（法学专业论文）道路交通事故损害赔偿责任若干问题研究.pdf

内容摘要 y 6 3 9 3 2 9 本文从分析研究机动车交通事故损害赔偿责任主体确定的运行利益和运行支 配“二元”说入手，对我国道路交通事故责任主体确定的一般原则进行了剖析和 评价。并以“二元”说为基准，对特殊情形下责任主体的确定做了分析。 现行的道路交通事故处理办法规定的损害赔偿的范围和标准，还有一些 不足，本文进行了评析，进而提出完善意见。为实现损害赔偿的公平正义目标， 保证损害切实得到赔偿，最大限度的保障受害人利益得以救济，提出将机动车责 任保险作为强制保险纳入损害赔偿法的调整范围。 同时，兼顾机动车运行供用者利益，合理分担危险责任，必须以过失相抵作 为辅助原则。本文采取历史研究、比较研究的方法，结合司法实践，突出本文的 论点在实务上的针对性、指导性和可操作性。 文章共分三部分： 第一部分道路交通事故损害赔偿责任主体的确定 以运行利益和运行支配为确定损害赔偿责任主体的“二元”标准为基础，分 析责任主体确定的一般原则：原则上有造成交通事故的责任者即驾驶员承担；造 成交通事故的驾驶员暂无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车所有人负责垫 付；驾驶员在执行职务中发生交通事故负有交通事故责任的，由单位或车主承担 赔偿责任，此为替代责任。并以“二元”基准为基础，对特殊情形下责任主体的 确定做了分析。 第二部分损害赔偿的范围与标准 首先对民法上的损害进行概述，以此为基础，对道路交通事故损害赔偿的范 围和标准存在的不足进行了评析进而提出完善建议。为了保证损害确实得到赔偿， 要建立机动车强制保险制度。 第三部分过失相抵在司法实务中的运用 首先对过失相抵在民法中的运用进行了论述，进而论证了“过失相抵”在交 通事故损害赔偿中的运用。 关键词：责任主体替代责任损害赔偿过失相抵 a b s t r a c t o nt h eg r o u n do ft h er e s e a r c ho n “t h ed u a l i s t i ct h e o r y ”，t h ea u t h o ro ft h et h e s i s m a k e sa no v e r a l la n a l y s i sa n de v a l u a t i o no nt h eg e n e r a l p r i n c i p l e s i nt h e l i a b i l i t ys u b j e c t i na u t o m o b i l et r a f i l ea c c i d e n t c o m p e n s a t i o nd a m a g e s n e x t ，i ta n a l y z e s t h e r e s p o n s i b l ep a r tu n d e r s e v e r a lc i r c u m s t a n c e so nt h eb a s i so f “t h ed u a l i s t i ct h e o r y ” i m p r o v e m e n t sc a nb es e e ni nt h eo r d i n a n c e sc o n c e r n i n gt h ec o m p e n s a t i n gs c o p e a n ds t a n d a r di nr r a g i ca c c i d e n tc o m p e n s a t i o n d a m a g e s a tp r e s e n t ，h o w e v e r , t h e r ea r e i n e v i t a b l ys o m ed r a w b a c k s i nt h i st h e s i s t h ea u t h o rr e v i e w so nt h i si s s u ca n dp u t s f o r w a r d sh e ro w n s u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t i no r d e rt oa c h i e v et h ei m p a r t i a l i t y a n d t i m i n gc o m p e n s a t i o n i nc o m p e n s a t i o n d a m a g e s i s s u ea n dt oe n s u r i n gt h eb e n e f i t so f t h e i n j u r e 正t h e t h e s i s p r o p o s e s t h a ta u t o m o b i l e l i a b i l i t y i n s u r a n c es h o u l db e i n c o r p o r a t e d i n t ot h e c o m p e n s a t i o nd a m a g e s s u ma sa c o m p u l s o r yi n s u r a n c e , r e a s o n a b l yd i s p e r s i n g t h ed a m a g e sr i s ke n a b l i n gt h ei n j u r e dt ob e f u l l yc o m p e n s a t e d m e a n w h i l e ，t h ea u t h o rm e n t i o n st h a tc o m p a r a t i v en e g l i g e n c er u l es h o u l db e a d o p t e da sa c c e s s o r ym e a s l l r ei nt h i s i s s u eb e c a u s et h ei n t e r e s t so ft h ea u t o m o b i l e o w n e r ss h o u l da l s ob et a k e ni n t oa c c o u n ta n dt h eb u r d e n so ft h e i rd a n g e rr e s p o n s i b i l i t y s h o u l db ed e c e n t r a l i z e d t h ec o m b i n a t i o no ft h ei u d i c i a l - p r a c t i c ew i t ht h eh i s t o r i ca n d c o m p a r a t i v em e t h o d sm a k e s 也et h e s i sm o r ed i r e c t m o r ei n s t r u c t i v ea n dm o r eo p e r a t i v e i np r a c t i c e t h e 也e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s t p a r ti s t h ec o n f i r m a t i o no ft h el i a b i l i t ys u b j e c ti nt h et r a f i l ea c c i d e n t c o m p e n s a t i o nd a m a g e s o nt h eb a s i so f “t h ed u a l i s t i ct h e o r y ”i nt h el i a b i l i t ys u b i e c t ， t h a ti s ，t h eo p e r a t i v ei n t e r e s t sa n d o p e r a t i v ed i s t r i b u t i o n ，t h et h e s i sa n a l y z e st h eg e n e r a l p d n c ；p l e s o nt h i s i s s u e ：p r i n c i p a l l ys p e a k i n g ，t h ec o m p e n s a t i o nd a m a g e ss h o u l db e u n d e r t a k e nb yt h el i a b i l i t ys u b i e c t ，i e t h ed r i v e r i ft h ed r i v e ri nc h a r g ei su n a b l et o m a k et h ec o m p e n s a t i o nt e m p o r a r i l y , t h eu n i tw h e r eh ei sw o r k i n go rt h ea u t o m o b i l e o w n e rs h o u l dd ot i l ec o m p e n s a t i o np a r t i ft h ed r i v e rc a u s e st h et r a f f i ca c c i d e n ti na m i n i s t r a t i o ne x e c u t i o na n dt h ea u t o m o b i l eo w n e ro rh i su n i t st a k eo nt h er e s p o n s i b i l i t y , t h a ti sc a l l e ds u b s t i t u t e dl i a b i l i t y n e x t ，i ta n a l y z e st h er e s p o n s i b l ep a r tu n d e rs e v e r a l c i r c u m s t a n c e so i lt h eb a s i so f “t h ed u a l i s t i ct h e o r y ” t h es e c o n dp a r ti st h ec o m p e n s a t i o n s c o p ea n ds t a n d a r d f i r s to fa 1 1 o nt h eb a s i s o fag e n e r a ls u m m a r yo nt h e t e r m “c o m p e n s a t i o n ”a c c o r d i n g t ot h ec i v i ll a w , t h et h e s i s m a k e sar e v i e wo nt h ed r a w b a c k se x i s t i n gi nt h e s c o p ea n ds t a n d a r di n t h et r a f f i c a c c i d e n t sc o m p e n s a t i o nd a m a g e sa n d p u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o ri m p r o v e m e n t i 玎o r d e rt oe n s u l et b a tt h ed a m a g e sa r cd e f i n i t e l ym a d e , a na u t o m o b i l ec o m p u l s o r y i n s u r a n c es y s t e ms h o u l db ec o i l s t i t u t e d t h et h i r dp a r ti st h ea c t u a lo p e r a t i o no ft h ef a u l ts e t o f fs y s t e mi nt h ei u d i c i a i p r a c t i c e f i r s t l y , t h et h e s i sm a k e s ad i s c u s s i o no nt h eo p e r a t i o no ft h ef a u l ts e t o f f s y s t e mi nt h ei u d i c i a lp r a c t i c e ；m o r e o v e r , i td i s c u s s e st h eo p e r a t i o no f “f a u l ts e t d r t h e o r yi nt h et r a f f i ca c c i d e n tc o m p e n s a t i o nd a m a g e s k e yw o r d s ：l i a b i l i t ys u b j e c t ，s u b s t i t u t el i a b i l i t y , c o m p e n s a t i o nd a m a g e s ， f a u l ts e t - o 丘 i i 引言 本文的选题起源于三年前所经历的一场车祸。它给我留下了刻骨铭心的痛，不 仅仅是事故本身所带来的身心伤害，更是由于道路交通法规的某些不完善让人在医 院、交警大队、法院之间四处奔波所带来的无助和疲惫。从那时起，我开始关注有 关机动车道路交通事故损害赔偿法律制度。 从汽车诞生之日起，人类就意识到了它的潜在危险性，并开始思考和采取一些 交通管理措施以防范事故的发生。从二十世纪开始以来，各国相继制定了道路交通 管理和机动车交通事故损害赔偿的法律法规。我国进入汽车时代较晚，改革开放以 来，我国汽车工业迅猛发展，随着我国汽车数量的增多，道路交通事故也呈逐年递 增之势。据公安部交通管理局提供的数字显示，我国交通事故总量由1 9 8 6 年的2 9 万起上升到2 0 0 2 年7 7 万起，年均增长6 3 ；2 0 0 0 年至2 0 0 z 年平均每年发生一次 死亡1 0 人以上的群死群伤的特大道路交通事故3 2 起，造成5 1 1 人死亡。道路交通 事故已成为我国经济和法律生活的一个焦点问题。我国现有道路交通事故损害赔偿 法律法规尚不完善，因此完善我国道路交通事故损害赔偿法律制度，以最大限度的 实现对受害者的法律救济，抑制和减少机动车交通事故的发生，是我国法律界需要 认真面对的现实法律问题。 本文主要从道路交通损害赔偿责任主体的确定及其责任承担两个方面做了一 些分析，以期对解决我国道路交通事故损害赔偿中的现实问题，预见和规范损害赔 偿的范围和标准具有参考意义。 第一部分交通事故损害赔偿责任主体的确定 一、理论分析 在国外的学说和理论中，通常根据两个标准确定交通事故损害赔偿的责任主 体：其一是运行支配权，即谁对车辆的运行具有支配和控制的权利。这种支配和控 制包括具体的、现实的支配，如车辆所有人自主驾驶、借用人驾驶乃至擅自驾驶的 情形；也包括潜在的、抽象的支配，如车主将车辆借给他人、租给他人驾驶的情形 等。其二是运行利益的归属，即谁从车辆中获得利益。这种利益可以是因机动车运 行而取得的直接利益，也包括间接利益，以及基于心理感情的因素而发生的利益， 比如精神上的满足、快乐、人际关系的和谐等。这在国外的学说和判例中被称为判 断交通事故损害赔偿责任主体的“二元说”。关于此“二元”说基准的实质，有学 者指出，它是源于日本民法第7 1 5 条的报偿责任( 运行利益) 与7 1 7 条的危险责任 ( 运行支配) 而形成的基准，是危险责任与报偿责任的混合体o 。对此，有学者认 为，就一般情况而言，以运行支配与运行利益的归属认定赔偿责任主体是可行的， 但严格而言，认定责任主体的依据应为运行支配权的归属，因支配足以决定一切， 况且特殊情况下，利益归属与支配权人是分离的，运行利益只不过是运行支配的一 个表征。如汽车所有人令司机为朋友无偿搬运物品，运行利益属于其友人，而运 行支配权仍为汽车所有，对于此类交通事故损害，责任人应为汽车所有人，若依运 行支配与运行利益两个标准，则无法确切认定 。但“二元”说在今天仍然占主导 地位。 近代工业革命以后，由于工业和科技的快速发展，各种各样的危险纷纷出现。 机动车作为一种高速运输工具，在给人类带来巨大利益的同时，也给他人的生命和 财产带来极大的危险。故民法理论认为，机动车的运行属于高度危险作业，发生交 通事故产生的损害赔偿责任称高度危险责任。我国民法通则第一百二十三条就规定 了几种高度危险作业，即高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具 等。从民法通则的立法本意看，汽车显然包含在高速运输工具中。这种高度危险作 业对周围环境造成的危害在一定程度上是难以避免的，可以说这种危险是近代工业 文明的衍生物。在由社会忍受这种高度危险作业带来危害的同时，由对危险具有支 配力的人承担民事赔偿责任，具有相当的合理性。这也是从传统民法“所有物致人 损害应由所有人承担责任”引申出来的一项原则。而且，只有危险物的支配者和危 险活动的经营者才能在一定程度上预防和控制危险的发生，由其承担责任可以最大 限度地防止和减少危险的发生。 另外，控制和支配高度危险作业如车辆运行的人往往也是从高度危险作业中 受益的人，根据“获得利益的人负担危险”的原则，让其承担损害赔偿责任符合公 平、正义的法律理念。此外，危险物的支配者和危险活动的经营者往往能够通过将 损失摊入成本，以及通过办理责任保险等形式将危险责任分配给社会。因此，由对 。日本不法行为研究会编：交通事故赔偿的现状与课题，1 9 7 9 年版，第5 3 页 。日本不法行为研究会编：交通事故赔偿的现状与课题，1 9 7 9 年版，第5 5 页 。刘士园：现代侵权损害赔偿法，法律出版社，1 9 9 8 年第一版，第5 4 页 2 汽车这类危险物具有支配力且获得利益的人承担危险责任，体现了合理分配和负担 损害赔偿责任的先进法律思想。 由于机动车交通事故是因机动车运行所致，而机动车驾驶人员的情况非常复 杂，比如，驾驶人员可能是机动车的所有人、承租人、借用人或者受雇人，机动车 可能是在交付修理或保管期间被他人驾驶发生事故，也可能是机动车被盗驾驶而发 生事故等。因此，在审判实践中如何正确认定机动车交通事故损害赔偿的责任主体 至关重要，笔者认为，可以根据上述以运行支配和运行利益为基础的“二元说”理 论，对不同情形下机动车交通事故损害赔偿的责任主体进行具体的分析。 二、一般原则 机动车交通事故损害赔偿责任主体，是指承担机动车在运营过程中发生交通 事故所产生的损害赔偿责任者。 从2 0 世纪开始以来的世界各国机动车损害赔偿的立法史看，关于机动车损害 赔偿责任主体的研究一直是非常重要的问题，也是令立法者颇感困难的问题。其焦 点在于如何适用一个恰当的词语来表达和界定这个特殊的损害赔偿责任主体。现今 世界各国有关机动车损害赔偿立法，对责任主体有不同的称谓。美国及挪威使用“所 有者”一词，英国采用“使用者”一词德国、瑞士使用“保有者”一词，荷兰使用 “所有者”和“保有者”概念，奥地利使用“驾驶者及所有者或共有者”予以表述o 。 我国台湾则使用“驾驶人”这一概念。 我国道路交通事故处理适用民法通则第1 2 3 条，而该条主要规定了从事高 速运输工具危险作业造成他人损害的责任性质，其中隐含了承担这一责任的主体， 应是从事高速运输作业致人损害的“作业人”，何谓“作业人”法律没有明文规定 司法实务中对责任主体的确定主要依据就是道路交通事故处理办法( 以下简称 办法) 第三十一条：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。 承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所 有人负责垫付：但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责 任的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任。驾驶员所在单位或者 机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。 。李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究法律出版社1 9 9 7 年版，2 4 页 。杨宗翰：我国台湾与日本机动车事故损害赔偿法之比较，转引白杨立瓤主编侵权法热点法律应用凯人 民法院出版社2 0 0 0 年版第3 5 8 页 3 该条包含了四个方面的内容：一是直接致害者在事故发生后承担赔偿责任；二 是驾驶者所在单位或机动车所有人在驾驶者无力赔偿的情况下，对给付不足先行垫 付，即驾驶员所在单位或车主承担垫付责任；三是如果驾驶者致害时，系在执行职 务之中，则由驾驶者所在单位或车主直接承担赔偿责任，驾驶者不再承担责任，这 是一神转承责任或称替代责任；四是单位或车主在赔偿损失后，可以向驾驶者追偿 已付的赔偿费用。从该条款可以看出，在机动车事故损害赔偿案件中，承担赔偿责 任的主体首先是造成事故的驾驶者，即驾驶者通常为第一顺序责任人；单位或车主 作为第一顺序责任人仅限于驾驶者执行职务致人损害之时，其余情形，单位或车主 仅在驾驶者无力赔偿时方负责对给付不足部分予以垫付，即其为第二顺序责任人。 依据这一规定，可以得出赔偿责任主体的确定规则： ( 一) 肇事者责任 交通事故赔偿责任原则上由造成交通事故的责任者即驾驶员承担。这里的“交 通事故责任者”就是指造成交通事故的驾驶员。确定这一原则的最大优点，就是便 于操作，随之而来的，就是这样的原则过于简单化，无法容纳过于复杂的驾驶员与 车主的关系。应当明确交通事故责任人与交通事故损害赔偿的责任主体不同。交通 事故责任人是指因违反道路交通管理法规，对交通事故的发生负有责任，依法应当 接受行政处罚的人，包括车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交 通有关活动的人员。而交通事故损害赔偿的责任主体则是对因交通事故造成的损 害，依法应当承担民事赔偿责任的人，可能是交通事故责任人，也可能是车辆所有 人或者其他对车辆有支配权取得运行利益的人。从严格意义上讲，交通事故责任入 是行政法上的概述，交通事故损害赔偿的责任主体是民法上的概念，两者不应混同。 有的情况下，交通事故责任人与交通事故损害赔偿的责任主体一致，谁对交通事故 的发生负有责任，谁就应该赔偿受害人的损失，如车辆所有入自主驾驶的情形。但 在多数情况下，交通事故责任人与交通事故损害赔偿的责任主体并不一致，对交通 事故负有责任的人，不一定必然承担民事赔偿责任，如车主雇佣他人驾驶的情形。 针对上述情形，应确定车辆所有人负赔偿责任，再规定车主的除外责任，这 样规定符合国际通行的交通事故赔偿责任承担的做法。国外交通事故赔偿法一般都 规定，交通事故的赔偿责任主体一般是车辆所有人，只有车辆所有人因种种原因丧 失运行支配及运行利益时，车辆所有人才不承担责任，而由运行支配和运行利益的 4 实际归属者承担责任o 。如德国道路交通法第7 条规定；车辆在驾驶过程中致 人死亡、受伤或损害人的健康和财物时，由车辆所有人就损害向受害人负赔偿责任。 日本机动车损害赔偿保障法第3 条规定：为自己将汽车供运行之用者，因其运 行而侵害他人生命或身体时，对所生损害负赔偿责任。 ( 二) 垫付责任 造成交通事故的驾驶员暂无力赔偿的由驾驶员所在单位或者机动车所有人负 责垫付。此种责任实际上是一种垫付责任，所谓垫付责任，是指机动车驾驶员致他 人损害无力承担损害赔偿责任时，由与其有法律规定关系的人承担给付赔偿金的民 事责任，按照办法第3 1 条的规定，垫付责任的主体只能是驾驶员所在单位或 者机动车的所有人。关于此点，实践中应注意如下问题： 1 、驾驶员所在单位与机动车的所有人非为同一人时诉讼地位如何确定。例如， 驾驶员甲所在单位是乙公司，而汽车的所有权人是丙厂，甲驾车撞伤丁后无力赔偿， 于此情形，谁应承担垫付责任。我们认为，此时，单从办法第3 1 条的规定看， 丁应先在乙公司和丙厂中择一而诉，一旦被诉人也无力承担，则另行起诉另一人。 这样会导致丁需起诉两次，启动两次诉讼，法院就同一事实审理两次，于诉讼上并 不经济。我们认为，于此情形，乙公司和丙厂实际上对丁承担的乃是不真正连带债 务，乙公司和丙厂均负有独立承担垫付责任的义务。为诉讼上的便利，可将乙公司 和丙厂列为共同被告，但判决中可载明，乙公司或丙厂均负有独立承担垫付责任的 义务，其中一人清偿后，另一人的义务便免除。 2 、如何认定驾驶员的所在单位。例如，甲是乙大学的讲师，个人拥有一辆轿 车，一日，甲驾车撞伤丙，甲无力赔偿，乙大学是否承担垫付责任? 此类问题在实 践中多有发生，究其原因，乃是近年来汽车已进入千家万户，个人拥有量日见增多， 改革开放初期汽车仅为单位所有的局面己被彻底打破。如上案所述，与汽车无任何 关系的单位，仅因肇事人是其单位的一员，单位应否承担垫付责任? 就办法字 面上理解，其将驾驶员所在单位与车辆所有人并列，显然，车辆所有人并非驾驶员 所在单位，因此，似可得出结论：上述情形，乙大学应承担垫付责任。但此种垫付 责任承担的合理性却十分令人怀疑，仅因肇事人是其员工，就令其承担垫付责任， 难致公允。因此，对此条作下列扩张解释较为妥当：驾驶员驾驶单位车辆非执行职 。梁慧星：论制定道路交通事故赔偿法法学研究1 9 9 1 年第二期3 8 页 5 务致他人损害，无力赔付时，由驾驶员所在单位或车辆的所有人承担垫付责任。驾 驶员驾驶私人车辆致害，其所在单位不承担垫付责任。办法第3 1 条的规定确 有检讨的必要，应当予以修正或由有权机关做出有权解释。 3 、驾驶员所在单位是否指起诉时所在单位。例如，王某是广告公司的员工， 1 9 9 8 年驾车致李某伤害，1 9 9 9 年，王某调入艺术公司，2 0 0 0 年，李某起诉，要求 王某的所在单位承担垫付责任。试问垫付责任的主体是广告公司还是艺术公司? 对 此，办法未予规定。我们认为依据运行支配与利益归属的“二元”基准，应解 释为侵权行为发生时的单位为垫付责任人。 4 、垫付责任只能发生在执行职务之外。如果交通事故发生在执行职务期间， 那么驾驶员所在单位或者机动车的所有人将承担替代责任而非垫付责任。 5 、垫付责任是一种法定责任。由于垫付责任是一种法定责任，只有法律、法 规明确规定此种责任时，方发生垫付责任的承担，不能扩大运用。最高人民法院关 于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 6 1 条第2 款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，没有经济收入的，由扶养人垫付： 垫付有困难的也可以判决或者调解延期给付。”此规定在交通事故赔偿案件中适用 时发生的问题是，如果致害人年满1 8 周岁，但没有工作即无经济收入，但却拥有 汽车，那么，法院能否判决致害人个人承担赔偿责任而不判令其抚养人承担责任? 实践中的做法是仍然判令抚养人承担责任或只令致害人承担责任。我们认为，该规 定的本意是保证受害人所受损失不因致害人无经济收入而得不到赔偿。虽然1 8 周 岁的致害人没有经济收入，但其拥有自己的汽车，汽车虽不是经济收入，但可作为 债务清偿的保证，这表明其具有一定的清偿能力。此时，可判决先由致害人承担责 任，即以汽车变卖的价款作为赔偿金，不足部分由抚养人垫付。 6 、垫付责任是一种赔偿责任，承担垫付责任的人有权向侵权行为人追偿全部 或部分费用。 ( 三) 替代责任 机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故负有交通事故责任的，由单位或者 车主承担赔偿责任。这种情况是典型的替代责任。替代责任，为英美立法上的制度。 依此制度，雇佣人对其受雇人从事职务时因侵权行为致他人损害应负赔偿责任。论 。王利明主编民法典侵权责任法研究人民法院出版社，2 0 0 3 年第一版3 8 5 页 6 其性质，属于一种无过错责任，雇佣人不得主张选任监督受雇人已尽相当注意而免 责o 。但这一规定过于简略，考察多国立法例，我国道路交通事故处理办法及 审判实务，机动车的所有人或驾驶员所在单位( 下称雇用者) 代负责任的确立和承 担，应考虑以下因素： 1 、雇佣者与驾驶人之间是否存在雇用关系 这一条件是雇佣者责任成立的前提，也是其他要件成立的基础。如何认定雇 用关系的存在，有人认为，认定汽车事故责任中雇用关系的存在，应当考察雇用人 与驾驶人之间是否存在着劳动合同关系、委托合同关系、雇用合同关系，同时要考 察驾驶者是否受有报酬，符合上述条件者，可以认定雇佣关系的存在。我们认为， 汽车交通事故责任中雇用关系的认定，应以雇佣者与驾驶人之间客观上有实质的选 任监督关系为限，而不应局限于是否存在书面合同和受有报酬，凡事实上为他人驾 车提供劳务者，不问有无合同、有无报酾，均为受雇入。即某人受他人的选任、监 督从事一定劳务者，即为该人的受雇人。劳动的性质，时间的久暂，报酬之有无， 是否授予代理权，是否成立书面合同皆所不问。既使所谓“临时工”、“一时的帮手”、 “半工半读”的学生等，只要这些人与正规的从业人员一样，客观上接受雇佣者的 指挥、监督，当然应当认为他们与雇佣者之间有雇佣关系。即使构成事务基础的法 律行为无效，对雇用关系的存在，亦不产生任何影响。 实务中，如果出借的司机造成他人损害，责任由谁承担? 王和明先生认为， 于此情形，仍应依据雇佣关系的客观标准来认定责任，依下列标准认定：在损害 发生时，谁监督或控制受雇人行为；雇佣人究竟为谁的利益在执行职务；当采 用上述“二元”标准无法决定谁承担雇用人责任时，则可基于保护受害人利益的原 则，衡平各方利益，判令一般雇佣人与临时雇用人负连带责任。 2 、是否是“因某事业”而雇佣他人 此所谓“因某事业”，不以该事业的营利性为必要，非营利性的、非连续性的 乃至无偿的事业均包含于内。 3 、是否是在执行职务范围内 驾驶人是否执行职务，是雇用人是否承担代负责任的决定性因素。执行职务 范围的认定是一个难题，理论上主要有四种学说：一是雇佣意思说，即执行职务的 。王泽鉴雇用人无过失侵权责任的建立，民法学说与判例研究第一册，第二页 。王利明主编民法典侵权责任法研究人民法院出版杜2 0 0 3 年2 月第一版3 8 3 页 7 范围应以雇佣人所命办理的事项决定；二是雇佣人利益说或受雇人意思说，即执行 职务的范围除以雇佣人所命办理的事项决定外，如果受雇人系为雇佣人的利益而为 之，亦属于执行职务的范围；三是外形说，即执行职务的范围除以雇佣人所命办理 事项决定外，如果从外形上看，系以执行职务的形式为主，即对受雇人的行为在客 观上足以认定与雇佣人所命令或委托执行的职务有关，而不法侵害他人的权利的， 亦应属于执行职务；四是关联说，认为在执行职务的范围与雇佣人所命执行的职务 具有内在关联性的事务。因为雇佣人可以预见，事先加以防范，并可将损失计算于 整个企业之内而设法加以分散，所以一切与雇佣人所命令执行的职务具有通常合理 关联性的事项均属执行职务范围。上述四种学说中的雇佣人意思说与受雇人意思说 均以人的主观意志为判断依据，难以确定，而且范围过于狭窄。而关联说实质是外 形说的发展与延伸，外形说以客观外在标准作为确定职务范围的依据，而且范围较 为广泛，因而在实务中较为可取，对于受雇驾驶者的致害行为适用这种客观标准说， 体现了危险责任与报偿责任，强化了对雇主的责任，可以充分保护受害人的利益。 而且，依据一定的客观标准，如执行职务的时间、地点、内容等确定是否属于执行 职务的范围，可以减少些不必要的推定。界定执行职务范围总的标准，是外形说。 三、特殊情形下责任主体的认定 ( 一) 盗窃驾驶情形下的责任主体 盗窃他人机动车发生交通事故，应由谁承担责任，特别是盗车人支付能力不 足时应当怎么处理? 盗车人在交通事故发生后逃逸，无法承担责任时应当如何处理 等。在1 9 9 9 年以前，学者意见分歧较大。一种观点认为，应以车辆所有人保管车 辆是否有过失来认定，如有过失的，应承担责任：如无过失者，不承担责任。承担 责任者，应与盗车人负连带责任。另一种观点认为，对这种情况由驾驶车辆的盗车 人承担赔偿责任。盗车人逃避不能赔偿或者支付能力不足无法全部赔偿的，可以由 车辆所有人垫付，以使受害人及时得到救济 。对此问题，1 9 9 9 年6 月1 8 日最高 人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复中明确规 定：“用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担赔偿 责任，被盗机动车辆所有人不承担责任。”这是因为，盗窃驾驶意味着犯罪分子的 。杨立新：侵权法论吉林人民出版社1 9 9 9 年版，第5 4 3 页 8 犯罪行为中断了车辆合法所有人或者持有人对车辆运行的支配，也切断了车辆运行 利益的合法归属，而使肇事行为单纯成为盗窃驾驶人支配车辆运行的结果，因此， 应由盗窃驾驶入承担损害赔偿责任。应当注意的是，不论车辆的所有人对于车辆的 管理有无不当或者瑕疵，车辆被盗后发生事故的，车辆所有人一律不承担赔偿责任。 这同世界上其他一些国家的学说和判例不尽相同。如在日本，“在保有者对机动车 的管理有过失或瑕疵时，学说理论在总体上表现出肯定保有者的运行供有者责任的 倾向。 ( 二) 分期付款买卖情形下的责任主体 所谓分期付款买卖，又称为所有权保留买卖，是动产买卖中普遍采用的一种 交易方式。其基本法律特征是，购买方只需首付一笔款项，即取得对车辆的占有和 使用的权利，并在约定期限内分期支付车辆价金：出卖人保留对车辆的所有权在购 买方违约时，依据其所有权可以取回车辆。显然，出卖人保留所有权的目的是担保 债权的实现。究其实质，所有权保留仅仅是债权担保的一种手段，对于车辆的占有、 使用等实际的支配权已经转移给购买人，运行利益也归于购买人，名义车主的所有 权趋于空洞化，保留的仅仅是在对方违约的情况下的取回权。因此在购买人实际支 配下的车辆发生交通事故，按照前述判断责任主体的“二元”说基准，最高人民法 院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输，因交通事故造成他人财产损失， 保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复规定：“采取分期付款方式购 车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人 订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人损失的，出卖方不承担 民事责任。” ( 三) 挂靠情形下的责任主体 在现实生活中，汽车挂靠的情形非常普遍。所谓挂靠，是指车辆虽为个人出资 购买，但为了服从当地对车辆管理的要求或其他原因，而将车辆挂靠于某个有运输 经营权的公司名下。实际车主与被挂靠的公司之间关系为，车主每年或每月向公司 缴纳一定的挂靠费，车籍、工商注册、税务登记、车辆营运证等登记在公司名下， 并以公司名义缴纳各种税，费及年检；车辆的实际运营活动则由车主独立经营、盈 亏都是车主自己的事情，与公司无关。因此，一旦该车肇事，被挂靠的公司往往以 。李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究法律出版社，1 9 9 7 年第一版第5 6 页 9 仅仅是挂靠经营，双方无实质的雇佣关系，否定连带赔偿责任。 笔者认为，被挂靠公司的抗辩是不妥的。因为双方内部关系纵属各自独立而无 指挥监督关系存在，但对外部关系而言，公司实际上具有雇佣入之外形，因此，对 于车主致第三人损害，须负使用人的侵权责任，公司应承担有限连带责任。即在公 司收取的挂靠费范围内承担连带责任。这是因为，客观上双方有选任监督关系存 在，虽然我国大陆挂靠的车辆一般由车主选择停车场地，而不是像我国台湾地区那 样停在公司的车库内和场地上，但交纳各种税费、投保、年检都是以公司名义进行 的，公司有防止事故发生的指挥监督职责，客观上有实质选任监督关系存在，应承 担连带责任。但如果此种场合，也如一般情形一样，由公司与车主承担连带责任， 这使得公司在履行选任监督义务时处于与其收费及其不相称的重大危险之下，有违 公平原则；而且“源于委托工作的危险，应当由该工作的完成而受益的人承担” ， 此种场合，受益人有两个，主要受益人是车主( 盈利多少都归车主自己) ，其次是 公司( 收取挂靠费) ，如果不分情况的承担连带责任，有违权利义务相一致的原则。 所以，较合适的做法应当是，公司应该承担连带责任，在责任的范围上加以限制， 限定在公司收取挂靠费的范围内。挂靠又可分为自愿挂靠和强制挂靠。不论是哪 种挂靠，若被挂单位收取了管理费或得到了经济利益，被挂靠单位就可以被认定为 是运行利益的归属者，故应对挂靠车辆发生的交通事故承担损害赔偿责任；若被挂 靠单位未收取管理费或未取得其他经济利益，仅仅是地方政府基于管理的需要要求 挂靠或强制挂靠，被挂靠单位既不是运行支配者，也不是运行利益的归属者，则不 应承担损害赔偿责任。 ( 四) 车辆送交修理或保管期间的责任主体 为了说明这一问题，笔者首先介绍一下日本实务中对该类案件的处理：修理业 者( 通常指修理公司) 为机动车之修理，通常是从机动车之所有人处接受委托。在 机动车修理过程中，修理业者有运行支配力，与此同时，所有人因此而丧失运行支 配权。在此场合，一般由修理业者承担运行供用者责任( 判例t i m e s2 6 8 号第6 4 页) 。如果在修理业者保管机动车过程中，由修理业者的从业人员擅自驾驶而发生 机动车事故，则该修理业者仍旧要承担运行供用者责任。最高判昭4 4 、9 、1 2 民 。冯彦兵：李郁诉长春市公交公司的车辆与好运出租车公司车藉、车主李传仁的车辆相撞致其人身搠害赔偿 案，人民法院案例选2 0 0 2 年第一辑人民法院出版社1 5 8 页。 。德克里斯迪安冯巴尔：欧洲侵权行为洼中的替代责任，张新宝译载粱慧星主编民商法论从第j 5 卷， 5 1 6 页 1 0 集2 3 卷9 号第1 6 5 4 页。关于修理业者在修理过程中又委托他人保管，或者从修 理终结至交付所有人过程中发生的责任问题，判例和学说对于第一种情形，大多肯 定了修理业者之运行供用者责任。对于第二种情形，则存在不同见解。有判例认为， 修理业者在将机动车修理完毕后送交所有人途中发生交通事故时，所有人仍然应负 运行供用者责任( 大阪地判昭4 6 4 3 0 交通转集4 卷2 号第7 1 4 页) 。笔者认为， 上述日本对该类案件的处理，其基本理论依据仍是运行支配与运行利益说，可以作 为我国实务界处理该类案件时的参考。 机动车送交修理期间，依车辆所有人的意思，车辆已经停止运行，并实际脱离 车辆所有人的控制和支配。修理厂刚依合同取得了对该车的控制支配权。修理厂在 试车或使用车辆过程中发生交通事故造成他人损害，修理厂应当承担赔偿责任。在 修理厂保管机动车过程中，因修理厂的工作人员或其他人员驾驶车辆发生交通事 故，修理厂也应承担损害赔偿责任。同样，在委托保管的情形下，车辆所有入失去 了对车辆的运行支配权，也并因此丧失了运行利益，保管人成为保管车辆的运行支 配者，如果在车辆交付保管期间发生交通事，应当由保管人承担赔偿责任。 ( 五) 车辆被质押情形下的责任主体 所谓质押，是指债务人或者第三人将其财产或权利凭证交债权人占有，作为债 权人的债务担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产或权利折价或拍卖、 变卖所得价款受偿。在现实生活中，车辆作为质押标的物情况非常普遍。车辆被质 押后，车辆所有人即丧失了对车辆的占有和支配，不再是运行支配和运行利益的归 属者，如果在此期间发生交通事故，车辆所有人不应承担损害赔偿责任。而且根据 中华人民共和国担保法的有关规定，质权人不得擅自动用质押物，如质权人将 质押车辆用于运行，本身就具有违法性，让质权人承担损害赔偿责任也是公平的。 ( 六) 出租、出借情形下的责任主体 在借用、租用他人机动车发生事故的场合，应根据机动车运行支配与运行利益 归属的原则来确定这类交通事故赔偿责任的责任主体。一般情况下，在机动车辆所 有人将机动车合法地转移给他人占有时，机动车的合法占有人已成为机动车辆运行 支配与运行利益的作业人。因此，租用、借用人应当承担赔偿责任，但下列情况， 仍由车主负责：当事人双方另有约定；明知车辆有故障的所有人仍转移占有； o 李薇：日本机动车事故损害赔偿j 杰律制度研究，法律出版社1 9 9 7 年第一版，第6 5 页 1 1 明知借用人、租用人无驾驶资格和技能；租用、借用是其属员或家庭成员； 以营利为目的的租车公司的租车行为。对于租用人致交通事故的赔偿责任，因出租 人与租用人都是运行支配和运行利益的归属人，应由双方连带承担赔偿责任，且应 以出租人为主更为妥。 ( 七) 擅自驾驶情形下的责任主体 所谓擅自驾驶，是指未经所有人同意擅自驾驶他人车辆。擅自驾驶有三种情形， 一种是存在雇用关系的擅自驾驶，比如雇员擅自驾驶雇主的车辆，公司职员擅自驾 驶公司的车辆等。第二种情况是由家属、亲属所为的擅自私用驾驶场合。第三、在 由其他人所为的擅自驾驶场合。 对于第一种情形，公司职员或雇员主观上虽然属于擅自驾驶，根据雇用者与受 雇人之间“外形理论”即以“客观外形足以被认为是为汽车所有人等运行”理论， 由机动车的保有人或保管人承担赔偿责任。对于第二种情形，我们可以借签日本经 验，由其父母即机动车的所有人承担责任。在日本，判例认为，自己的儿女对机动 车擅自驾驶使用时，作为父亲或母亲的保有者，一般应承担运行供用者责任，其理 由是所谓的“人的支配论”，即认为与汽车所有人或承租人等有雇用关系、亲属关 系或熟人关系的人，为所有人或承租人所支配，故应负汽车供用者责任。对于第 三种情形，如果该机动车的所有人或保管人存在管理上的瑕疵，该机动车的所有人 或保管人应当承担赔偿责任，而且应当与擅自驾驶人承担连带赔偿责任；如果机动 车的所有人或保管人不存在管理上的瑕疵，则不应承担赔偿责任。 ( 八) 车辆承包发包情形下的责任主体 现实生活中，一些汽车运输公司，企业进行承包经营，将车辆发包给个人或企 业，收取承包费。在此情形下，实际上是车辆所有权人将自己对车辆的支配权交给 他人，其仍然是车辆的运行支配者和运行利益的归属者。承包方发生交通事故，应 当由发包方承担损害赔偿责任。发包方承担赔偿责任后可以根据其与承包方的承包 合同向承包方追偿。 ( 九) 车辆买卖未过户情形下的责任主体 关于这个问题目前存在不同看法：一种观点认为，车辆买卖未过户而发生交通 事故的，登记车主不承担赔偿责任。理由如下：车辆买卖未过户违反的是行政管 。杨立新：侵权法论吉林人民出版社1 9 9 9 年第一版，第5 4 3 页 。李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究，法律出版社，1 9 9 7 年第一版，第6 6 页 1 2 理规章，与驾车致人