀奉权利水中效力研究，中因政法人学 i ；版 t2 0 0 9 年2 月版，第6 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 此为公权力侵犯公民权利提供了借口，从而不利于我国法治的进步。亲属相互指证破 坏了人们之i 、日j 的亲情，违背了社会伦理，破坏家庭关系，不利于社会的稳定和谐；法 律强迫亲属指证自己的亲人，没有给人们一个选择的机会，剥夺了人们的自由，有侵 犯人权之嫌；有些办案机关和经办人员为了从亲属口中获得相关信息，强迫亲属证人 作证，有的甚至铤而走险动用暴力和私刑，由此而为另一种类型的犯罪提供机会。总 的说柬，亲属作证豁免权制度应该是一个法治国家重要的法律组成部分，应当是促进 人的自由发展、社会的和谐稳定、国家的长治久安最有力的武器。 常占说：法律不强人所难。不顾及亲情和家庭而指证亲人，将自己的亲人送进监 狱或者送上刑场，对一个常人来说这可能是最困难和最不能接受的事情。但我国现行 刑事诉讼现状就是如此，用一个常人难以遵守的规则、社会普遍抵制的制度来要求世 人，这样的规定在实施的时候境况可想而知，只能是效果较差，如同虚设，人们想尽 办法规避 纵观我国历史，亲属之间不相互指证，亲属之i 日j 可以隐匿、帮助毁灭证据、帮助 逃跑等为内容的亲属容隐制度起始于春秋时期，形成于汉朝，成熟于唐代，发展于明 清时期。在我国封建社会，亲属作证豁免权制度有其完善的理论基础和强大的制度保 障，为中国社会、经济的发展和历史的进步贡献了伟大的力量。放眼世界各国，不论 是英美法系国家，还是大陆法系国家，都对亲属作证豁免权有着系统、详细的规定， 我国的香港、澳门、台湾地区也有着各自的亲属作证豁免权制度。亲属作证豁免权可 以说是古今中外人们所共同享有的特权。可见，无论是从维护社会稳定的角度，还是 出于保护人权的考虑，亲属作证豁免权都有着其独特的意义，我们应当本着辩证思维 的态度，一分为二地正确对待亲属作证豁免权制度，对其利弊加以比较与衡量，探讨 能否在结合我国实际情况的基础建立亲属作证豁免权制度，以加快我国法治进程，为 构建社会主义和谐社会、实现以德治国添砖加瓦。 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 第3 章我国亲属作证豁免权制度的历史与现状 3 1 中国古代亲属容隐制度及其价值追求 3 1 1 亲属容隐制度的渊源 在西方，圣经中有这样的说法：“父亲不应当置儿子于死地，儿子也不应当置父亲 于死地。 古希腊时期，苏格拉底认为“为子者，讼父杀人是慢神的事”，这些思想在 一定程度上体现了亲属应当享有作证豁免权的观念。古罗马社会十分重视维护家庭关 系的稳定和家庭成员之间的亲属关系，其在亲属作证豁免权制度问题上具有一套较为 系统和完善的理论依据，因此在罗马法律制度中，较早地对家庭成员之l 日j 的拒证权进 行了规定。另外，古犹太在亲属作证豁免权方面也有相关的规定。 在中国，亲属作证豁免权源自于儒家“亲亲得相首匿”的思想，它是封建社会“礼 法并用”、“德主刑辅”的代表体现，被称之为亲属容隐制度。容隐是指：“人们为了亲 属利益而为知犯不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，帮助窝藏销赃，资助 犯罪人衣食住行等一系列妨害国家司法行为中的一项或多项。”8 亲属容隐制度是儒家 仁孝思想和家本位观念的产物，是指当某人犯罪后，其亲属为了犯罪人的利益而不告 发，帮助其隐瞒事实、逃跑，毁灭证物等行为不被法律追究责任或者减轻处罚的法律 制度。 论语子路记载：“叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。 孔子日：吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。 从这段对话中我 们可以知道：叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直的表现；而孔子却认为父亲犯罪， 儿子包庇才是真正意义上的正直。另外，孟子也有：“窃父而逃，遵海滨而处 的观点 阐述。 在孔孟时代，亲亲相隐还只是伦理道德所认可的东西，并没有上升到法律的层面。 秦朝时期，亲亲相隐的原则丌始在法律中有所体现，秦律中规定：“子告父母，臣妾 告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”。汉朝建立以后，由于董仲舒推行“罢黜 百家，独尊儒术”的方针，儒家思想就占据了封建思想的统治地位，一直贯穿于封建 社会的始终，以后的各封建王朝都是礼法并用，使道德法律化，法律儒家化。儒家思 想的“忠 、“孝”精神就是断案的依据，国家推崇春秋决狱，保护亲属伦理关系的亲 属容隐当然地上升为法律制度中最重要的组成部分。汉宣帝地节四年下诏书：“自今子 首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊 死，皆上请廷尉以闻。”9 从此，亲亲相隐为内容的亲属容隐制度正式在我国的法律中 得以建立，成为我国法律制度的重要组成部分，并被后世所继承和完善，贯穿于我国 封建社会的始终。 8 范忠信：亲亲相为隐：中外法律的共同传统，载比较法研究，1 9 9 7 年第2 期，第8 页。 9 汉书宣帝纪 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 0 页 亲属容隐制度丌始形成之初，亲属的范围很窄，限于父子之间，汉宣帝所颁布的 较大地诏令扩展了亲属容隐的主体，将亲属范围扩大到父子之间、夫妻之间和祖孙之 间。魏晋南北朝时期，虽然一直战事不断、政局不稳，但是在法律儒家化大背景的催 化中，亲属容隐制度也在不断地发展，促成了唐朝时期的亲属容隐制度的发展和完善。 唐朝是古代中国发展的鼎盛时期，其法律制度也是非常完备和先进的，建制了封建社 会最具有代表性的刑事法典，在中国法制的发展历史中起着承前启后的作用，其法制 为后来的宋元明清时代所继承，也是当时世界各个国家学习的典范。唐朝的法律制度 对亲属容隐进行了详尽的规定，名例律作出如下：“诸同居，若大功以上亲及外祖 父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论。 即漏其事，及摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”1 0 大意是指所有的 在一起居住的亲属之间都可以相互隐匿，没有一起居住的大功以上的亲属也可以相互 隐匿，没有一起居住的小功以下的亲属之间的相隐减轻处罚。可见，在唐朝时期，亲 属容隐制度中的亲属范围很广，亲属之间的容隐已经形成了周密的体系，亲属容隐制 度发展到了顶峰。 明清时期的亲属容隐制度在继承唐律中的相关法律规定的基础上，进一步扩大了 容隐的范围，大明律规定：“儿同居，若大功以上亲，及外祖父母、外孙、妻之父 母，女婿，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为容隐，奴碑、工人为家长隐者， 勿论。 可见，亲属容隐的范围进一步扩展到了岳父母与女婿之间。清朝末期，封建 统治者丌始维新变法，学习、借鉴西方先进的法律思想和制度，法律制度中也还完整 地保留了亲属容隐制度，大清新刑律对亲属容隐制度有着明确的规定，此时的亲属 容隐制度较以往的规定有重大转变的是将容隐作为一项权利而并非一项义务。 3 1 2 亲属容隐制度的价值追求 虽然亲属容隐制度是封建统治阶级用以维护社会、保护统治秩序的工具，但是容 隐制度在客观上还是有着较多的j 下面的价值。 1 、亲属容隐制度体现了法律制度的儒家化，体现了封建统治者以人为本、刑罚为 辅的治国理念和策略。 中国的历代封建社会的统治阶级都积极推行法律儒家化，明智的统治者都遵从儒 家“以人为本、以德治天下”的主张，亲属容隐制度是儒家“德主刑辅、礼法并用” 的最好体现。早在春秋战国时期，儒家思想的代表人就主张“兴教化 ，认为统治者 对人民应当“教化为主、刑罚为辅”、“导之以德”。孔子言：“道之以政，齐之以 刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格 ，他认为残酷的刑罚和严厉的政治 统治并不能根除犯罪，而德与礼却可以让人民自觉地守义，明白犯罪的羞耻而不去犯 罪。孟子认为人性本善，犯罪不是人固有的本性，所以统治者应当“以德服人”、 “兴 1 0 范忠信：中两法律中传统中的“亲亲相隐”，载中困社会科学，1 9 9 7 年第3 期。 怀效锋点校人i p j 律，法律； j 版社1 9 9 9 年版，第3 4 贞。 西南交通大学硕士研究生学位论文第11 页 教化，反对不教而诛”。汉代“罢黜百家，独尊儒术”提出后，儒家思想渗透到了社 会生活的各个方面，在法律制度中最明显的体现就是将“亲亲相隐”正式纳入律例中 来，作为法制的重要组成部分。亲属容隐制度确立了其在法律中的地位后，在中国几 千年的封建社会中，亲亲相为隐都是人们应当遵守的义务，被统治者作为维持封建宗 法施行，保证社会稳定的有力工具。 智慧的统治者知道预防犯罪的作用远远大于惩罚犯罪的作用，而通过道德的教化 和礼制的推行，可以教育人民知道犯罪的耻辱而远离犯罪。因此统治阶极力推崇儒家 的思想，努力推行德主刑辅、礼法并用，以达到减少人们犯罪，维护社会稳定和统治 稳固的作用。同样孟德斯鸠也曾 兑过：“一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪， 注意良好的风俗，多于刑罚。 1 2 在中国，先哲圣贤们努力贯彻并实践儒家思想：君子 和而不同、亲亲尊尊、忠孝两全等社会伦理思想；西方则倡导：信神、爱国、知耻、 畏惧责难，以这些作为约束力量，能够比刑法起到更好的防范作用。李斯特说：“最好 的社会政策就是最好的刑事政策”。既然能够以较小的支出来获得较大的收获，我们 当然应该欣然接受并努力践行。 2 、亲属容隐制度体现了法律对伦理亲情的维护，顺应了我国社会的人性需要。 j 下因为刑法和刑罚不是万能的，暴力的威慑作用也是有限的，刑法只是预防犯罪 和惩罚犯罪的一种有力手段，但不是唯一手段，也不一定是最可靠手段。因此，一囡 的法治应该是刚柔并济的，亲属容隐制度j 下好体现了法律的人性化，充分体现了法律 对人性的关怀。 在中国历史上亲属容隐制度是顺应了人性的需要，维护了亲情伦理的。正所谓“法 律不外乎人情，儒家思想在中国文化中一直占据着主导地位，从孔子“父为子隐，子 为父隐，直在其中矣”的表述中，我们可以得知孔子认为法律与j 下直、公j 下没有必然 的联系，维护法律的人，未必是正直的人；只有按照人之常情办事情才算得上公j 下， 因为公正体现在道德伦理、社会礼制之中，即是“亲亲也，尊尊也，长长也”，每个 人生活在社会之中，就是要根据自己所处的各种社会角色，恰如其分地为人之父，为 人之子，为人之妻，为人之幼等。因此，当亲人犯罪后，有人之常情的人，就应该“子 为父隐”、“窃父而逃”，有道德礼节的人应该是不顾一切维护自己的亲人。 3 、亲属容隐制度实现了保护家庭团结稳定、社会和谐安定的作用。 容隐的思想和法律制度的主旨在于维护伦理亲情，维护社会礼制，以达到维护家 庭的团结和稳定，实现家庭关系的和谐，进而实现统治的稳定、国家的长治久安。中 国封建社会是建立在小农经济基础之上的，封建社会的政治、经济、文化和法律制度 也是以农业家庭为基础的，家庭中的父权、夫权是封建统治的建立的政治基础，家族 宗法就成了国家统治人民的纽带，所以，保持家庭关系的稳定是统治国家的必要条件。 而中国古代社会从上至下都非常尊崇儒家思想，儒家文化深深地植入了每个人的心灵 1 2 【法】孟德斯鸠：论法的精神( 1 ：册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 6 1 年版，第8 3 贞。 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 深处，成为了社会价值观念的主要部分。因此，“亲亲相为隐”的思想也是每个人的价 值观念的组成部分，并成为社会评价一个人是否具有伦理道德的重要标准。可见，亲 属容隐制度对保护家庭团结稳定、社会和谐安定起到了不可代替的作用。 3 2 我国亲属作证豁免权制度现状 在当代，亲属作证豁免权作为一项保护人权的法律制度已经被世界主要法治国家 所承认和重视；在我国封建社会也是一直存在亲属容隐制度的；目前，香港、澳门、 台湾地区也存在着亲属作证豁免权制度，但在大陆地区则不见有着相关的规定。 3 2 1 亲属作证豁免权制度缺失 新中国成立时，我们的目标是要建立社会主义社会，这是与中国之f ； 的封建社会 和西方资本主义社会性质完全不同的社会，因此我们彻底地抛弃了中国古代的法律制 度，完全不多加考虑地否定了资本主义社会中凝聚了人类共同价值的拒证权制度。同 时也认为社会主义社会是每个人思想觉悟甚高、社会公共利益至上的社会，似乎社会 主义社会就不允许个人讲究人性、亲情的；社会